摘 要 全球化的蓬勃發(fā)展亦構(gòu)成對民族國家現(xiàn)行規(guī)則秩序的考驗，為應(yīng)對這一危機，學(xué)者們進行了諸多研究。本文托依布納《憲法的碎片：全球社會憲治》一書是全球化問題最新近的理論成果之一，運用系統(tǒng)理論與憲法多元主義，從社會子系統(tǒng)的自我憲治化和系統(tǒng)內(nèi)部自我限制出發(fā)，論證全球憲治之可能，以期從法律層面解決全球化問題。

關(guān)鍵詞 法律多元主義 社會憲治 全球化

作者簡介：鄭陽，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院法律碩士教育中心法學(xué)專業(yè)2017級碩士研究生。

中圖分類號：D911 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.118

當(dāng)人們談?wù)摱皇兰o(jì)時，全球化注定成為最不可忽略的關(guān)鍵詞之一。它表現(xiàn)為以歐盟（EU），世界貿(mào)易組織（WTO），北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA），東盟（東盟）為代表的全球或跨國政治組織或監(jiān)管機構(gòu)的建立；由跨國公司組成的全球商業(yè)系統(tǒng)的鞏固；以大眾媒體和互聯(lián)網(wǎng)為依托的全球通信網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)結(jié)；還包括全球變暖等跨國環(huán)境損害以及全球范圍內(nèi)的恐怖主義。全球化在促進了經(jīng)濟貿(mào)易的繁榮和相互依存，各政治體之間的溝通與合作，還有文化、價值觀、意識形態(tài)的交流與融合等方面發(fā)揮了重要作用。但同時也在全球范圍內(nèi)制造了諸多沖突。有很多例子可用于列舉：在象征和平的奧利匹克賽場上屢見不鮮的禁藥事件；以蘋果、谷歌公司為首的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)大量非法收集用戶的個人隱私信息；尤為凸顯的是全球范圍內(nèi)爆發(fā)的金融和經(jīng)濟危機。法律必須回應(yīng)已存在的問題，即便其已經(jīng)超越傳統(tǒng)國家的范疇。

一、《憲法的碎片》寫作背景

在全球化帶來的危機與挑戰(zhàn)面前，歐盟內(nèi)部各國被迫放棄控制經(jīng)濟，政治和法律方面某些事務(wù)的權(quán)力。就像前蘇聯(lián)和南斯拉夫，國家也在內(nèi)部分裂成具有更密切聯(lián)系的地方團體法人，除了上述政治發(fā)展之外，各國也已經(jīng)部分失去指導(dǎo)或保護其經(jīng)濟的能力，因為幾乎每個國家現(xiàn)在都深深地陷入并受制于高度競爭變幻莫測的全球市場。同時，國家的傳統(tǒng)法律職能也正在減少，在國際法律體系中業(yè)已存在數(shù)量眾多的獨立法庭以及與特定監(jiān)管領(lǐng)域相關(guān)的功能獨立的法律規(guī)范體系（例如貿(mào)易，人權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)，海洋法）。民族國家在全球范圍內(nèi)的失意，蒞待一個新的組織框架出現(xiàn)，以整合跨國體制下的資源與沖突。可討論的路徑有許多，在全球范圍內(nèi)參考歐盟憲政的構(gòu)成模式，以多元主義的視角來構(gòu)建全球憲政是其中之一。相關(guān)的著作與爭論亦有許多，內(nèi)部自我反思的盧曼主義學(xué)說在其中扮演了重要角色，《憲法的碎片》一書便是其理論最新近的成果之一。

二、全球社會憲治與全球化問題

（一）理論基礎(chǔ)：系統(tǒng)理論與憲法多元主義

托依布納作為盧曼系統(tǒng)理論最虔誠也最具批判性的繼承人，在《憲法的碎片》中將盧曼開創(chuàng)的自創(chuàng)生系統(tǒng)理論作為最重要的理論基礎(chǔ)展開論證。盧曼的法律系統(tǒng)理論的總命題則可以被概括為法律是一種自指涉、自創(chuàng)生的社會功能系統(tǒng)，其關(guān)鍵點在于法律系統(tǒng)運作上的閉合性。

