理查德·A.波斯納 胡德勝 張艷

摘 要：法律研究應(yīng)對聯(lián)邦司法機(jī)構(gòu)的改善有所裨益。本底是自然科學(xué)和社會科學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者越來越多地充斥于頂尖法學(xué)院隊伍。聯(lián)邦最高法院存在一些問題，諸如裁決提交給《美國案例報告》到其刊登出來之間的漫長耗時，拒絕披露那些不簽發(fā)調(diào)卷令的案件的表決情況，拒絕給出回避和不回避的理由，不適當(dāng)?shù)貙徖硪庖姇慕刂谷掌诙ㄔ诿磕?月底，審理意見書過分冗長，異議意見容易被遺忘，裁決書的腳注時有前后沖突，過分依賴法官秘書等。基于訪談?wù){(diào)查發(fā)現(xiàn)，需要由學(xué)術(shù)本底是富有法律實踐經(jīng)驗的法官運(yùn)用不涉及自然科學(xué)和社會科學(xué)專門技術(shù)知識的方法，開展學(xué)術(shù)研究，解決這些問題，改進(jìn)聯(lián)邦司法機(jī)構(gòu)。

中圖分類號：D908

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-5099（2018）06-0114-05

我有一個座右銘，摘自丁尼生的《尤利西斯》一詩：

[做一個閑散的國王，無所事事。

安居于家中，統(tǒng)治著這個嶙峋的島國。]

我與年邁的妻子相依為伴，分配食物，賜獎施罰。

用不平等的法律統(tǒng)治著野蠻的種族。

他們收存、他們睡覺、他們吃喝，

卻不知道我的存在。①

在我對丁尼生詩句的感悟中，那位年邁的妻子不是我孩子們的母親，而是需要加以諸多改進(jìn)的聯(lián)邦司法機(jī)構(gòu)。本文的主題是一種特定類型的學(xué)術(shù)研究，能夠幫助改進(jìn)聯(lián)邦司法機(jī)構(gòu)。

從高高在上的最高法院到位于最低層的移民法院和社會保障殘疾人辦公室，司法機(jī)構(gòu)可以采用相當(dāng)多的改進(jìn)措施，跨學(xué)科法律領(lǐng)域（諸如法律、心理學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)）在改進(jìn)計劃的設(shè)計和評估方面可以發(fā)揮重大作用。不過，我在本文中強(qiáng)調(diào)的研究方法，是那些不涉及自然科學(xué)和社會科學(xué)中的專門技術(shù)知識的方法。因而，這些方法可以被那些沒有交叉學(xué)科背景的法學(xué)學(xué)者使用。頂尖法學(xué)院的隊伍越來越多地被來自人文科學(xué)或者社會科學(xué)的避難者所占據(jù)

在波斯納看來，法學(xué)既不屬于人文科學(xué)，也不屬于社會科學(xué)，而是一門特殊的學(xué)科或者技藝?！g者注。，我因這一事實而煩惱 J. McCrary， J. Milligan and J. Phillips， The Ph.D. Rises in American Law Schools， 1960-2011： What Does It Mean for Legal Education？.?65 Journal of Legal Education， 2016， pp. 545～546.他們注意到，法學(xué)院隊伍中獲得經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)和哲學(xué)領(lǐng)域博士學(xué)位的成員比例有所上升。。實踐經(jīng)驗對于理解和改進(jìn)法律至關(guān)重要，這表明所需求的法學(xué)教授是那些學(xué)術(shù)本底是富有法律實踐經(jīng)驗的教授，而非本底是社會科學(xué)或者自然科學(xué)的教授。

