摘 要： 股東派生訴訟制度在完善公司治理結構、保護中小股東合法權益方面發(fā)揮著重要作用。因為股東派生訴訟在法律上沒有對立法目的進行明確，過度重視實體建設而忽略了程序建設，原告股東范圍、被告范圍、訴訟管轄權等諸多方面存在一定的問題，本文對上述問題進行了研究，提出了針對性解決策略，希望在提高公司治理水平、保護中小股東合法權益、維護市場經(jīng)濟穩(wěn)定運行中起到更為積極的作用。

關鍵詞： 股東派生訴訟；訴訟管轄；對策建議

我國公司法第152條從股東的持股的時間和份額（限于股份公司），本人認為對原告股東的資格只宜從形式要件上即只對持股時間進行限制為宜，而不能對原告股東持股比例做出限制。我國《公司法》規(guī)定，股東（大）會是權力機關，監(jiān)事會是監(jiān)督機關，有權對公司董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務時違反法律、法規(guī)或公司章程的行為進行監(jiān)督。由股東會和監(jiān)事會作為股東行使訴權的前置審查機構，然而由于股東（大）會系非常設機構，由其對每一訴訟均進行會議審查 ，實際上幾無可能。此外，我國的絕大多數(shù)公司監(jiān)事會都為管理層所控制，無法保持其應有的獨立性，實不能指望其會對原告股東的公正性做出公允評判。鑒于此，本人認為只賦予監(jiān)事形式上的審查權，審查內(nèi)容包括原告股東持股的時間，以及審查在有害于公司的決議做出時原告股東的態(tài)度。一般而言，在董事會控制股東大會做出有害于公司的決議時，表示贊成或默許的股東存在著與董事共謀的危險，即使其事后起訴，也大多不是為了公司的利益。這就是所謂的“凈手規(guī)則”（CleanHandsRule），即提起派生訴訟的股東必須對董事的違法和不適行為無明確的贊成、批準或默認。此外應當規(guī)定監(jiān)事會的這一決定不具有終局效力，股東對審查結果有異議的，仍可向法院提起訴訟。有人顧慮的有些小股東同時又是其他公司的大股東，其有可能借派生訴訟之機擾亂公司的正常經(jīng)營活動，損害公司的名譽問題，本人認為這種情況一般發(fā)生在同業(yè)之間，可以由反不正當競爭法予以調(diào)整。

修改后的《公司法》對于股權變動，從字面上看沒有限定，但對于股份有限公司，由于有持續(xù)持有一百八十日和百分之一的限制，因此己經(jīng)決定了在起訴前的股權變動是受到一定限制的，至少在股權變動可能影響到是否持有百分之一這一節(jié)點上，實質(zhì)上有限制的，因此實際上是在一定程度上限定了股權在起訴之前的變動。

一、被告的范圍

本人認為被告的范圍為在公司董事、監(jiān)事、高級職員和控股股東等內(nèi)部人士以及曾做過該類身份的人。應該把控股股東明確列在被告范圍中的理由是現(xiàn)行公司運轉(zhuǎn)中雖然法律明文規(guī)定了股東的股權與公司的財產(chǎn)權相分離，但是在許多情況下并非如此，尤其是在有限公司中董事、監(jiān)事、高級職員在很多情形下沒有獨立性，對于這種情況的出現(xiàn)，法律已經(jīng)做出相應回應，如“揭開公司面紗”制度，這種制度的設計為了保護企業(yè)債權人的利益，對于中小股東的保護確實有必要把股東明示在被告范圍。

二、公司在股東派生訴訟中的地位

對于公司在訴訟中的地位，我國《公司法》對該問題沒做任何規(guī)定，導致了訴訟的可操作性不強。最高院《征求意見稿》第四十六條規(guī)定：股東提起代表訴訟后，人民法院應當通知公司作為第三人參加訴訟。

公司在訴訟中的地位表現(xiàn)為被告，其為實質(zhì)上的原告，董事會、監(jiān)事會作為公司的職能部門，他的內(nèi)部成員的行為在法律上首先表現(xiàn)出職務行為，本人認為派生訴訟實際上是兩個訴訟，一個是以符合法定條件的股東為原告，以公司為被告，另一個是公司為原告，侵權或違約的董事、監(jiān)事、以及其他高管人員為被告提起的訴訟。在實踐中，把兩訴合一，故公司在訴訟中的地位表現(xiàn)為被告。

