蘇冬冬

摘要：近年來，電子商務領域的專利侵權現(xiàn)象頻發(fā)，群體性、反復性、惡意性侵權屢禁不止。傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)侵權治理采“平臺中心主義”模式，電商平臺承擔了制止侵權的大量義務、實踐證明，該種模式效果并不明顯，反而加重了電商平臺的責任。為了改變這一現(xiàn)狀，浙江省在實踐中探索出一條多方聯(lián)動的治理模式，分別從治理依據(jù)、治理主體、治理方式等方面進行了革新，治理效果較為明顯。在借鑒浙江省治理電商領域專利侵權做法的基礎上，創(chuàng)新專利侵權治理機制，改變單一的治理思路，探索出一條科學高效的治理之路，尋求合作共治的治理新范式，可以有多種組織、多種機制、多元參與主體，構建一套完善的制度、完備的執(zhí)法機構、高效的執(zhí)法隊伍、電商企業(yè)完善的管理制度以及專業(yè)的中介服務人員共同協(xié)作的治理機制。

關鍵詞：電子商務;專利侵權;治理機制

中圖分類號：D913.4

文獻標識碼： A

文章編號：1003-9945（2018）05-0045-09

一、問題的緣起

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術的飛速發(fā)展和廣泛運用，催生出一種新的商業(yè)模式——電子商務。電子商務不僅節(jié)省了商事主體的交易成本，而且極大地提高了交易效率，實現(xiàn)了經(jīng)濟的跨越式發(fā)展。在經(jīng)濟全球化快速發(fā)展的大環(huán)境下，電子商務將是經(jīng)濟發(fā)展的動力源，是一國積極參與國際競爭的必要途徑和有效提升本國競爭力的利器。近些年來，我國電子商務企業(yè)不斷涌現(xiàn)，產業(yè)規(guī)模不斷擴大，產業(yè)發(fā)展勢頭良好。我國電子商務發(fā)展之迅速，拉動了我國經(jīng)濟的內需，釋放了消費活力，為我國國民經(jīng)濟發(fā)展注入了新的活力。電子商務的發(fā)展在為經(jīng)濟發(fā)展帶來另一個春天的同時，其輝煌的業(yè)績背后卻存在著知識產權侵權的高風險和難以治愈的隱患。我國政府高度重視電子商務領域的知識產權保護問題，采取了一系列的措施來治理電子商務領域日益嚴重的知識產權侵權問題并取得了一定的成績，但并未徹底治愈這一頑疾：如電子商務交易平臺上（以下簡稱“電商平臺”）侵犯他人專利權、著作權等知識產權的行為屢禁不止，專利侵權糾紛增長迅速，呈現(xiàn)多發(fā)、頻發(fā)態(tài)勢。基于互聯(lián)網(wǎng)的開放性、主體的虛擬性、專利侵權的隱蔽性等特點以及專利行政執(zhí)法部門在認定專利侵權、查處假冒專利方面具有天然的缺陷，司法保護周期的漫長、程序的繁瑣和權利人維權成本負擔大，更是加劇了專利權保護的難度，單純依靠傳統(tǒng)的治理專利侵權的模式，已難以應對日益惡化的專利侵權環(huán)境，因而需要探索出一條全方位性、靈活性的專利侵權治理模式，構建電子商務市場知識產權保護規(guī)范體系，既能有效的維護專利權人的利益，制止不正當侵權行為的發(fā)生，又能節(jié)約執(zhí)法成本、司法成本和社會公共資源，促進電子商務市場的良性循環(huán)發(fā)展。本文在分析電子商務領域專利侵權治理困境的基礎上，結合浙江省治理電子商務領域專利侵權的經(jīng)驗，提出治理電子商務領域專利侵權的治理模式，以期能夠破解治理專利侵權的困境，營造良好的電子商務知識產權保護環(huán)境，有效維護專利權人的合法權益。

二、電子商務領域專利侵權治理的困境

目前的電子商務模式主要有B2B（企業(yè)到企業(yè)的電子商務模式）、B2C（企業(yè)到消費者的電子商務模式）和C2C（消費者到消費者的電子商務模式）。B2C這種電子商務模式，例如天貓商城、京東商城、一號店、亞馬遜、蘇寧易購、國美在線等這些大型電商平臺，平臺上的經(jīng)營者大多是在工商局登記注冊的經(jīng)營主體，具備經(jīng)營主體資格，相對來說經(jīng)營較為規(guī)范，侵權率較低。C2C平臺上的經(jīng)營者主體資格沒有限制，任何自然人都可以注冊參與市場交易。目前來說，C2C電子商務平臺上專利侵權現(xiàn)象較為嚴重，專利侵權治理難度相當較大。在電商領域治理專利侵權主要存在以下幾個問題。

