林占發(fā)　許艷明

摘 要：大數(shù)據(jù)法律實(shí)證研究的運(yùn)用需要獲得第一手的數(shù)據(jù)，然而如果現(xiàn)有條件不具備實(shí)證調(diào)研的條件，如何解決？筆者以為可通過(guò)收集相關(guān)的數(shù)據(jù)和案例進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)--公共資料增值再用，將已有的數(shù)據(jù)和案例進(jìn)行展開(kāi)，從而從另外一個(gè)維度進(jìn)行實(shí)證分析，去粗取精，去偽存真。本文擬以相關(guān)法律規(guī)范為基點(diǎn)，透過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)實(shí)務(wù)數(shù)據(jù)和現(xiàn)實(shí)案例的分析，對(duì)信用卡詐騙罪案件展開(kāi)，研究年齡狀況、涉案金額、卡片屬性、資金用途等因素在信用卡詐騙罪案件中的實(shí)證運(yùn)作效果，以期促進(jìn)法律工作的完善。

關(guān)鍵詞：實(shí)證研究；信用卡詐騙；惡意透支；非法使用；大數(shù)據(jù)時(shí)代

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2018）04 — 0105 — 03

大家還沒(méi)搞清PC時(shí)代的時(shí)候，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)來(lái)了，還沒(méi)搞清移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的時(shí)候，大數(shù)據(jù)時(shí)代來(lái)了?！R云

《道德經(jīng)》里提及“大方無(wú)隅，大器晚成，大音希聲，大象無(wú)形”，以這句話來(lái)形容現(xiàn)實(shí)的“大數(shù)據(jù)”風(fēng)暴最為貼切。在紛繁復(fù)雜的大數(shù)據(jù)時(shí)代，我們?cè)讷@取浩瀚無(wú)際數(shù)字資源的同時(shí)，也面臨著需要處理紛亂嘈雜的數(shù)據(jù)甄別工作。在面對(duì)法律研究具體化的過(guò)程中，對(duì)裁判文書(shū)的篩選、提煉和研判是最基本也是最核心的工作。選取裁判文書(shū)作為研究的對(duì)象主要考慮兩個(gè)方面的因素：首先，裁判文書(shū)作為對(duì)相關(guān)事實(shí)和法律進(jìn)行剖析之后的定罪量刑，與立案決定書(shū)、起訴書(shū)等法律文書(shū)相比，其具有相對(duì)的權(quán)威性和終結(jié)性；其次，裁判文書(shū)的實(shí)體內(nèi)容和論證嚴(yán)密程度也是相關(guān)立案決定書(shū)、起訴書(shū)等法律文書(shū)所無(wú)法企及的；再次，由于中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)的公開(kāi)透明，給我們研究提供了較真實(shí)和容易取得的第一手法律文書(shū)資料來(lái)源1，方便筆者進(jìn)行搜索和借鑒。

一、信用卡詐騙罪概覽：非法占有·惡意透支

筆者通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)對(duì)2012年5月10日至2017年5月10日期間關(guān)于信用卡詐騙罪的裁決文書(shū)進(jìn)行階段性梳理，選取了一個(gè)區(qū)級(jí)法院（以下簡(jiǎn)稱L法院）和一個(gè)縣級(jí)市法院（以下簡(jiǎn)稱J法院）辦理該類案件的全部完整數(shù)據(jù)，在此基礎(chǔ)上對(duì)L法院和J法院的上級(jí)法院（以下簡(jiǎn)稱Q法院）辦理相關(guān)案件的數(shù)據(jù)進(jìn)行綜合解讀。

這里需要說(shuō)明的是，在2012年5月10日至2017年5月10日的這段期間，Q法院的上級(jí)法院（F省法院）和最高人民法院都沒(méi)有相關(guān)的判決數(shù)據(jù)2，因此無(wú)法進(jìn)行對(duì)比展開(kāi)。之所以選擇L法院和J法院作為數(shù)據(jù)分析的對(duì)象，主要是考慮到兩個(gè)方面的因素：第一個(gè)因素是兩個(gè)法院來(lái)源于不同的區(qū)域，分屬于區(qū)級(jí)單位和縣級(jí)市單位，兩者具有一定的代表性；第二個(gè)因素是兩個(gè)法院分別代表著不同的特質(zhì)，一個(gè)法院屬于經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的縣級(jí)市單位，一個(gè)法院屬于信用卡詐騙罪數(shù)量較為集中的區(qū)級(jí)單位，兩者具有一定的差異性。因此所選取的這兩個(gè)法院辦理該類案件的分析數(shù)據(jù)更加具有代表性意義。