三、其他股東在派生訴訟中的地位

我國公司法對此問題沒有規(guī)定。本人認為未提起派生訴訟的其他有資格的股東處于原告的地位，從法理上分析，他們與已經(jīng)提起訴訟的股東應為必要的共同訴訟的原告，因為訴的標的是相同的，公司利益受損且該利益在沒有分配以前，所有的股東對于未分配的利潤有公有權，但是基于派生訴訟制度的特殊設計，嚴格適用必要的共同訴訟不利于派生訴訟的進行，比如在所有有權股東明確放棄訴權以前都必須通知其參加訴訟，缺少任何一方都不行，這對于股份公司更難操作。故，本人比較贊成把未提起派生訴訟的其他有資格的股東處于原告的地位，他們與已經(jīng)提起訴訟的股東應為非必要的共同訴訟的原告。

四、起訴前的請求程序

請求程序要求起訴人在向法院提起訴訟之前，應當首先向?qū)ｉT機構提出請求，讓公司以其自己的名義和行為向不法行為的實施者提出起訴，這種請求由公司專門機構進行審查，如果專門機構拒絕請求，或在合理的期限內(nèi)專門機構未作答復，也未自行起訴不法行為人，起訴人才可以向法院提出派生訴訟。前置程序的設置是必要的。

訴前請求程序的啟動應該用書面形式，便于取證，基于我國公司治理結構中存在公司的法定監(jiān)督機構一一監(jiān)事會（監(jiān)事），由股東提請監(jiān)事會（監(jiān)事）決定是否由公司提起訴訟是順理成章的事，并可以在客觀上改善監(jiān)事會（監(jiān)事）功能弱化的問題.對于監(jiān)事的訴訟，則可以提請董事會（執(zhí)行董事）決定，因為董事會（執(zhí)行董事）與監(jiān)事會（監(jiān)事）存在著一定的相互制約關系，對公司事務負責的董事會（執(zhí)行董事）可以決定對監(jiān)事是否追究責任。對于提議期限借鑒各個國家及地區(qū)立法，本人認為30日的等待期限是比較合適，30日的時間也足以使時時在關注公司事務的董事、監(jiān)事們做出合理的決策。

五、訴訟管轄問題

對于管轄問題，美國法院規(guī)定由聯(lián)邦法院管轄，其法院系統(tǒng)和我國差別較大，不再比較。《日本商法典》第二百六十八條第一款規(guī)定追究董事責任之訴，專屬于本公司所在地的地方法院管轄?！俄n國商法典》第四百零三條規(guī)定派生訴訟適用第一百八十六條關于專屬管轄的規(guī)定，專屬于總公司所在地的地方法院管轄。依據(jù)我國現(xiàn)行立法派生訴訟管轄應由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄，由于不同的董事、股東、經(jīng)理可能居住在不同的地域，針對公司代理人的違法、不適行為而提起的，如果這些致害人分處異地，導致起訴困難很大，不僅股東疲于奔命，而且公司也難以應付?？紤]到股東派生訴訟是為了追究對公司有控制權的某些董事、監(jiān)事、高級管理人員或股東違法行使權利給公司造成損失的責任，

且訴訟結果歸屬于公司，執(zhí)行結果歸屬于公司，本人認為可以借鑒日本和韓國的做法立法確立專屬管轄，明確規(guī)定專屬于公司住所地即公司主要辦事機構所在地的法院管轄。

六、派生訴訟費用擔保制度

派生訴訟費用擔保制度是指在派生訴訟中讓原告股東提供擔保，目的是為了遏制私謀，也為了能夠使被告在原告股東敗訴時能夠從原告所提供的擔保費用中獲得補償，并且阻止某些不必要派生訴訟的發(fā)生。

修改后的《公司法》對該問題未作規(guī)定。根據(jù)我國常見的立法方式，我國可采取概括主義與列舉主義相結合的方式進行規(guī)定，一方面把被告申請法院責令原告股東提供擔保的某些具體情形列舉出來另一方面再設置一個兜底條款，概括其他由被告證明的原告對提起派生訴訟持有惡意的情形。

對于擔保請求提出的時間，本人認為可以參照美國《加州公司法》應當規(guī)定在答辯期滿前，同時應當賦予法官裁量請求是否成立的權力，規(guī)定法官應當以書面裁定的方式明確準許與否，在法官裁定要求原告股東提供的情況下，規(guī)定原告在一定期限內(nèi)不提供擔保可以駁回起訴。

擔保的范疇，專家《公司法草案》第一百七十一條規(guī)定擔保數(shù)額應該相當于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費用，本人認為設立擔保應當具有一定的懲戒目的，因此，不易將擔保的數(shù)額確定的過低，也不宜太高，至少應當保證被告董事、監(jiān)事或其他高級管理人員因訴訟而可能的支出，包括差旅費、文印費、律師，費、誤工費等。

參考文獻

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[2]張華榮.股東不能同案提起股東派生訴訟和股東直接訴訟. 人民司法，2012（10）.

作者簡介：楊璐源（1984—），云南省昆明市人，昆明理工大學津橋?qū)W院講師，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法、知識產(chǎn)權法。