（一）專利侵權認定困難

在網(wǎng)絡環(huán)境下，傳統(tǒng)意義上的專利使用行為呈現(xiàn)出了新的特點，由傳統(tǒng)的銷售實物商品轉為在線銷售虛擬商品信息，線下通過郵寄完成商品交易。根據(jù)我國《專利法》第五十九條的規(guī)定，判定一種產品是否侵犯專利權，要以專利權利要求所限定的技術特征和被控侵權產品的技術特征進行技術比對，如果兩者相同或等同則構成侵權。專利侵權的判定兼具技術性和法律性，是一項極為復雜和專業(yè)性的工作，需要懂技術、懂法律的專業(yè)人士來判斷。而在網(wǎng)絡環(huán)境下，電商平臺上所展示的是商品信息，平臺經(jīng)營者無法接觸到實物商品，僅憑網(wǎng)店所展示的圖片或文字信息去判斷是否存在專利侵權，難度是相當大的，也無法通過單純的技術手段進行過濾，平臺經(jīng)營者在很大程度上是無法事前得知網(wǎng)店銷售的是侵犯專利權的商品。專利侵權投訴所涉鏈接和商品數(shù)量多，涉及范圍廣，處理不好將會影響很多網(wǎng)店經(jīng)營者的經(jīng)濟利益和市場聲譽，擾亂其正常經(jīng)營秩序。而現(xiàn)階段，我國治理網(wǎng)絡環(huán)境下的專利侵權模式主要是網(wǎng)絡服務提供者中心主義，適用“通知與移除”規(guī)則來遏制專利侵權行為。通知與移除制度的實施效果有限，網(wǎng)絡服務提供者對通知移除制度予以“選擇性守法”的現(xiàn)象大量存在[1]。

（二）治理依據(jù)缺失

在我國現(xiàn)有法律體系中，能夠規(guī)范電子商務領域知識產權侵權行為的法律規(guī)范主要是《侵權責任法》第36條的規(guī)定，該條被稱為“互聯(lián)網(wǎng)條款”，該條第2款、第3款分別規(guī)定了網(wǎng)絡服務商在提示規(guī)則（或通知刪除規(guī)則）和知道規(guī)則（或紅旗規(guī)則）的前提下侵權責任的承擔。我國相關部門規(guī)章、規(guī)范性文件和司法解釋對網(wǎng)絡交易行為作出了規(guī)定，例如《網(wǎng)絡交易管理辦法》以及2011年4月商務部等九部門發(fā)布的《關于進一步推進網(wǎng)絡購物領域打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動的通知》和《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）等?！督獯稹穼θ嗣穹ㄔ簩徖黼娮由虅疹I域發(fā)生的侵害知識產權糾紛案件的基本原則以及電子商務平臺經(jīng)營者在何種情況下承擔侵權責任等問題作出了解釋。但這些部門規(guī)章、規(guī)范性文件和司法解釋由于效力層級低，不具有普遍指導和適用效力，對于規(guī)范電子商務中專利侵權行為缺乏明確的規(guī)定，網(wǎng)絡交易行為的相關規(guī)范體系未建立。電子商務中專利侵權糾紛解決機制缺失，對于惡意投訴缺乏有效的法律規(guī)制以及如何有效制止專利侵權行為缺乏明確的規(guī)定。

（三）市場監(jiān)管難度大

電子商務市場較之于傳統(tǒng)的有形市場而言，具有其特殊性：其一，交易行為發(fā)生在虛擬的網(wǎng)絡空間中，平臺上活躍著眾多經(jīng)營者，而這些主體大多是虛擬主體，尤其是C2C平臺上的經(jīng)營者大多是個人商鋪，沒有實體店鋪，真實身份難以識別，賣家的經(jīng)營地址具有不確定性;其二，平臺上商品數(shù)量、種類繁多，信息量大，難以做到審查每一商品是否侵權，使得專利侵權行為更容易滋生和難以根除;其三，交易是通過線下郵寄商品、賣家簽收的方式完成的，然而產品的銷售地、儲藏地相互分離、交易跨地區(qū)完成，涉及范圍廣，查處專利侵權行為管轄權的劃分尚不明確。這對平臺經(jīng)營者的監(jiān)管提出了更高的要求，這些特殊性也給行政監(jiān)管帶來了較大挑戰(zhàn)，專利行政部門對電子商務市場的監(jiān)管難于對實體市場的監(jiān)管。

（四）平臺地位的不明確

關于電商平臺經(jīng)營者（例如淘寶網(wǎng)、天貓商城、京東商城、易趣網(wǎng)）在法律上處于何種地位，其享有何種權利和應盡怎樣的義務，直接關涉到其是否應當承擔法律責任以及何種法律責任，而現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定的極為原則。學界觀點不一，關于電商平臺經(jīng)營者的法律性質目前來說主要有四種學說：“賣方或合營方說”、“信息通道說”、“柜臺出租說”和“居間說”[2]。電商平臺經(jīng)營者地位的不明確，導致其在處理專利侵權糾紛方面，障礙重重，畏首畏尾，不能從容應對。對于在其平臺上銷售的專利侵權產品它是否有權處理，應盡何種義務，制定的投訴侵權規(guī)則是否能夠約束專利權人和平臺內經(jīng)營者，這些問題都需要法律進行明確。因而有必要在法律上明確電商平臺經(jīng)營者的法律地位，明確其權利、義務和責任，這也成為電子商務發(fā)展中亟待解決的問題。