從圖一（Q市兩級(jí)法院審理信用卡詐騙罪宏觀數(shù)據(jù)圖示）中我們可以看到幾個(gè)特點(diǎn)：第一，L法院和J法院兩個(gè)區(qū)域辦理信用卡詐騙案件的數(shù)量存在較大的差異，差距達(dá)到五倍之多，這個(gè)數(shù)值的比較告訴我們并非經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)的區(qū)域?qū)徖碓擃惙缸锇讣鸵欢ㄔ蕉?，這種慣性思維模式需要我們進(jìn)行顛覆；第二，Q法院的判決類和裁定類案件存在一定的偏差，判決類并沒(méi)有占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位，反而大部分案件集中在裁定類案件，這主要源于其作為二審法院的特殊性；第三，惡意透支類信用卡詐騙罪在該類犯罪中占據(jù)較為重要的位置，如在L法院審理的案件中該類情形超過(guò)了五成的比例。

特別需要注意的是，非法占有這個(gè)關(guān)鍵詞出現(xiàn)的頻率非常高。雖然刑法規(guī)范中對(duì)于非法占有的目的僅僅出現(xiàn)在惡意透支這類信用卡詐騙罪當(dāng)中，但在筆者統(tǒng)計(jì)的Q市兩級(jí)法院辦理的裁判書(shū)中屢見(jiàn)不鮮。冒用、偽造、作廢等其他三類信用卡詐騙罪雖然沒(méi)有提及“非法占有目的”這個(gè)詞眼，但通過(guò)對(duì)該罪名的實(shí)質(zhì)解釋我們可以判斷“非法占有目的”是應(yīng)有之意，這也印證了Q市兩級(jí)法院的實(shí)際操作方向。但這樣的統(tǒng)計(jì)后果是否存在違背罪刑法定原則的嫌疑？這個(gè)問(wèn)題需要我們進(jìn)一步進(jìn)行厘清。

二、具體數(shù)據(jù)和案例的推演：大數(shù)據(jù)視野下的量化

在對(duì)Q法院相關(guān)信用卡詐騙罪裁定案件進(jìn)行甄別分析過(guò)程中，筆者發(fā)現(xiàn)需要兩類特殊的裁定，即關(guān)于上訴人申請(qǐng)撤回上訴同意與否的裁定書(shū)（13件）和關(guān)于該類案件的減刑與否的裁定書(shū)（8件）兩類案件。考慮到這兩個(gè)類別案件相對(duì)特殊，筆者比較傾向于不將其列入該罪的二審層級(jí)的數(shù)據(jù)范疇進(jìn)行討論。經(jīng)過(guò)去粗取精之后，剩下的關(guān)于信用卡詐騙罪的二審案件，實(shí)際上只有47件。

這里需要注意的是，關(guān)于該類案件的減刑與否的裁定書(shū)中，6件法院不同意減刑，2件法院同意減刑。經(jīng)過(guò)對(duì)相關(guān)裁定數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)和分析，其原因主要集中在贓款和罰金未能全部或大部分繳納。這也是針對(duì)財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行改革后，相關(guān)財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行情況對(duì)減刑與否及其幅度造成的巨大影響。

針對(duì)這部分去粗取精的47份裁定書(shū)，筆者從犯罪嫌疑人的年齡分布、涉案金額、判處刑罰三個(gè)角度進(jìn)行數(shù)據(jù)化地展開(kāi)：

（一）犯罪嫌疑人年齡集中度高

通過(guò)對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)，我們可以發(fā)現(xiàn)信用卡詐騙罪的相關(guān)犯罪嫌疑人年齡主要集中在31-50歲期間，其中31-40歲期間有26個(gè)人，41-50歲期間有12個(gè)人，這兩個(gè)年齡期間占據(jù)涉嫌信用卡詐騙罪所有犯罪分子的80.85%，比例相當(dāng)高。

分析其背后的深層次原因，我們不難發(fā)現(xiàn)，信用卡詐騙犯罪需要犯罪嫌疑人對(duì)信用卡這種較為新鮮的金融產(chǎn)品存在一定的認(rèn)知度和熟悉感，而這種認(rèn)知度和熟悉感需要一定的閱歷，但又不能年紀(jì)太大以至于完全不熟悉相關(guān)金融產(chǎn)品更新?lián)Q代的潮流。