我擔(dān)任法官已經(jīng)35年之久。在那期間，我對法律研究的興趣逐漸集中于具體的領(lǐng)域，同時這樣可以改善司法行為。那些基于經(jīng)濟(jì)學(xué)和統(tǒng)計學(xué)的反壟斷及其監(jiān)管的法律研究，往往對法官們解釋、適用法律和那些支配或者至少應(yīng)當(dāng)支配這些領(lǐng)域的原則有著深遠(yuǎn)的影響。在猥褻兒童及其他強(qiáng)迫性的性犯罪者的刑罰及其恢復(fù)正常生活的可能等方面的法律研究，正在取得一些進(jìn)步。這些進(jìn)步表現(xiàn)為法律關(guān)于這些罪犯待遇方面的改革，雖然進(jìn)步緩慢C. Mancini， D. P. Mears， U.S. Supreme Court Decisions and Sex Offender Legislation： Evidence of Evidence￣Based Policy？ 103 Journal of Criminal Law & Criminology， 2013， p. 1115.。心理學(xué)在法律研究中具有基礎(chǔ)性作用，同時也在打破“舉止暗示”（指證人證言的真實性可從其在法庭證人席上的外表及舉止觀察出來）的神話中發(fā)揮著重要作用。事實上，閱讀證人的證言筆錄能夠更好地推斷其真實性，因為“舉止暗示”并非線索，而且容易使人分心

M. Minzner， Detecting Lies Using Demeanor， Bias， and Context， 29 Cardozo Law Review， 2008， pp. 2559～2566.。

我將會特別重視統(tǒng)計學(xué)研究。這些研究闡釋了司法行為的諸多方面;從法官秘書記錄法官意見的作用

T. C. Peppers， M. W. Giles， B. Tainer￣Parkins， Surgeons or Scribes？ The Role of United States Court of Appeals Law Clerks in ‘Appellate Triage.?98 Marquette Law Review， 2014， p. 313.，到對渴望晉升的低層法院法官行為的影響。比如，對于美國最高法院

L. Epstein， W. M. Landes， R. A. Posner， The Behavior of Federal Judges： A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice， Harvard： Harvard University Press， 2013， pp. 337～379.，整個巡回審判中政治敏感案件判決推翻率的差異

K. M. Scott， Understanding Judicial Hierarchy： Reversals and the Behavior of Intermediate Appellate Judges， 40 Law & Society Review， 2006， p. 163.，地區(qū)判決差異

C. S. Yang， Have Interjudge Sentencing Disparities Increased in an Advisory Guidelines Regime？ Evidence from Booker， 89 New York University Law Review， 2014， p. 1268.，以及諸多其他因素。政治學(xué)明顯有助于司法投票中對政務(wù)，廣義上的政治形態(tài)

C. R. Sunstein， D. Schkade， L. M. Ellman， Ideological Voting on Federal Courts of Appeals： A Preliminary Investigation， 90 Virginia Law Review， 2004， p. 301.、宗教

G. C. Sisk， M. Heise， A. P. Morriss， Searching for the Soul of Judicial Decision making： An Empirical Study of Religious Freedom Decisions， 65 Ohio State Law Journal， 2004， pp. 576～584.、性別

J. L. Peresie， Female Judges Matter： Gender and Collegial Decision making in the Federal Appellate Courts， 114 Yale Law Journal， 2005， p.1759.、種族

P. K. Chew， R. E. Kelley， Myth of the Color￣Blind Judge： An Empirical Analysis of Racial Harassment Cases， 86 Washington University Law Review， 2008， p. 1117. （原文標(biāo)注年份為2009年，是錯誤的，故予以改正），以及其他類似的遠(yuǎn)離“法律”（法律教義）的影響因素的理解。政治學(xué)和心理學(xué)能夠共同闡釋司法心理的一些方面，比如有些法官具有個性權(quán)威且該權(quán)威影響著刑事判決

R. A. Posner， How Judges Think， Harvard： Harvard University Press， 2008， pp. 98～103. 我在該書中提出了法官心理中權(quán)威傾向的概要圖。。

不過在本文中，我強(qiáng)調(diào)那些不取決于社會科學(xué)的司法行為的研究形式。甚至包括我遺漏的一些狹窄的領(lǐng)域，比如法官傳記——它是審判知識的寶貴資源且其創(chuàng)作無需額外的法律訓(xùn)練。但是也存在許多不涉及額外法律訓(xùn)練的前瞻性研究，比如采訪聯(lián)邦法官。在我和米圖·古拉提（Mitu Gulati）教授所做的關(guān)于聯(lián)邦上訴法官秘書管理的一項研究中