（五）專利權民事司法救濟的不足

從我國目前的現(xiàn)有規(guī)定來看，專利權人的權利遭受到侵害后的救濟途徑主要有自力救濟和公力救濟。在自力救濟方面，專利權人可以通過發(fā)送侵權警告函的形式來警告對方存在侵權行為，要求其停止侵權行為。通常情況下，警告函的作用微乎其微，被警告人通常不會主動停止侵權。公力救濟主要有行政救濟和司法救濟兩類。專利權民事司法救濟卻存在諸多缺陷，特別是“賠償?shù)?、周期長、保護不利”等問題始終未得到解決。在電子商務環(huán)境下，產品銷售量大、侵權隱蔽性強、侵權獲利往往大于侵權成本，促使侵權人鋌而走險，肆意侵犯他人專利權。傳統(tǒng)私法是以填補損害為主的民事賠償制度，就目前的司法情況來看，專利權人在專利侵權訴訟中，獲得的賠償額明顯與其維權成本、技術投入不成比例，法院大多情況下適用的是法定賠償，權利人的損害難以得到有效彌補。究其原因，主要是因為專利的價值難以評估，專利權人自身難以舉證，無法證明自己的損失或對方的侵權獲利。我國信用體系的缺失，公司治理水平低，信息孤島嚴重，權利人難以獲得侵權人所掌控的相關資料、賬簿等侵權證據(jù)材料[3]。

三、創(chuàng)新之舉——浙江治理模式的新思路

浙江省是我國電子商務較為發(fā)達的地區(qū)，國內最大的電子商務公司阿里巴巴集團就坐落于浙江省杭州市，阿里巴巴旗下有淘寶網(wǎng)、天貓、聚劃算等電商平臺，在這些平臺上人駐了數(shù)以萬計的商戶，每天以數(shù)萬件的商品進行銷售，然而這也為專利侵權提供了滋生的土壤。為了打擊專利侵權行為，保障專利權人合法權利，浙江省在電子商務領域知識產權保護方面進行了有益的探索和嘗試，取得了一定的成效。在電子商務專利保護方面的模式較為新穎，探索出了“以點帶面”、“線上線下良性互動”的保護模式，浙江等省的創(chuàng)新經(jīng)驗值得各地學習借鑒。

（一）治理依據(jù)的法定化

“無規(guī)矩，不成方圓”，規(guī)則是一個社會大機器有序運轉的核心部件，無規(guī)則，行為人的行動就失去了方向和指引。沒有了規(guī)則的約束，權利就可能被濫用。治市應立法先行，既可以實現(xiàn)法律的指引、評價、規(guī)范作用，又可以彰顯程序的正當性[4]。在西方社會治理中，有著一套制度化的行為標準、規(guī)則為社會主體提供指引，同時約束各方行為。浙江省在面對治理電子商務領域專利侵權問題無具體規(guī)則可依的尷尬局面時，及時修訂法規(guī)、制定規(guī)范性文件，提供行權依據(jù)。首先，《浙江省專利條例》明確了電商平臺經(jīng)營者的權利、義務和責任，例如規(guī)定了電商平臺經(jīng)營者要完善管理制度、構建侵權投訴機制、履行提示義務、移除侵權內容的義務、定期報告的義務，在未履行合理注意義務的情況下，與直接侵權人共同承擔連帶賠償責任，對于專利行政部門的處理決定，電商平臺應立即移除;其次，擴大了專利行政執(zhí)法機關的行政職權，對于重復性侵權和有重大影響的侵權案件可以依職權進行查處。對于重復侵權行為專利行政部門還可以進行行政處罰?，F(xiàn)行專利法未對這些問題作出具體規(guī)定，《專利法修訂草案（送審稿）》對此作出了類似的規(guī)定。浙江省科學技術廳、浙江省知識產權局制定的《電子商務領域專利保護工作指導意見（試行）》（浙科發(fā)知[2014]185號）首先對電子商務領域、交易平臺提供者、商品經(jīng)營者及其權利義務等作出了明確界定;其次，詳細規(guī)定了電商平臺專利侵權糾紛投訴處理流程，并明確規(guī)定了專利權人向電商平臺發(fā)起投訴所應提供的材料，電商平臺受理侵權投訴的期限，規(guī)定了被投訴人享有相應的申辯權，要求在3日內提供申辯材料且明確了申訴材料的內容;再次，明確了不構成侵權的幾種特殊情形;最后，完善了省、市、縣（市、區(qū)）三級部門行政執(zhí)法工作體系，建立了解決電子商務領域侵犯專利權糾紛的聯(lián)動機制，各層級政府部門之間、行政機關與司法機關之間的定期溝通交流，以期更好地治理電子商務領域專利侵權行為。