案例1：被告人張某某冒用被害人童某某的身份，在童某某不知情的情況下將其持有一張民生銀行卡、一張建設(shè)銀行卡擅自綁定到張某某個(gè)人的微信帳戶，實(shí)現(xiàn)微信賬戶和儲(chǔ)蓄卡的關(guān)聯(lián)，后通過(guò)微信平臺(tái)網(wǎng)上消費(fèi)人民幣近4萬(wàn)元。

案例2：被告人顏某某以借手機(jī)下載游戲軟件、聽(tīng)歌曲等事由，使用被害人傅某某的手機(jī)，將其某國(guó)有銀行卡綁定在微信帳戶上，實(shí)現(xiàn)微信賬戶和儲(chǔ)蓄卡的關(guān)聯(lián)，后將卡內(nèi)存款5000元轉(zhuǎn)至其個(gè)人微信帳戶中，再通過(guò)取現(xiàn)方式進(jìn)行實(shí)際消費(fèi)。

需要指出的是，正如案例1和案例2的演示，信用卡詐騙罪已經(jīng)觸及到微信等新興科技的數(shù)據(jù)領(lǐng)域，需要進(jìn)一步進(jìn)行技術(shù)認(rèn)定和法律甄別。這里主要涉及到電子取證的問(wèn)題，即電子取證程序性的認(rèn)知和遵守尤為重要。

（二）該罪涉案的金額集中度高

在對(duì)信用卡詐騙罪相關(guān)數(shù)據(jù)的梳理過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)被告人的涉案金額集中度高，其涉案金額具體分布如下：涉案金額小于人民幣20萬(wàn)元的案件32件，涉案金額位于人民幣20萬(wàn)元至30萬(wàn)期間的案件12件，涉案金額大于人民幣30萬(wàn)元的案件3件（其中涉案金額大于人民幣100萬(wàn)元的案件1件）。

通過(guò)對(duì)比發(fā)現(xiàn)，涉案金額期間主要集中在小于人民幣30萬(wàn)元的期間，總共占據(jù)所有二審裁定書(shū)的93.62%。經(jīng)過(guò)比對(duì)，我們發(fā)現(xiàn)30萬(wàn)元是大多數(shù)惡意類型犯罪的坎，銀行很容易就可以發(fā)現(xiàn)這個(gè)窟窿，進(jìn)行有效制止以減少壞賬的繼續(xù)蔓延。而冒用類型犯罪相對(duì)比較難發(fā)現(xiàn)，所以可能存在較高的涉案數(shù)額。

（三）判處的刑罰幅度集中度高

在對(duì)信用卡詐騙罪量刑幅度進(jìn)行比較過(guò)程中我們發(fā)現(xiàn)，該罪量刑幅度小于5年的共25件，量刑幅度在5年至10年期間的共19件，量刑幅度大于10年的共3件。通過(guò)對(duì)信用卡詐騙罪涉案金額和適用刑罰的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)兩者存在一定對(duì)應(yīng)性的同時(shí)，還存在一定的差異性。之所以出現(xiàn)一定的差異性，主要原因在于量刑的幅度除了考慮涉案金額因素外，還需要考慮自首因素、主從犯因素、被害人諒解等多種因素的綜合。

這里需要說(shuō)明的是，在對(duì)該罪大數(shù)據(jù)的梳理過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)部分犯罪嫌疑人存在刑罰嚴(yán)肅處理的一種重要原因是關(guān)于累犯的認(rèn)定。經(jīng)過(guò)統(tǒng)計(jì)，累犯的數(shù)量達(dá)到8件，其中信用卡詐騙罪的累犯5件，詐騙罪的累犯3件。這部份的處罰相對(duì)較重，主要是從主觀惡性方面進(jìn)行的否定性評(píng)價(jià)。

三、信用卡詐騙罪實(shí)務(wù)分析：改判甄別·論證把控

經(jīng)過(guò)對(duì)該類案件上訴情況的梳理和對(duì)比，我們結(jié)合代表性的發(fā)回重審案例和定性改判案例進(jìn)行解讀，挖掘相關(guān)案例背后的法律實(shí)務(wù)問(wèn)題。

（一）改判甄別

原審法院認(rèn)為被告人張某冒用他人身份證明騙領(lǐng)儲(chǔ)蓄卡，通過(guò)POS機(jī)進(jìn)行詐騙，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。在分析該案從信用卡詐騙罪改變定性為盜竊罪犯罪，我們先對(duì)該案例的事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行抽絲剝繭：