另一個重要的理論基礎(chǔ)是由法律多元主義發(fā)展而來的憲法多元主義。憲法多元主義意味著什么？讓我們首先回到憲法是什么這一基礎(chǔ)問題。在學(xué)界，盡管關(guān)于憲法究竟是什么的問題存在諸多爭論，學(xué)者們在最基礎(chǔ)的層面達成了一些基本共識， 即憲法是國家的根本大法。在這一基礎(chǔ)上，盧曼認為“‘國家成為政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)性聯(lián)系的載體——當(dāng)然必須具備以下特殊條件，即國家擁有一部憲法，憲法使實在法能夠成為政治塑造手段，同時使憲法法律成為規(guī)范政治的法律工具。” 簡言之，憲法是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合。托依布納則干脆拋開了國家的語境，將憲法定義為“法律的反思機制（也就是規(guī)范被適用于規(guī)范的次級法律規(guī)范創(chuàng)造機制）與相關(guān)社會部門的反思機制的結(jié)構(gòu)耦合?！?也即，在政治、經(jīng)濟、法律等社會子系統(tǒng)中均存在憲法性規(guī)范，就算它們并未采用憲法之名。與主張多元主義與系統(tǒng)理論的其他學(xué)者不同，托依布納將憲法多元主義范疇擴張到了民族國家內(nèi)部。

（二）全球化問題解決之憲治路徑的提出

本書中，作者首先對民族國家的部門憲法進行了考察以期為全球社會憲治提供指引。通過對自由主義憲治、極權(quán)國家的社會憲法、國家主義社會憲治模式的考察，再結(jié)合現(xiàn)有的憲治理論，作者主張即便在民族國家內(nèi)正確的路徑仍是憲法多元主義。以新法團主義的社會子系統(tǒng)“三角式憲治化”（triangular constitutionalization）——即子系統(tǒng)在全社會中的自我奠基、國家的憲法干預(yù)以及正式法律的穩(wěn)定化作用這三者的分工——為基礎(chǔ)，加入“多元審議式參與民主”和戴維·休利提出的“社會憲治”理論補充其在針對大型社會組織內(nèi)部憲法問題上的不足。

問題是，在全球化的大背景下，社會子領(lǐng)域的自我奠基不受限于領(lǐng)土邊界而是全球性的，但只有民族國家的政治—法律體制能夠保障它們的憲治化，因而全球?qū)用娴男路▓F主義模式必然失敗。那么哪些主體可以取代民族國家，推動全球各部門的憲治化？在考察了聯(lián)合國憲章、民族國家軟法、國際公法、全球行政法之后，作者認為沒有一種方法可以產(chǎn)生覆蓋所有領(lǐng)域的憲法?！霸谌蛐缘耐粞笾校粫‖F(xiàn)憲治的島嶼?！?這是在全球化層面上的憲法多元主義。

雖然不存在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一的憲法，作者觀察到各種全球秩序的自我憲治化現(xiàn)象，這種憲治化的風(fēng)險在于子系統(tǒng)與部門利益過于緊密的耦合。問題被轉(zhuǎn)化為兩個：第一，社會子系統(tǒng)的自我憲治化何以可能；第二，如何通過增加內(nèi)部自我限制來以阻止自主子系統(tǒng)的負外部性？