（二）治理主體的多元化

關于公共事務的治理模式問題，美國著名的政治經(jīng)濟學家埃莉諾奧斯特羅姆提出了“多中心治理”理論，認為單純依賴于政府或市場任一方都難以有效地解決公共事務的困境，這需要政府、企業(yè)、社會組織等主體的相互配合、協(xié)調治理。現(xiàn)代治理機制要求社會多元主體的參與，各參與主體之間要協(xié)同配合，形成由政府、社會組織、企業(yè)、以及個人參與的多元共治的體系。浙江省在應對日益惡化的專利侵權行為時，積極探索政府與社會組織、服務機構、企業(yè)法人等合作治理的模式，有效發(fā)揮多元主體在治理中的功能和作用，遏制多發(fā)的專利侵權現(xiàn)象。

第一，政府與企業(yè)間的合作。浙江省知識產權局與電商平臺經(jīng)營者共建在線執(zhí)法受理和處理窗口，進駐電商平臺進行業(yè)務指導和監(jiān)督培訓。例如進駐阿里巴巴、淘寶、義烏購、網(wǎng)上輕紡城等電商平臺，在線處理、快速辦案和進行專利侵權判定指導。專利行政執(zhí)法部門與電商平臺相互協(xié)作，開展線上線下聯(lián)動治理專利侵權現(xiàn)象，平臺向專利行政執(zhí)法部門移送侵侵權線索和侵權人的相關信息，專利行政執(zhí)法部門根據(jù)此線索迅速開展線下執(zhí)法，從源頭上遏制專利侵權行為的發(fā)生。例如，在2015年4月至7月專利專項執(zhí)法期間，現(xiàn)場處理電子商務領域專利侵權投訴案件23406件，投訴結案率100%，認定侵權而關閉或斷開侵權網(wǎng)店或商品鏈接19419個，所涉及的案件處理結果99.96%的侵權判定意見均得到了專利權人、電商和平臺的普遍認同[5]，有效地維護了專利權人的權利和凈化了網(wǎng)絡銷售環(huán)境。

第二，中介服務機構與企業(yè)之間的合作。“通知與移除”制度使得電商平臺承擔了審查義務，有違程序正義。委托第三方機構對通知的內容作出

判斷，一定程度上避免了利益尋租行為的發(fā)生。例如美國有學者提出通知應發(fā)送版權局，由其對通知的內容作出審查[6]。雖然這是發(fā)生在版權領域，但同樣可以在專利領域適用。浙江省知識產權研究與服務中心以及其他知識產權服務機構與阿里巴巴公司簽署了知識產權侵權判定的咨詢服務合作協(xié)議，對阿里巴巴公司接受的專利侵權投訴，出具專利侵權判定咨詢意見，協(xié)助平臺處理專利侵權糾紛，有效地實現(xiàn)了權利人的快速維權，保證了處理結果的準確性和公正性。

（三）治理方式的靈活多樣性

電子商務中專利侵權問題層出不窮，新問題不斷，為專利權的保護提出了更高的要求。在現(xiàn)階段技術更新?lián)Q代較快，專利涉及到技術問題，專利權的保護具有時效性，保護周期過長，不利于維護專利權人的利益，治理手段單一，難以遏制泛濫的專利侵權現(xiàn)象。因此，需要綜合運用多種手段，打擊專利侵權，以便快速、便捷、高效的維護專利權人的利益。

1.引入第三方調解機制

第三方平臺開展專利侵權糾紛的調解工作，一方面實現(xiàn)了專利權人快速維權、便捷維權、高效維權;另一方面實現(xiàn)了與行政、司法的有效銜接，例如義烏市設立了浙江首家縣級知識產權人民調解委員會，居中調解專利侵權糾紛，構建了具有義烏特色的調解模式即“義烏模式”，呈現(xiàn)如下特點：一是調解平臺規(guī)范化設立 ，性質上屬于行業(yè)性、專業(yè)性第三方民間調解機構;二是調解隊伍專家型化，涉及多領域專業(yè)人才;三是建立了長效性運行機制。設立訴調對接聯(lián)席會議辦公室，定期對義烏市場的知識產權狀況進行總結分析，對典型問題深度研討，形成政策性報告，供政府參考;四是強化了人民調解與訴訟的銜接力度，有效提升了知識產權糾紛調解的權威和效率。

2.引入訴調對接機制

為了有效發(fā)揮行政保護和司法保護的作用，實現(xiàn)行政保護與司法保護的有機銜接，浙江省在各地市實施專利案件管轄法院與當?shù)貙＠姓块T或維權援助中心建立專利案件訴調對接機制。訴調對接的核心思想是以多元化糾紛解決方式來應對社會糾紛[7]。訴調對接機制以人民法院為人口，對接專利行政部門或維權援助中心進行調處或調解，降低了當事人的維權成本、縮短了漫長的訴訟周期、節(jié)省了司法成本和資源，達到高效維權，快速化解社會矛盾的目的。截至2014年年底，浙江省11家專利案件管轄法院均建立專利案件訴調對接機制，2014年共有183件專利案件委托調解[8]。