M. Gulati， R. A. Posner， The Management of Staff by Federal Court of Appeals Judges， 69 Vanderbilt Law Review， 2016， p. 479.，有一項調(diào)查或多或少地隨機(jī)選取了75位這樣的法官，對他們進(jìn)行電話訪談。我們發(fā)現(xiàn)：只有3.5位受訪法官（占4.7%）說他們的秘書直呼其名;而且該3.5位法官中只有一位允許其秘書在法院外直呼其名，因為她堅信若自己的同事發(fā)現(xiàn)她給予秘書這樣的稱呼自由時將會很生氣

雖然我關(guān)于法官秘書是否應(yīng)該對其法官直呼其名這一問題的觀點(diǎn)是源于同古拉提的共同研究，但本文并不討論這一內(nèi)容。有關(guān)討論詳見：R. A. Posner， Divergent Paths： The Academy and the Judiciary， pp. 372～273.。

這種司法禮節(jié)奇怪的一點(diǎn)是，現(xiàn)代企業(yè)傾向于要求其所有職工彼此直呼其名，甚至公司的員工以姓名稱呼其首席執(zhí)行官

J. Glickman， Whats in a （First） Name （Harvard Business Review， Nov 1， 2011）， archived at http：//perma.cc/U4AE-Q933.。這么做并非出于偏愛，而是意在營造這樣一種氛圍：相信能夠激發(fā)極大的忠誠、承諾以及低層職工的努力。在此氛圍中，低層職工發(fā)現(xiàn)自己的想法受到了重視。50年前，或許20年前，在商人和法官看來這種不拘禮節(jié)是不可思議的。商人已然改變，為什么法官沒有呢？正如我貫穿全文始終所闡述的那樣，因為包括司法部門在內(nèi)的法律職業(yè)是古板的、向后看的、保守的甚至是缺乏信心的。

近期，我和阿貝·格拉克（Abbe Gluck）教授一起對聯(lián)邦上訴法官進(jìn)行了訪談?wù){(diào)查。該訪談涉及法官們對法律解釋的信心和實踐。受訪者可大致分為四類。一類我們稱之為“討厭鬼”，因為在處理立法存在瑕疵的一些案件時他們冷酷無情。舉一個極端的例子。假設(shè)一項法令規(guī)定：“禁止車輛入園（公園）?！惫珗@內(nèi)的一位游客掉進(jìn)了池塘，一位旁觀者打電話叫警察，一輛救護(hù)車呼嘯入園去搶救這位失足游客，但是警察以救護(hù)車司機(jī)違反法令為由處以罰款。大部分法官會認(rèn)為警察做錯了，因為法令的制定者本無意使“禁止車輛”等同于“禁止車輛，甚至救護(hù)車”。然而這些“討厭鬼”卻會說：救護(hù)車是車輛，因此法令內(nèi)容包含救護(hù)車;即使結(jié)果很愚蠢，這是法令制定者把事情弄糟的;我們應(yīng)該讓他們清除混亂。

[第二類是進(jìn)行一般折衷的法官。]

原文并沒有明確指出第二類受訪法官， 譯者根據(jù)上下文含義加以鑒別，認(rèn)為此段所討論的法官是作者所稱的第二類。——譯者注。 我們所采訪的法官中有一些擁有參與立法的經(jīng)歷。他們或是立法者，或是立法組成員，亦或司法部門法律顧問辦公室等機(jī)構(gòu)從事立法工作的人員。他們對自己解釋法律的能力很有把握，認(rèn)為自己既知道何種立法歷史能為立法者意圖提供可靠的指引，也知道何種不能。這些“立法者”在運(yùn)用多種法律解釋時傾向于一般折衷性的選擇。

第三類法官則更為折衷。他們依賴于各類解釋援引，比如詞典、各類立法歷史，包括語言學(xué)和政策準(zhǔn)則的結(jié)構(gòu)、先例、法律條文的字面含義（律師和法官們稱之為“平義”）、隱含的法律目的、相關(guān)法律的含義。