案例3：張某某是辦理POS機(jī)的業(yè)務(wù)員，利用童某某的身份信息辦理了一張?zhí)摷偕矸葑C，并以此辦理了一張興業(yè)銀行儲(chǔ)蓄卡，后使用該儲(chǔ)蓄卡申請(qǐng)、綁定了一部商戶名為A加油站的POS機(jī)。之后，張某某利用徐某某將其商戶名為“B服飾店”和POS機(jī)升級(jí)的機(jī)會(huì)，將自己辦理的上述POS機(jī)的商戶名改為“B服飾店”，將兩部POS機(jī)調(diào)換并交由徐某某使用。后張某某以POS機(jī)有故障需維修為由，再次將兩臺(tái)POS機(jī)進(jìn)行調(diào)換。

通過(guò)案例3的事實(shí)解讀，筆者以為改判的關(guān)鍵點(diǎn)可以從以下幾個(gè)點(diǎn)展開(kāi)：

1、主要客體是指某一犯罪行為所侵犯的、刑法重點(diǎn)予以保護(hù)的社會(huì)關(guān)系；次要客體是指某一犯罪行為所侵犯的、刑法附帶保護(hù)的社會(huì)關(guān)系3。信用卡詐騙罪是以信用卡結(jié)算秩序?yàn)橹饕腕w，以公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為次要客體4。張某某利用虛假身份騙領(lǐng)儲(chǔ)蓄卡的行為只是為秘密竊取被害人財(cái)產(chǎn)所作準(zhǔn)備，犯罪對(duì)象是被害人徐某的個(gè)人財(cái)產(chǎn)而非銀行的信用支付資金，亦未損害金融管理制度，不應(yīng)認(rèn)定信用卡詐騙罪。

2、張某某采用調(diào)包POS機(jī)秘密竊取被害人徐某個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并未使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，被害人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的去向并不知情。因此，上訴人的行為系秘密竊取被害人財(cái)產(chǎn)，其騙領(lǐng)銀行卡的作用僅在于收取犯罪所得贓款。

3、至于儲(chǔ)蓄卡性質(zhì)問(wèn)題不足有改變?cè)摪傅亩ㄐ?，相關(guān)司法解釋已經(jīng)將儲(chǔ)蓄卡納入其中，而且以往的判決案例已有先例。

（二）論證把控

在對(duì)該類案件47件上訴案件的梳理過(guò)程中，筆者發(fā)現(xiàn)只有1件被Q法院發(fā)回重審，比較具有代表性，供大家參考：

案例4：原審被告人郭某某、劉某某、陳某某、鄭某某犯信用卡詐騙罪一案，被告人郭某某、劉某某、陳某某都被判處1年左右刑罰，鄭某某被判處有期徒刑5年。鄭某某的上訴理由主要集中在涉案金額部分（其涉案金額應(yīng)認(rèn)定為5900元，一審僅憑其口供認(rèn)定其涉案金額61143.01元證據(jù)不足）和犯罪定性（其不構(gòu)成信用卡詐騙罪而僅是一般詐騙罪）。

結(jié)合案例4筆者以為在論證方面可以考慮以下幾個(gè)方面的工作：

1、關(guān)于口供方面的問(wèn)題。純口供認(rèn)定數(shù)額的信用卡詐騙犯罪是一個(gè)重要的突破點(diǎn)?？梢钥紤]從其他書(shū)證、電子證據(jù)等方面進(jìn)行尋找相關(guān)理由進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。

2、關(guān)于數(shù)額方面的問(wèn)題。如果案件構(gòu)成信用卡詐騙罪，惡意透支后至催收后未滿3個(gè)月期間所償還的款項(xiàng)應(yīng)視為償還本金且應(yīng)從犯罪數(shù)額中予以扣除。

3、關(guān)于合法經(jīng)營(yíng)方面的問(wèn)題。行為人將透支款項(xiàng)用于合法經(jīng)營(yíng)，因客觀原因?qū)е聼o(wú)法歸還透支款項(xiàng)的，不能認(rèn)定非法占有目的5，不構(gòu)成犯罪?？梢詮膸讉€(gè)方面因素入手，如行為人申領(lǐng)信用卡時(shí)有無(wú)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為；行為人透支款項(xiàng)的用途；透支款項(xiàng)時(shí)行為人的還款態(tài)度情況以及是否有逃避催收等。