（四）自主治理機制的構建

傳統(tǒng)的治理模式強調外生性的強制治理，即由政府主導的控權式單向度治理，然而這種模式是建立在政府監(jiān)管能力強、掌握足夠充分準確的信息、制裁可靠有效、行政成本為零的假定基礎上，但在現(xiàn)實中這種假設是不存在的[9]。自主治理模式則修正了參與式治理的局限性，突破了以政府為中心的單向治理結構，通過社會主體自我管理、自主制定規(guī)則、自我解決沖突，來實現(xiàn)治理的目標。在治理電商領域的專利侵權這一頑疾時，應探索構建自主型治理機制，強化、細化網(wǎng)絡中專利侵權的社會機制和途徑。電商平臺作為聯(lián)系專利權人、平臺內經(jīng)營者、消費者的橋梁，可以全部、及時地掌握本平臺內的數(shù)據(jù)資料及其他信息，擁有第一手最詳實的侵權數(shù)據(jù)，可以以最快的速度制止侵權行為的進一步發(fā)生，提高治理的效率。例如浙江省在治理電商領域專利侵權行為時，就充分地發(fā)揮了當?shù)仉娚唐脚_的作用，利用其得天獨厚的優(yōu)勢，共同打擊專利侵權行為。

1.完善侵權投訴處理機制

阿里巴巴公司建立了完善的專利侵權和假冒專利投訴機制，例如建立了從侵權商品信息的取證、確認、刪除、處罰的一整套維權體系，對商家人住、身份確認、商品信息發(fā)布、違規(guī)處罰等作出了明確規(guī)定，明確認定平臺商家的相關侵權行為的標準，細化了處罰的尺度。為了防止權利人濫用訴權，同時給予被投訴人更好地權利保障，建立了辯論機制即“通知—反通知”（投訴—申訴）機制，對權利人投訴和被投訴人申訴的要件做了具體細化性規(guī)定。該種侵權投訴機制的構建，維護了市場的穩(wěn)定、專利權人的利益和經(jīng)營者的合法權益，有效地實現(xiàn)了三者的平衡。

2.構建知識產權誠信機制

阿里巴巴集團旗下的淘寶網(wǎng)建立了誠信機制項目 ，淘寶網(wǎng)推 出誠信機制項目旨在通過知識產權投訴方在淘寶知識產權投訴平臺的歷史數(shù)據(jù)，幫助誠信、謹慎、認真的投訴方能夠更好地維權。淘寶網(wǎng)根據(jù)投訴方賬號的通知刪除準確率、反通知成立率等歷史數(shù)據(jù)，制定不同的標準并分類處理，這樣可以有利于防止投訴人惡意投訴，侵害被投訴人的權利，不正當?shù)厍趾λ藱嗬?，獲取競爭優(yōu)勢，擾亂正常的電商秩序。

四、多中心治理——專利侵權治理的新范式

針對目前電子商務領域日益惡化的專利侵權環(huán)境，僅靠一方來治理專利侵權現(xiàn)象已是杯水車薪，在借鑒浙江省在治理電商領域專利侵權成功做法的基礎上，創(chuàng)新專利侵權治理機制，改變單一的治理思路，探索出一條科學高效的治理之路，尋求合作共治的治理新范式，可以有多種組織、多種機制、多元參與主體，構建一套完善的制度、完備的執(zhí)法機構、高效的執(zhí)法隊伍、電商企業(yè)完善的管理制度以及專業(yè)的中介服務人員共同協(xié)作的治理機制。

（一）政府在專利侵權治理中的角色定位

“多中心治理”理論要求改變傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管思維模式，轉向互聯(lián)網(wǎng)治理?；ヂ?lián)網(wǎng)監(jiān)管是以政府為主導，運用行政權力，強制要求行為主體必須作為或不作為一定行為。而互聯(lián)網(wǎng)治理更多強調多元主體的參與，發(fā)揮社會各主體的作用，集中社會一切優(yōu)勢資源和民智進行專利侵權的預防和治理。政府應當重新定位自己的角色，從“大政府，小社會”，轉變?yōu)椤靶≌?，大社會”，做“有所為有所不為”的政府。在電子商務領域專利侵權治理機制中，政府依然扮演著關鍵的角色，起著舉足輕重的作用。政府在專利侵權治理中的角色定位應當是：制度供給的引導者、自主組織的培育者、利益沖突的外部協(xié)調組和制度執(zhí)行的外部監(jiān)督者[l0]。政府應當更多的擔當起為多元主體治理搭建平臺的角色，提供更多的社會公共服務，例如與社會共建執(zhí)法維權信息系統(tǒng)、知識產權維權援助舉報投訴系統(tǒng)等。