第四類法官數(shù)量很少，他們依據(jù)常識對法律進(jìn)行解釋。其中又有幾位法官完全懷疑立法解釋。他們指出，制定法律的立法機(jī)構(gòu)沒有預(yù)見到訴訟中所涉及法律的含義及其運(yùn)用所產(chǎn)生的問題。在這些案件中，法律并不存在預(yù)期的含義，而是讓法官扮演立法者的角色。持此觀點(diǎn)的法官不僅是普通法上的立法者，而且是制定法漏洞的造法者。

另外，對于接受訪談的每一起案件，都有一位參與審理的法官成為受訪談的成員。聯(lián)邦法官之間有一個特定的交際圈，如果他們的采訪者中包含法官就會使他們感到更自在。

我現(xiàn)在要強(qiáng)調(diào)的是一種完全未經(jīng)研究的法官解讀淵源。這種淵源就是經(jīng)驗和智慧中或予以運(yùn)用、或沒有運(yùn)用的常識。我們不應(yīng)該要求科學(xué)或者研究來證實以下問題：應(yīng)該允許向陪審員提問，否則他們將會陷入這樣的風(fēng)險，即，他們在尚未知曉作出理智的裁判所需足夠案情和知識的情況下，被迫對案件作出決定;應(yīng)該允許陪審員于休庭期間隨時在陪審團(tuán)休息室內(nèi)討論案件（即使是不決定裁決結(jié)果的討論），否則在應(yīng)該仔細(xì)考慮的時候，他們可能已經(jīng)忘記了關(guān)鍵證據(jù);也不應(yīng)該給陪審團(tuán)提供模式化的陪審指南，因為這種指南是拘泥于法律條文的。

不科學(xué)的、不系統(tǒng)的常識往往被視為法律慣例評論的基礎(chǔ)，而且容易被法學(xué)教授、法官及律師等人嘲弄;其中許多慣例可以追溯到若干世紀(jì)之前，用于闡釋隱含于無趣的法律文化中的枯燥乏味。法律界人士喜歡將自身視為行業(yè)協(xié)會內(nèi)學(xué)識淵博的專家，或是掌握行業(yè)語言所隱含的行業(yè)教義的大師。許多律師、法官、教授以及法官秘書在沒有如下行話標(biāo)題下的原則和教義時會感覺赤裸裸的：“實質(zhì)無罪”“清晰且有說服力”“專斷和任性”“同樣獨(dú)特”“可疑類”“理性基礎(chǔ)”“嚴(yán)格”“高度的（蓋然性）”“中立性的”仔細(xì)檢查，“狹義解釋”“反向解釋合同草擬人利益規(guī)則”“法律不涉及雞毛蒜皮的小事”等（例如，維基百科列舉了大約四百多個美國法律適用的拉丁術(shù)語）

List of Latin Legal Terms （Wikipedia）， archived at http：//perma.cc/MHC9-598L.。所有這些以及許多其他的術(shù)語都是不必要的。

聯(lián)邦司法其他亟待研究的是關(guān)于刑事和民事案件的審判。對地區(qū)法官（包括破產(chǎn)法官和治安法官）的訪談是一項基本尚未涉足的技藝。其他技藝包括簡易審判觀察、法庭記錄研究、模擬法庭、審判模式的運(yùn)用、對國家審判辯護(hù)研究所（National Institute for Trial Advocacy）高度逼真審判文件的運(yùn)用，以及安排法學(xué)院證據(jù)課程（多年前我在芝加哥大學(xué)法學(xué)院講授證據(jù)時的任務(wù)）。

我尤其對我所提及的“地區(qū)法院研究”感興趣。因為自從在第七巡回區(qū)上訴法院任職后，我在巡回區(qū)法院以志愿者的身份審理過一些案件。至今，我只審理過民事案件，進(jìn)行陪審團(tuán)審理、法官審理以及監(jiān)督發(fā)現(xiàn)（supervising discovery）、協(xié)商和解、民事案件的審前階段。隨后，我開始審理刑事陪審案件。

入職地區(qū)法院以來，我學(xué)到了很多審判程序的知識。我了解到，所有像我這樣成為法官前不是初審法官或者律師的上訴法官應(yīng)該從事審判工作，因為我從自身的審判經(jīng)驗得知：從事審判工作與對初審法院判決的上訴審查是兩種完全不同的經(jīng)歷。但是像真正的審判法官那樣，我在審判工作中都是憑直覺、猜想、推測而不是可靠的判斷。