這里需要注意的是，最高人民法院相關(guān)判例存在一個(gè)認(rèn)定：行為人透支款項(xiàng)排除非法占有的主觀要素主要集中在幾個(gè)方面（首先是申請(qǐng)信用卡取得資金后大部分或者全部用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，其次是到期不能歸還信用卡資金主要是由于經(jīng)營(yíng)不善、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等非主觀因素，再次是關(guān)于存在還款與否的行為，又次是關(guān)于存在申請(qǐng)信用卡時(shí)是否存在偽造、欺騙、隱瞞等詐騙行為），堅(jiān)持主客觀相一致的原則，可以排除“明知沒(méi)有還款能力”的因素，進(jìn)而排除“以非法占有為目的”的主觀構(gòu)成要件。

案例5：行為人向當(dāng)?shù)劂y行辦理一張信用卡，并透支消費(fèi)一定金額用于企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。行為人多次投資消費(fèi)，最后一次透支消費(fèi)的數(shù)額為13萬(wàn)元人民幣。在透支期間，行為人存在還款行為，其中一次還款數(shù)額為人民幣4萬(wàn)元，之后就沒(méi)有繼續(xù)歸還欠款的行為。（這里需要注意的是，4萬(wàn)元的還款數(shù)額并非歸還本金，因?yàn)榘凑浙y行格式條款，該還款優(yōu)先視為歸還利息、滯納金等非本金費(fèi)用，這種理解僅僅限于民事賠償領(lǐng)域的理解，所以在民事和刑事法律關(guān)于認(rèn)定數(shù)額方面存在一定差異。刑事責(zé)任認(rèn)定方面，4萬(wàn)元的還款數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為歸還本金，如果認(rèn)定為犯罪行為，則應(yīng)當(dāng)扣除該數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定。）

二人逾期未還后，經(jīng)該銀行以不同方式進(jìn)行多次催收，行為人在法定期限內(nèi)仍未歸還。案發(fā)時(shí)，該銀行計(jì)算的行為人透支款本金近17萬(wàn)元。后來(lái)經(jīng)法院認(rèn)定該行為不構(gòu)成信用卡詐騙犯罪，只是一般的民事糾紛。檢察部門隨即書(shū)面申請(qǐng)撤回起訴，法院裁定準(zhǔn)許撤回起訴。

四、結(jié)語(yǔ)--公共資料增值再用

香港公共數(shù)據(jù)網(wǎng)站的口號(hào)是--資料一線通，這和大數(shù)據(jù)時(shí)代對(duì)歷史數(shù)據(jù)的基本態(tài)度吻合。在現(xiàn)有數(shù)據(jù)較難獲得的情況下，在歷史數(shù)據(jù)需要進(jìn)一步分析的情況下，通過(guò)對(duì)現(xiàn)有數(shù)據(jù)的再分析，并結(jié)合具體的案例和新類型的數(shù)據(jù)進(jìn)行重新整合，將達(dá)到公共資料的增值再用，從而也為金融法律實(shí)證研究提供一條新的工作進(jìn)路。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕馬克昌.犯罪通論〔M〕.武漢：武漢大學(xué)出版社，2000：11.

〔2〕劉遠(yuǎn).信用卡詐騙罪理論探論〔J〕.中國(guó)刑事法雜志，48.

〔3〕孫軍工.金融詐騙罪〔M〕.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997：178.

〔4〕劉憲權(quán)，盧勤忠.金融犯罪理論專題研究〔M〕.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2002：584.

〔5〕徐韜.完善刑法第一百九十六條的立法建議〔J〕.浙江公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2000，（06）.

〔6〕李睿.信用卡犯罪研究〔M〕.上海：上海社會(huì)科學(xué)出版社，2009：145-148.

〔7〕曲新久.惡意透支之信用卡詐騙罪的認(rèn)定〔J〕.人民公安，2002，（04）.

〔8〕李成，徐敏.惡意透支型信用卡詐騙罪若干問(wèn)題研究〔J〕.廈門大學(xué)法律評(píng)論（第4輯）， 2002 ：133 -136.

〔9〕樊輔東.惡意透支型信用卡詐騙罪中“催收”問(wèn)題研究〔J〕.河北法學(xué)，2012，（03）.

〔10〕劉憲權(quán)，莊緒龍.“惡意透支”型信用卡詐騙罪若干問(wèn)題研究〔J〕.當(dāng)代法學(xué)，2011，（01）.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