專利權行政保護的途徑在當下日益泛濫的專利侵權情形下，依然是不可或缺的途徑之一。與此同時，應限制其權利，甚至是逐步弱化。其一，政府以行政手段來介入私權保護時，在于侵權行為危害到公共利益或者嚴重擾亂了正常的市場秩序?；诨ヂ?lián)網(wǎng)的開放性、跨地域性等特點，以及專利行政執(zhí)法成本、行政管理費用支出、執(zhí)法效果的考慮，專利行政執(zhí)法主體可以依職權主動查處涉嫌擾亂市場秩序的惡性專利侵權行為，例如涉嫌重復性、群體性、跨區(qū)域性、惡意性等侵犯專利權的行為。其二，在法治化治理理念的指導下，執(zhí)法領域將出現(xiàn)多元參與、政府與電商企業(yè)、中介服務機構協(xié)同執(zhí)法的局面。協(xié)同執(zhí)法的具體推進方式是政府主導、牽頭電商平臺預先審查、第三方專業(yè)服務機構協(xié)助。首先要制定協(xié)同行政執(zhí)法的法律依據(jù)、程序規(guī)范;其次由平臺經(jīng)營者建立初步審查機制和移送機制;最后要用互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)技術來解決問題，平臺和政府共建雙向專利侵權數(shù)據(jù)系統(tǒng)，實現(xiàn)系統(tǒng)有效對接、數(shù)據(jù)共享，共同打擊專利侵權。

（二）電商平臺在專利侵權治理中的合理義務

充分發(fā)揮電商平臺自身優(yōu)勢，盡量利用其自身的爭議處理機制在訴前化解爭議。首先是明確電商平臺的法律地位。電商平臺的運營模式主要是提供交易平臺技術服務，而不參加買賣雙方的交易行為，賣家在平臺上發(fā)布商品信息，直接與賣家聯(lián)系交易事項。根據(jù)電商平臺自身的情況、運行模式和能力，其應當屬于一種新型的中介服務提供商?；诨ヂ?lián)網(wǎng)的開放性、主體準人的多元性，任何市場主體都可以入住平臺并在平臺上開展經(jīng)營活動，平臺經(jīng)營者對其平臺內的經(jīng)營者監(jiān)管能力有限，不能過于加重平臺的法律責任，否則會加大電商企業(yè)的運營成本，不利于電商產業(yè)的發(fā)展和整個互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的發(fā)展，平臺也不能承擔與其能力不相匹配的義務，其應當盡到合理的注意義務。電商平臺作為市場經(jīng)營者，其所負有的行政義務主要有：制定完善的內部管理規(guī)則，資質審查義務、信息披露義務、不得侵權的提醒義務、建立完善的投訴處理機制、積極協(xié)助處理專利侵權的義務。在電商平臺未依法履行相關行政義務的前提下，行政部門給予相應的行政處罰，責令其限期改正。其次，電商平臺要建立完整的專利權保護規(guī)則。一要設立專利侵權投訴系統(tǒng)和處理機構，便于專利人、利害關系人合法維權;=要優(yōu)化專利侵權處理機制，給予爭議雙方平等的辯論機會，防止權利的濫用，引發(fā)不正當競爭。具體的規(guī)則如下：網(wǎng)絡版權領域的“通知與移除”規(guī)則在電子商務領域的侵害專利權糾紛中具有不適性，應進一步完善“通知與移除”規(guī)則及其配套機制，可以考慮在“通知與移除”規(guī)則中引入辯論機制，構建“通知一轉通知一反通知一移除”的侵權投訴處理機制，同時明確侵權通知和反通知的內容及效力。規(guī)定瑕疵侵權通知處理程序，權利人惡意投訴給平臺內經(jīng)營者造成損失的，由權利人承擔責任，平臺經(jīng)營者承擔侵權責任后享有追償權。引入責任擔保制度，以防止權利人濫用投訴權。

（三）專利侵權行為入刑強化專利權刑事保護

刑事制裁是最嚴厲的制裁手段，在日益惡化的專利侵權環(huán)境下，應當強化專利權的刑事司法保護。我國現(xiàn)行刑法設專節(jié)規(guī)定了侵犯知識產權罪 ，但并未將侵犯專利權的行為納入規(guī)制范圍，僅規(guī)定了假冒專利罪。將侵犯專利權的行為人罪具有制度合理性和現(xiàn)實需求。其一，依據(jù)現(xiàn)代刑法理論，法益是刑法領域的重要概念，犯罪的本質是具有嚴重的社會危害性，即對刑事法益造成了嚴重的侵害結果或現(xiàn)實危險。某種行為人刑必須是行為人違反了保護法益所要遵循的行為規(guī)范，具有法益侵害性。在電子商務領域專利侵權日益惡化、保護不力的現(xiàn)實窘境下，國家創(chuàng)新驅動戰(zhàn)略、知識產權強國戰(zhàn)略、創(chuàng)新型國家建設、制造強國建設目標將無法順利實現(xiàn)。刑法必須適應不斷變化的社會生活事實，充分發(fā)揮保護法益和保障人權的機能[11]。因此，侵犯專利權的行為是一種值得科處刑罰的法益侵害行為，應將侵犯專利權的行為犯罪化。其二，侵犯專利權的行為人刑是遏制當前我國電商領域專利侵權普遍化趨勢、加強創(chuàng)新環(huán)境治理的現(xiàn)實需要[12]。其三，從產業(yè)發(fā)展的角度來看，亦可以考慮將侵犯專利權的行為人刑，通過刑法來威懾、規(guī)制侵權人的行為。專利法律制度與產業(yè)政策之間具有千絲萬縷的關系，專利權保護的對象是最先進的技術方案，其科技含量大、價值高。專利可謂代表了一個國家的科技創(chuàng)新能力，與一個國家的科技創(chuàng)新產業(yè)發(fā)展密不可分。其四，符合專利權保護刑罰化的立法趨勢。我國作為大陸法系國家，將侵犯專利權的行為人罪符合大陸法系國家的立法傳統(tǒng)。大陸法系國家如德國、法國、日本、瑞典、韓國等國家均將非法實施專利行為納入刑法規(guī)制的范疇，并且成效顯著[13]。此外，英國2014年10月修訂的《1949年注冊外觀設計法》也將一般未經(jīng)許可實施外觀設計專利的行為人刑[14]。

