徐偉男

【摘 要】公序良俗原則是我國《民法》的一項重要原則，對整個民法體系具有指導(dǎo)性作用，公序良俗原則是維護國家和社會利益的需要，是約束民事行為的最低要求，對民法的私法自治具有一定的約束作用，是當(dāng)事人自主行為的底線不可逾越，隨著社會的不斷發(fā)展，公序良俗的內(nèi)涵也在不斷的豐富發(fā)展，當(dāng)前其適用也存在各種問題，論文從法理學(xué)的角度來探討公序良俗原則，以實現(xiàn)法律的正義和公平。

【關(guān)鍵詞】公序良俗；民法

一、論公序良俗原則在司法中運用中的法理問題

曾被稱為我國的“公序良俗第一案”并為媒體爭相報道：四川省滬州市納溪區(qū)人民法院審理了一起特殊的遺贈糾紛案。被告蔣某系黃某之妻因不能生育且與黃某感情不睦已多年分居，原告張某與被告之夫黃某系非法同居關(guān)系，在黃某病逝前張某一直照顧黃某生活。黃某死前立下遺囑將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣滬州市江陽區(qū)新馬路房所獲取款及自己所用的手機一部的財產(chǎn)贈與張某所有，并將該遺囑在滬州市納溪區(qū)公證處進行了證。黃某死后原告持遺囑向占有遺產(chǎn)的被告請求給付，遭被告拒絕。原告遂提起訴訟請求法院判令被告按遺囑執(zhí)行一審法院受理該案后，援引“民法通則”第條“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”之規(guī)定，認(rèn)為遺贈人黃某的遺贈行為違反了法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序應(yīng)屬無效行為，故判決駁回原告之訴訟請求。一審宣判后張某不服向四川省滬州市中級人民法院提起訴。二審法院以一審法院同樣的理由，當(dāng)庭作出了駁回上訴、維持原判的終審判決。

我們在此不討論案件判決的公正與否，僅討論公序良俗原則的一般法理問題。原則在布萊克法律詞典的解釋是：法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則。[1]公序良俗原則作為一種原則其適用范圍較寬，如果有具體的法律規(guī)范，法官應(yīng)優(yōu)先適用具體規(guī)范不得適用公序良俗原則，同時原則也具有較強的穩(wěn)定性。公序良俗原則其可以作為價值填充手段，以法律出現(xiàn)漏洞作為前提其終極目標(biāo)是實現(xiàn)法律的正義。法官在個案中對公序良俗原則進行具體化的時候，應(yīng)努力平衡各方利益尋找存在于社會之中的價值共識，并將這一穩(wěn)定的社會價值共識而不是法官個人的主觀判斷作為共序良俗原則的內(nèi)容。

在本案中法官的審判依據(jù)公序良俗原則作出的判決，實際上是有法理依據(jù)的，法律原則的適用可以排斥規(guī)則的適用，這發(fā)生在法律規(guī)則適用于個案產(chǎn)生與法的精神不一致的結(jié)果即發(fā)生個案不公正的時候[2]。如果嚴(yán)格按照《中華人民共和國繼承法》的第16條規(guī)定，“公民可以設(shè)立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人”。本案中蔣某在黃某病時一直給予照顧，而原告張某與黃某系非法同居關(guān)系。如果嚴(yán)格按照繼承法16條的規(guī)定顯然對被告蔣某不公，違背了法的公平公正精神違背了正義。因此法院的判決有力的震懾了企圖成為第三者的人，符合社會主義核心價值觀，符合公序良俗的一般人的道德觀念，實現(xiàn)了實質(zhì)正義。不管任何一部法律的頒布如果違背了公序良俗原則，那么我們可以認(rèn)為這部法律的頒布是不符合法的精神即“惡法非法”。