三、社會子系統(tǒng)的自我憲治化

社會子系統(tǒng)的自我憲治化何以可能？回顧民族國家的制憲權(quán)理論，最基本的問題是憲法何以具有正當(dāng)性，西耶斯創(chuàng)造制憲權(quán)理論將該問題轉(zhuǎn)化為是否享有制憲權(quán)。在民族國家內(nèi)部關(guān)于制憲權(quán)問題的爭議甚大，難以達成一致意見，甚至因為對制憲權(quán)問題的不同回答劃分出規(guī)范憲法學(xué)與政治憲法學(xué)的分野。 作為政治憲法學(xué)代表性人物之一的施密特將憲法的正當(dāng)性歸于創(chuàng)始集體的“政治決斷”以阻斷制憲權(quán)/憲定權(quán)自我指涉的無窮悖論，而關(guān)于創(chuàng)始集體的存在是人民基于共同的訴求組織起來制定憲法，共同的訴求則要求人民至少具有抽象意義上的“同質(zhì)性”，為了追求這種“同質(zhì)性”最終只能訴諸于暴力革命，也即所謂的要求成員的犧牲與死亡行動的創(chuàng)始神話?，F(xiàn)代全球化語境下顯然不可能存在此類創(chuàng)始神話，因而作者將社會憲治的創(chuàng)始敘事定位于與之結(jié)構(gòu)耦合的社會子系統(tǒng)?！霸谶@些社會子系統(tǒng)中，必然有充足的非法律素材可資利用，以便提供能夠被它們的法律秩序‘曲解為先例的意義?！?同時，在全球范圍內(nèi)創(chuàng)始集體不再是某些具體的集體行動者，作者將其抽象為社會系統(tǒng)之自我描述的集體同一性。借助于前人亦遵循先例的創(chuàng)始神話，在子系統(tǒng)于與語言、媒介、文化記憶、共同知識等制度相聯(lián)系的文化背景中的發(fā)展過程歷史地創(chuàng)造了集體同一性。也正因此，集體自我不是靜止不變的，它的凝結(jié)是一個持續(xù)展開，依靠行動和回應(yīng)而存在的過程。

在確定了創(chuàng)始神話與集體同一性后，讓我們回到制憲權(quán)上來。作者依據(jù)“系統(tǒng)理論”將制憲權(quán)界定為一種社會溝通現(xiàn)象，“這種權(quán)力是作為溝通潛力、社會能量出現(xiàn)的，形成于個人意識遭遇社會溝通時的擾動領(lǐng)域?！?因而作者將其創(chuàng)造性的稱為“溝通權(quán)力”，是個人的同一性反思與社會系統(tǒng)的同一性反思的結(jié)構(gòu)耦合處。

于此，運用集體同一性與“溝通權(quán)力”，社會子系統(tǒng)完成自我憲治化的過程，由于集體自我的持續(xù)展開，不斷界定自身，社會子系統(tǒng)的憲法也是“活著”的，不斷變化的。

四、系統(tǒng)的自我限制

（一）系統(tǒng)自我限制的路徑之一——對基本權(quán)利的一般化與再具體化

如何通過增加內(nèi)部自我限制來以阻止自主子系統(tǒng)的負外部性？作者認為可能的路徑之一是從基本權(quán)利出發(fā)。隨之而來的問題是：民族國家的基本權(quán)利如何上升至超國家體制？以及超國家體制中的基本權(quán)利如何對抗私人行動者？為了回應(yīng)這兩個問題，托依布納采用了一般化與再具體化的理論研究社會憲治中的基本權(quán)利問題。因為基本權(quán)利作為權(quán)利媒介的法律形式擁有排除和涵括的雙重功能，從針對國家的基本權(quán)利到走向全社會的基本權(quán)利一般化是“既將全部人口涵括進所有功能系統(tǒng)，又將個人和制度的自治領(lǐng)域排除出這些功能系統(tǒng)?！睋Q句話說，通過支持社會子系統(tǒng)的自主化以執(zhí)行憲法的構(gòu)成功能，抑制系統(tǒng)的擴張動力以執(zhí)行憲法的限制功能。再具體化是“重新調(diào)整基本權(quán)利，以適應(yīng)不同子領(lǐng)域的理性和規(guī)范性?！?在全球子系統(tǒng)下，基本權(quán)利的涵括功能發(fā)揮將整個人口涵括進各種功能系統(tǒng)的保障作用；排除功能則保障了功能系統(tǒng)的分化。同時，基本權(quán)利的橫向效力一詞將對人權(quán)的侵犯簡化為了私法意義上個人對其他個人權(quán)利的侵犯，忽略了“匿名的溝通魔陣（制度、話語、系統(tǒng)）”對制度、抽象個體和個人完整性的侵害。因此，作者認為橫向效力的等式應(yīng)重新劃分，“新等式的一邊是自主化溝通媒介的匿名魔陣?！谶@個等式的另外一邊，基本權(quán)利必須被體系化地區(qū)分為三個維度：制度的基本權(quán)利；抽象個體的基本權(quán)利；人權(quán)?！?/p>