具體條文設計如下：罪名可以規(guī)定為“侵犯專利權罪”，即以營利為目的，未經(jīng)專利權人許可實施其發(fā)明專利或銷售明知是侵犯發(fā)明專利權的產品，情節(jié)特別嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。為了避免人罪的隨意性，不當擠壓創(chuàng)新的空間，應當限定專利的類型。由于我國實用新型和外觀設計專利未經(jīng)實質審查，專利權效力存在不穩(wěn)定性，隨時有被無效的可能，而發(fā)明專利經(jīng)過了嚴格的實質審查程序，穩(wěn)定性強。情節(jié)特別嚴重可以從侵權人的非法經(jīng)營獲利或非法所得、侵權的主觀惡性程度、侵權的規(guī)模、權利人所造成的經(jīng)濟損失等方面進行衡量和判斷。

（四）尋求爭議解決替代方案

秉持創(chuàng)新的理念，運用“互聯(lián)網(wǎng)+”思維，解決電商領域的專利侵權問題。專利權人維權難，維權成本高、取證難、訴訟程序繁瑣、周期長、賠償?shù)偷染唧w問題長期受到社會各界的詬病。我國的知識產權行政與司法的雙重保護機制難以有效應對日益惡化的專利侵權現(xiàn)象，這兩種方式也存在難以克服的問題。因而，可以考慮在現(xiàn)有的雙重保護機制下，尋求一種爭議解決代替方案程序，為權利人提供更為快速、便捷與有效的救濟方式。其一，構建標準明晰和程序完善的侵權禁令制度。侵權禁令的推廣適用將在很大程度上補充甚至替代行政執(zhí)法，成為風險社會公共治理的新動力[15]。在電子商務專利侵權中，權利人很少尋求侵權禁令救濟，尋求更多的是要求電商平臺履行通知與移除義務。原因在于提起訴前臨時禁令的條件比較嚴格，其中一個要件是必須證明將遭到不可彌補的損害，而權利人很難取證證明。此外，這只是臨時性的措施，若不在法定期限內提起訴訟，法院將會解除措施。因此為了有效發(fā)揮禁令的作用，需要重新厘定其審查標準、優(yōu)化其適用程序。在電商領域，侵權主體廣泛、專利侵權的損害后果具有不可控性，因而對于不可彌補的損害采用推定規(guī)則，只要確認侵權則可認定難以彌補的損害成立。為了充分保證被控侵權人的利益，應當給予其充分的申辯的權利。禁令適用的例外情形，即對于涉案專利不屬于被訴侵權產品的核心專利時，法院應當不授予侵權禁令[16]。針對專利權人難以取證的問題，在專利法中引入“權利人信息獲取權制度”，即在權利人無法提供相關由被侵權人掌控的侵權材料、銷售記錄、財務賬簿等的情形下，人民法院可以責令被控侵權人提供。其二，引入快速調解機制。在知識產權糾紛日益增多的現(xiàn)實壓力下，為了有效地整合社會優(yōu)勢資源，高效、經(jīng)濟地解決糾紛、息訴止爭，應當在電子商務專利侵權領域引入快速調解機制，充分發(fā)揮司法調解、行政調解、行業(yè)調解、專業(yè)機構調解的作用。構建全國統(tǒng)一的第三方專業(yè)專利糾紛調解平臺，跨區(qū)域調解專利侵權糾紛，實現(xiàn)調解的網(wǎng)絡化，統(tǒng)一調解標準、劃定調解時限、規(guī)范調解程序。其三，優(yōu)化}斥調對接程序，賦予非司法調解以強制執(zhí)行效力，調解程序規(guī)范化，調解人員專業(yè)化，可以吸收知識產權管理及服務機構的專業(yè)工作人員、律師、行業(yè)協(xié)會的專家等人士。將原有的訴調對接從單向推進向雙向互動轉變，向專業(yè)性、職業(yè)型、規(guī)范化和制度化轉變。