民事行為生效的條件是行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；內(nèi)容妥當(dāng)，其對內(nèi)容妥當(dāng)?shù)囊?guī)定即民事行為的內(nèi)容不能違法，不能違反公序良俗原則，這是對當(dāng)事人意思自由作出的限制。我們在適用公序良俗原則做審判依據(jù)的時候要對其進行必要的限制：第一，公序良俗的司法適用的前提是存在法律漏洞或法律規(guī)范之間存在沖突，公序良俗原則一般不能作為法院依據(jù)具體規(guī)范所作判決之說服力的工具。第二，在立法已有具體、明確的法律規(guī)范時，應(yīng)首先適用具體規(guī)范，不能直接適用公序良俗原則，以避免向一般條款逃逸。即法律規(guī)則優(yōu)先適用。因為法律原則的抽象性程度高于規(guī)則。第三，公序良俗原則在司法中的適用要嚴(yán)格說明理由。在沒有可適用的規(guī)則而適用法律原則時，特別是排斥規(guī)則而適用法律原則時，法官要充分說明適用的理由保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、公序良俗原則適用之判斷標(biāo)準(zhǔn)的確立標(biāo)準(zhǔn)

（1）公序良俗原則適用的本土性

在朱蘇力《法治及其本土資源》中分析《秋菊打官司》當(dāng)村長被帶走時，秋菊陷入了困惑，當(dāng)法治進入傳統(tǒng)的中國農(nóng)村，法治和本土性解決爭端的方式存在著矛盾。所謂本土性并非強調(diào)知識的地方特征，而是指“知識的生成和辯護中形成的特定的情境，包括由特定的歷史條件所形成的文化與亞文化群體的價值觀，由特定的利益關(guān)系所決定的立場和場域等。”[3]公序良俗也具有“本土性知識”的特點，某個區(qū)域內(nèi)獨特的政治、經(jīng)濟、文化等環(huán)境形成了人們的善良風(fēng)俗。因此公序良俗原則的適用應(yīng)立足本國司法的實踐。另一方面要求同種風(fēng)俗習(xí)慣在不同地域適用應(yīng)有不同的結(jié)果。因此司法實踐中適用公序良俗原則應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，以符合公序良俗的本土性的要求。

（2）公序良俗原則適用的時代性

道德觀念和風(fēng)俗習(xí)慣都會隨著時代的變遷而發(fā)生改變，對原先被認(rèn)為不道德或者有違公序良俗要求的行為的態(tài)度在現(xiàn)代可能發(fā)生巨大的轉(zhuǎn)變。例如同性戀在以前得不到人們的認(rèn)同，因為同性戀有違人們的倫理道德，然而隨著時代的發(fā)展，以及人們思想的進步，有些國家或地區(qū)已經(jīng)在法律上允許同性戀結(jié)婚，例如臺灣地區(qū)，但我國大陸尚未確立。以及婚前同居行為目前已有很高的社會接受度，所以社會的道德標(biāo)準(zhǔn)也需與時倶進。公序良俗的內(nèi)涵也在逐漸豐富和發(fā)展。因此適用公序良俗原則時要考慮時代的道德標(biāo)準(zhǔn)，方能實現(xiàn)正義。

（3）公序良俗原則適用范圍的廣泛性

人們的生產(chǎn)生活行為應(yīng)起碼尊重公共秩序與善良風(fēng)俗，刑法中殺人、放火、搶劫等行為均規(guī)定了相應(yīng)的罪名，從公序良俗角度考慮，這違背了人類的倫理道德，殺人、放火侵犯了他人的生命權(quán)健康權(quán)，搶劫侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)，這是不需要很高的道德水平就可以作出是非的判斷，不僅刑法，包括經(jīng)濟法、憲法、行政法中均有不得違背公序良俗的立法思想。甚至可以說只要是違法行為均有侵犯公序良俗原則的可能。

三、結(jié)論

公序良俗原則作為民法的基本原則，貫穿于民法的整個立法思想，是現(xiàn)代的法治思想和中國傳統(tǒng)優(yōu)秀文化的交匯點，是私法自治的限制，要符合社會主義核心價值觀，目前我國公序良俗原則的適用尚處于起步階段存在諸多亟須解決的問題。如在司法實務(wù)中相應(yīng)的判例較少，法律上對公序良俗的解釋也十分寬泛，不容易被法官把握，在以后的法律發(fā)展進程中希望實現(xiàn)對公序良俗原則適用的全方位規(guī)制，進一步解決其適用中遇到的問題。以實現(xiàn)法律的公正、公平精神。

【參考文獻】

[1]張文顯主編.法理學(xué)（第4版）[M].高等教育出版社.2011：74.

[2]張文顯主編.法理學(xué)（第4版）[M].高等教育出版社.2011：76.

[3]盛曉明.地方性知識的構(gòu)造[J].哲學(xué)研究，2000（12）.