我最后要提及聯(lián)邦最高法院——一個混亂的機(jī)構(gòu)。該法院管理不善，盡管這不足為奇。請忘記法庭上法官座旁的痰盂（痰盂是“一個其上方通常為漏斗形的金屬或者陶制容器，用作吐痰”

Define： Spittoon （Google）， archived at http：//perma.cc/NH84-DQ4D.）：那純粹是古文物研究的愚蠢

作者在《各行其是：法學(xué)與司法》（Divergent Paths： The Academy and the Judiciary， 2016）一書中提到：“自最高法院大法官向他們審判席后椅子旁邊的痰盂吐痰以來，已經(jīng)過了一個多世紀(jì)，但痰盂還在那兒，顯然還在使用——作為垃圾桶。他們可能有點(diǎn)歷史價值，但如果是這樣的話，他們就該被展覽而不是隱藏?！薄裁馈忱聿榈隆·波斯納：《各行其是：法學(xué)與司法》，蘇力、邱遙堃譯，第280頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，2017。本文譯者認(rèn)為，文中所表達(dá)的意思應(yīng)該與該書中同義?！g者注。

想想最高法院存在的下列問題吧：（1）在裁決被提交與其被《美國案例報告》（U.S. Reports）刊登之間的五年耗時。（2）對那些不簽發(fā)調(diào)卷令的案件，拒絕披露投票表決情況（不是指投票人信息）。然而，披露將會表明最高法院對于所尋求解決問題的重要性的看法，從而鼓勵或者不鼓勵那些勸說最高法院來審理能夠體現(xiàn)該問題的案件的未來努力。（3）當(dāng)法官對審理某一案件予以回避時，拒絕給出回避的理由;或者，在回避提議是有道理的情形下，拒絕給出不回避的理由。（4）許多審理意見書的截止日期是6月底而不是9月底，然而，定在9月底會使案件在次年4月開始的開庭期可以得到正當(dāng)合理的考慮，而不是定在6月底導(dǎo)致的為了暑期休庭的匆匆結(jié)案。（5）審理意見書過分冗長。（6）異議意見容易被遺忘。（7）前后沖突的腳注以及因偶然疏忽寫入的無禮詞句。（8）對法官秘書的過分依賴。上述問題可以由一位激進(jìn)的首席法官予以改變。然而，改變不了的是法官們不制定法律而僅僅適用法律的這一司法假象

R. A. Posner， What Is Obviously Wrong with the Federal Judiciary， Yet Eminently Curable： Part II， 19 Green Bag 2D， 2016， P. 266.。

我還認(rèn)為，聯(lián)邦最高法院從20世紀(jì)60年代的“沃倫法院”的興盛時期開始走向衰落

后面幾段的內(nèi)容，我基本上編寫自《各行其是：法學(xué)與司法》一書的第249-251頁。。回想20世紀(jì)60年代，那時我在聯(lián)邦最高法院做了一整年（1962年）法官秘書。隨后在1965年至1967年，我任職司法部副部長的助理。讓我震驚的是，雖然最高法院過去的資源相較于今天而言相對匱乏，但是今天的諸多優(yōu)質(zhì)資源并沒有讓最高法院的工作得到改進(jìn)?，F(xiàn)在每位法官都有4名法官秘書;而1962年這一年每位法官只有兩名法官秘書（不過，首席大法官還有第三個法官秘書來負(fù)責(zé)審查調(diào)卷令的申請狀）。這一時期，很少有從未給聯(lián)邦上訴法院法官當(dāng)過秘書的人被聘為最高法官秘書。但到了20世紀(jì)60年代后期，最高法院以不成文法的形式規(guī)定了不聘用給其他法院法官做過秘書的人為最高法官秘書。這些最高法院法官秘書都很能干——其中一些還很優(yōu)秀，不過平均水平比今天的要差一些;最高法院法官秘書這個職位如今不再被垂涎了，因為它沒有明確的獎金。而且，最高法院法官對法官秘書任職程序更加隨意，通常將這一職位給了法學(xué)教授、私人朋友或者業(yè)內(nèi)的熟知，而不對候選人進(jìn)行面試，甚至不接收其他人的職位申請。當(dāng)然，那時還沒有電子數(shù)據(jù)檢索。同時，也沒有人才數(shù)據(jù)庫;沒有有組織的最高法院律師協(xié)會。尤其完全不同于今天的是，那時候法官在口頭辯論時的提問寥寥無幾——盡管當(dāng)時分配給每一方辯論的標(biāo)準(zhǔn)時間是45分鐘，而不是現(xiàn)在的30分鐘。即使如此，最高法院那時對許多案件聽審次數(shù)是現(xiàn)在的兩次之多?；蛟S，那時候的法官們工作更加努力，因為名人文化當(dāng)時還沒有接納他們。事實上，除了威廉·道格拉斯（William O. Douglas）法官，其他人都是“墻角花”。例如，雨果·布萊克法官（Hugo Black）像道格拉斯法官一樣有魅力，不過沒有贏得大眾的歡心。