（五）完善信用體系的建設

專利行政部門和電商平臺經(jīng)營者應建立一套完整的信用評價體系，將實施惡意侵權、重復侵權行為的不法主體納入社會信用評級體系，限制其市場經(jīng)營活動，對其進行市場性懲戒。例如《浙江省專利條例》第30條規(guī)定：“專利行政部門應當建立專利信用檔案，將假冒專利、故意侵犯專利權等專利違法信息向社會公布，并納入社會信用記錄?！笨梢钥紤]在第四次專利法修改中增加該條的內容，賦予其更高層階的法律效力。國家知識產權局應當盡快制定全國統(tǒng)一性的專利信用體系建設方案，對納入失信記錄的主體、信用懲戒的情形、信用等級的評定、限制的期限、懲戒的措施、撤銷/刪除/更正的情形等作出規(guī)定。專利管理部門對于有過惡性專利侵權行為不良信用記錄的企業(yè)和個人給予政策上的嚴格限制，例如在專利評獎、專利質押融資、銀行授信、知識產權示范企業(yè)評定等方面采取一票否決制17。電商平臺經(jīng)營者對于有不良記錄的惡性專利侵權人給予一定的懲戒，例如采取下架商品信息、賬戶限權、限制發(fā)貨、延遲交易、降低信用等級等措施，情節(jié)特別嚴重的關閉賬戶，不得再次在該平臺上從事經(jīng)營活動。

五、結語

法治國家的構建和社會的治理需要全民的力量，電商領域專利侵權的治理也需要社會各界的力量，才能有效治理泛濫的專利侵權現(xiàn)象?；诨ヂ?lián)網(wǎng)的特性，電商領域專利侵權治理難度大，單獨依賴某一主體是不能徹底治愈專利侵權這一頑疾。馬云曾說：“假貨和知識產權侵權問題不是因為淘寶的存在而引起的，但淘寶也要負起一定的責任。社會問題不能靠一個公司、一個平臺來單干，必須動用一切資源和力量，通過社會共同治理，而不是各自為政，互相指責?！币蚨鴳斅?lián)動全社會的力量，多途徑、全方位的保護專利權人合法權益，更為徹底有效地解決電商領域泛濫的專利侵權難題，可以通過行業(yè)自律、企業(yè)自律、提升全民知識產權意識等其他手段解決，多方參與、多管齊下、共同治理，營造健康、有序、和諧的電子商務環(huán)境，助推創(chuàng)新發(fā)展。

參考文獻：

[1]徐偉.網(wǎng)絡侵權治理中通知移除制度的局限性及其破解[J].法學，2015（1）：131-141.

[2]高富平.網(wǎng)絡對社會的挑戰(zhàn)與立法政策選擇：電子商務立法研究報告[M].北京：法律出版社，2004.

[3]張陳果.專利訴訟“權利救濟實效”的實證分析——兼評中國專利法修訂的成效與未來[J]當代法學，2017（2）：81-96.

[4]黎四奇.中國普惠金融的囚徒困境及法律制度創(chuàng)新的路徑解析[J]現(xiàn)代法學，2016（5）：93-103.

[5]李文芳，費必勝.電商時代，專利維權有何高招[N].浙江日報，2016-02-22（3）.

[6] Jeffrey Cobia.The Digit at Millennium Copyright Act Take-down Notice Procedure： Misuses ，Abuses，and Shortcomingof the Process [J].Minnesota Journal of Law，Science&Technology， 2009， 10（1）： 387-411.

[7]楊娟.法院主導型訴調對接機制的困境與出路[J]淮北師范大學學報：哲學社會科學版，2017，38（2）：52-57.

[8]余建華，孟煥良.浙江召開全省法院知產審判工作會議[N].人民法院報，2015-04-17（1）.

[9]蔡紹洪，向秋蘭.奧斯特羅姆自主治理理論的主要思想及實踐意義[J]貴州財經(jīng)學院學報，2010，28（5）：18-24.

[10]任恒.公共池塘資源治理過程中的政府角色探討——基于埃莉諾.奧斯特羅姆自主治理理論的分析[J].中共福建省委黨校學報，2017（11）：66-71.

[11]張明楷.司法上的犯罪化與非犯罪化[J].法學家，2008（4）： 65-75.

[12]李曉秋，劉少谷.基于產業(yè)政策論專利侵權人刑的可行性[J].西南民族大學學報：人文社會科學版，2017（8）：109-113.

[13]黃玉燁，戈光應.非法實施專利行為人罪論[J].法商研究，2014（5）：41-49.

[14]董濤.專利權保護網(wǎng)之漏洞及其彌補手段研究[J]現(xiàn)代法學，2016（3）：43-60.

[15]楊彪.侵權禁令與執(zhí)法替代：風險社會公共治理的新思路[J]法制與社會發(fā)展（雙月刊），2017（4）：5-20.

[16]黃硯麗.公共利益視野下的專利侵權訴前禁令制度與專利侵權不停止[J]知識產權，2016（6）： 84-89.

[17]徐楠軒.惡性專利侵權行為的法律規(guī)制——兼評《專利法》第四次修改[J]知識產權，2015（1）：62-85.