（二）系統(tǒng)自我限制的路徑之二——溝通媒介與學(xué)習(xí)壓力

第二條路徑則是增加外部壓力以促使系統(tǒng)內(nèi)部的自我限制。在此有兩個關(guān)鍵因素，一是溝通媒介。權(quán)力、貨幣、法律、知識等作為社會各子系統(tǒng)的抽象溝通媒介通過運用構(gòu)成性規(guī)則保障了功能系統(tǒng)的自治，同時也確保系統(tǒng)與環(huán)境的聯(lián)結(jié)。二是學(xué)習(xí)壓力（learning pressures）。學(xué)習(xí)壓力的第一要素——認知性學(xué)習(xí)，是指利益相關(guān)者的推動促使學(xué)習(xí)過程超出并跨越不同溝通媒介的邊界，因而產(chǎn)生認知增值并導(dǎo)致規(guī)范變革；學(xué)習(xí)壓力的第二要素——壓力，是指以消費者和某些投資群體為代表所可能施加的非法律的懲罰機制。借助溝通媒介的外部學(xué)習(xí)壓力，社會子系統(tǒng)將外部的軟法建議轉(zhuǎn)換為內(nèi)部自我的法律語言，完成了自我限制的過程。用作者自己的話說：“聯(lián)合國、國際勞工組織和歐盟就跨國公司行為提出的軟法建議并沒有直接的法律效力，它們毋寧是經(jīng)過了一種復(fù)雜的‘轉(zhuǎn)譯過程的轉(zhuǎn)換。當(dāng)軟法規(guī)范被‘轉(zhuǎn)譯為設(shè)計模型和組織審查的專業(yè)知識語言，轉(zhuǎn)移為國家組織、社會組織和跨國公司之間的跨組織政治談判權(quán)力，轉(zhuǎn)譯為公共領(lǐng)域的名譽機制和經(jīng)濟鼓勵、經(jīng)濟制裁的權(quán)力，以及最終轉(zhuǎn)譯為公司內(nèi)部準(zhǔn)則的硬法法律語言時，軟法規(guī)范的初始內(nèi)容已經(jīng)從根本上發(fā)生了改變。這種外部與內(nèi)部過程的間接連接，闡釋了公司的自我憲治化過程。”

五、結(jié)語

《憲法的碎片》一書為解決全球化面臨的難題提供了嶄新的思路。以全球的憲法碎片化為前提，以社會子系統(tǒng)的自我憲治化為線索，著重于對子系統(tǒng)憲法限制性功能的發(fā)揮，以防止自我毀滅傾向并且避免對環(huán)境的損害。另一方面，托伊布納結(jié)合自身的憲法學(xué)背景所完成的此書，既是對“系統(tǒng)理論”的繼承和進一步發(fā)展，從憲法學(xué)層面而言，也提出了諸多極具建設(shè)性的觀點和論證。

注釋：

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林來梵.六人齊談：憲法是什么. https：//m.baidu.com/paw/c/www.360doc.cn/mip/3966118.html，2009-06-20.

[德]貢塔·托依布納著.陸宇峰譯.紀(jì)海龍校.憲法的碎片：全球社會憲治.北京：中央編譯出版社.2016.247，123，60，74，157，169-170，112.

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