那時候最高法院的法官，依任職時間順序依次是：雨果·布萊克、威廉·道格拉斯、湯姆·克拉克（Tom Clark）、厄爾·沃倫（Earl Warren）、約翰·馬歇爾·哈蘭二世（John Marshall HarlanⅡ）、威廉·布倫南（William Brennan）、波特·斯圖爾特（Potter Stewart）、拜倫·懷特（Byron White）以及亞瑟·高德伯格（Arthur Goldberg）。其中有些人不喜歡表現(xiàn)自己，但是布萊克法官、道格拉斯法官和懷特法官都是極其聰明的（即便道格拉斯法官缺乏責(zé)任心），而且哈蘭法官、斯圖爾特法官以及布倫南法官可能沒有那么聰明但卻非常稱職。他們的職業(yè)背景比最高法院現(xiàn)任法官的職業(yè)背景更為多元化。布萊克法官曾是一位功成名就的出庭律師，有影響力的參議員。道格拉斯法官是耶魯大學(xué)著名的現(xiàn)實主義派法學(xué)教授，曾是美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission）的負(fù)責(zé)人。沃倫法官曾擔(dān)任加利福尼亞州三屆州長，且其第一屆任期正值二戰(zhàn)期間?？死嗽诙鹏旈T政府時期曾任美國司法部部長。布倫南有著私人律師業(yè)務(wù)方面的杰出職業(yè)生涯，曾是二戰(zhàn)期間的軍事管理員、新澤西州初審法官，且一度是新澤西州最高法院法官——那時，新澤西州最高法院在首席大法官亞瑟·范德比爾特（Arthur Vanderbilt）的領(lǐng)導(dǎo)之下，工作極其出色。高德伯格曾在肯尼迪政府擔(dān)任過勞工部部長。懷特在同一時期擔(dān)任司法部副部長。此外，他們的教育背景也具有多元化的特點(diǎn)。兩位法官畢業(yè)于耶魯大學(xué)，一位畢業(yè)于哈佛大學(xué)，一位畢業(yè)于哥倫比亞大學(xué)，其余的畢業(yè)于德克薩斯大學(xué)、阿拉巴馬大學(xué)、西北大學(xué)、紐約法學(xué)院以及伯克利大學(xué)。與此不同的是，最高法院現(xiàn)任法官中，只有魯斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）法官在哥倫比亞大學(xué)學(xué)習(xí)了一年（且畢業(yè)于此），其他法官要么畢業(yè)于哈佛大學(xué)法學(xué)院，要么畢業(yè)于耶魯大學(xué)法學(xué)院。現(xiàn)任法官都沒有顯著的政治經(jīng)歷（沒有人曾任政治性官職）。只有索妮婭·索托馬約爾（Sonia Sotomayor）法官擁有大量的庭審經(jīng)驗，她也是其中唯一曾經(jīng)擔(dān)任過審判法官的。

正是在1962年這一年，查爾斯·惠特克（Charles Whittaker）和菲利克斯·法蘭克福特（Felix Frankfurter）法官被懷特和高德伯格法官接任，從而強(qiáng)化了沃倫法院。直到1969年厄爾·沃倫法官退休和沃倫·伯格（Warren Burger）法官接任首席法官，最高法院在成員組成方面只有兩次變化：高德伯格于1965年被亞伯·弗塔斯（Abe Fortas）法官接任，克拉克于1967年被瑟古德·馬歇爾（Thurgood Marshall）法官接任，不過，它們都不構(gòu)成顯著的意識形態(tài)變化。沃倫法院在一些領(lǐng)域問題的處理上有些過分，然而它的大多數(shù)里程碑式的判決影響至今。例如，關(guān)于立法席位的重新分配、辯護(hù)權(quán)、憲法第四修正案在各州的適用、米蘭達(dá)警告規(guī)則、性權(quán)利問題等方面的判決?，F(xiàn)在的最高法院似乎不太可能留下類似的遺產(chǎn)，盡管可能會留下極其豐富的資源和極其優(yōu)越的工作條件。

我堅信，那時候最高法院法官的平均水平高于現(xiàn)在的?，F(xiàn)任法官的人員配備（法院秘書）太多，口頭辯論時講得太多，并且在審判之外的活動中投入了過多時間。然而，先前的最高法院能力更強(qiáng)的原因（盡管根據(jù)現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)來講，它很缺資源）主要是當(dāng)時法官職業(yè)背景的多元化。如今，從教育和職業(yè)背景的角度來看，雖然存在著顯著的意識形態(tài)差異，但法官們卻“本是同根生”

R. A. Posner， Divergent Paths： The Academy and the Judiciary， pp. 249～251.（我這里沒有考慮與最高法院相關(guān)的種族、性別或者信仰形式方面的多樣化）。

在對最高法院的有益改革中，我要強(qiáng)調(diào)的是：減少法官秘書，取消無序的優(yōu)先秘書任職資格;聽審更多的案件;給口頭辯論分配更多時間;未經(jīng)法院考慮并獲得允許，不得提交“法庭之友”訴訟摘要;法官職業(yè)多元化;《美國案例報告》應(yīng)及時出版;取消審理意見書的腳注;限制審理意見書長度;任命經(jīng)證實具有高水平管理技能而且享有舉國聲望的人擔(dān)任首席法官（這樣的法官，比如威廉·霍華德·塔夫特（William Howard Taft）、查爾斯·埃文斯·休斯（Charles Evans Hughes）以及厄爾·沃倫）;對口頭辯論進(jìn)行實況電視直播;取消6月底的審理意見書截止日期和暑期休庭;在宣布前一天就向媒體提供審理意見書，使媒體在審理意見書宣布當(dāng)天能夠發(fā)表可靠的文章;不要求最高法院法官在華盛頓定居或者工作;消除這一假象，即，法官是在“解釋”18世紀(jì)的憲法，而不是在隨時間地發(fā)展而編造憲法性法律。另外，看在上帝的面子上，扔掉那些痰盂吧！

當(dāng)然，在可以預(yù)見的將來，這些改革可能無一能夠得到采納和實施;若有的話，將確實非常難得。然而，我并不擔(dān)憂這篇短文是否提出了可行的改革措施;我更關(guān)心的是，告訴讀者法律改革無需取決于社會科學(xué)、其他科學(xué)或者嚴(yán)格的學(xué)術(shù)研究。聯(lián)邦司法是我最了解的美國法律制度，事實上也是我了解的唯一一個。美國法律總體上以及聯(lián)邦司法中存在的問題，大多數(shù)要么顯而易見，要么無需經(jīng)過科學(xué)研究（例如，《藍(lán)皮書》的荒謬以及對斜體句號的恐懼

美國的法學(xué)院要求學(xué)生按照《藍(lán)皮書》（The Blue Book of Grammar and Punctuation）完成其法律寫作備忘錄。如果學(xué)生的備忘錄包含了斜體句號，他們就可能受到懲罰。作者在此批評《藍(lán)皮書》式的形式主義，強(qiáng)調(diào)簡潔和便利。——譯者注。），都是憑洞察力和實踐經(jīng)驗就可以辨別的。不過，也有一些問題（例如現(xiàn)行陪審團(tuán)審判的多個方面的缺陷）需要經(jīng)過更多研究才能夠發(fā)現(xiàn)。

（責(zé)任編輯：鐘昭會）