王怡

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民選的議會與不民主的立法：當(dāng)代美國非正統(tǒng)立法程序考察

王怡

(中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州，510275)

美國國會的立法程序以多級化、復(fù)雜化和專業(yè)化著稱。在理論家看來，這一設(shè)計為立法過程中多元利益的充分博弈提供了重要場所。然而，精巧的理論在實踐當(dāng)中往往難以奏效。特別是近些年來，美國國會頻繁利用程序中的灰色地帶，為一攬子立法等非正統(tǒng)立法手段大開方便之門，使得大量議案繞過傳統(tǒng)立法程序的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，不經(jīng)充分審議和辯論便獲得法的身份。以至于已有不少學(xué)者宣稱，教科書式的傳統(tǒng)立法程序已名存實亡，非正統(tǒng)立法正主導(dǎo)著當(dāng)今美國立法實踐。理性認(rèn)識美國的民主與法治，需要深度發(fā)掘和客觀評價其議會民主實踐。對當(dāng)下美國國會立法中的非正統(tǒng)立法現(xiàn)象及其影響進行考察，或?qū)槲覈鴮W(xué)界認(rèn)識和反思西方民主制度和立法制度帶來新的啟發(fā)。

美國立法；立法程序；非正統(tǒng)立法；民主立法；法治

“依靠普選權(quán)來治理國家就像繞道合恩角時迷失了航路的海船水手一樣：他們不研究風(fēng)向、氣候和使用六分儀，卻用投票來選擇道路，并宣布多數(shù)人的決定是不會錯的?！盵1](305)馬克思不僅敏銳地指出了將普選制等同于民主這一邏輯中的天然謬誤，同時也啟迪后人，對美國民主制度的認(rèn)識應(yīng)擺脫思維定勢的禁錮，與實踐和經(jīng)驗取得對接。如果說，選舉制度是美國民主的起點，議會及其活動便是民主運行的主要場域。要對民主效果進行客觀評價，就必須對議會的立法實踐進行全面考察。法治一方面提供著民主實踐的基本規(guī)則，一方面也是民主實踐的重要輸出。民主與法治的天然聯(lián)結(jié)表明，衡量民主績效，應(yīng)以法治為框架和底線，法的一般性、明確性、連續(xù)性、一致性等實體價值①，法律制定的公開性、透明性、可問責(zé)性等程序價值都是民主績效的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。

美國國會的立法程序向來以多級化、復(fù)雜化和專業(yè)化著稱，法案到法的整個過程由無數(shù)細(xì)小的步驟和環(huán)節(jié)串聯(lián)而成。盡管孤立地審視單一步驟或環(huán)節(jié)，人們很難覺察到其中蘊含的技術(shù)含量——似乎議案一經(jīng)提交，就如同裝運上流水線的貨品，經(jīng)過不同人員的質(zhì)量把關(guān)和修整，最終以優(yōu)勝劣汰的方式產(chǎn)出。但實際上，立法過程中時時處處都充斥著利益角逐和政黨博弈，暗箱操作、權(quán)錢交易、權(quán)權(quán)交易等腐敗現(xiàn)象更是隨處可見。經(jīng)過嚴(yán)苛的程序篩選，絕大多數(shù)法案都會在利益拉鋸中粉身碎骨，只有少數(shù)法案能僥幸逃脫、浴火重生。復(fù)雜的立法過程堪比香腸的制作過程②，美國詩人薩克斯的這個經(jīng)典比喻早已為人們耳熟能詳——這興許恰好說明，利益集團也好，黨派紛爭也罷，這些可能的丑陋行徑其實早已被制憲者們所預(yù)見，甚至可以毫不夸張地說，多元主義所渴望的恰恰就是如此這般的意見市場：只要有足夠多的議員代表足夠廣泛的選民，就不必糾結(jié)于加工過程的潔凈，因為程序本身帶有免疫功能，可以確保產(chǎn)出合格的制度產(chǎn)品供大眾消費[2](45?46)。此外，兩院之間的牽制以及總統(tǒng)否決權(quán)的設(shè)置又使得法案的產(chǎn)出無比艱辛——良法尚且不易通過，惡法更是難以立足[2](371?374)。換言之，以正當(dāng)程序為基點，以分權(quán)制衡為保障，立法過程中非理性的個體私欲得以相互抵制和削減，公共理性因之得以保全。這恰好也解釋了，為什么選民明知利益集團操縱立法，黨派分歧影響政策，卻仍然會對美國的民主法治懷有期待和信心。

然而，發(fā)生在國會當(dāng)中的真實事件，是否正如教科書所言般理想？遺憾的是，即便教科書所詮釋的立法過程的確存在，即便其的確曾對民主法治發(fā)揮過作用，功成名就大概也只能被歸于歷史[3]。如今的美國國會立法，不斷上演著戲劇性反轉(zhuǎn)，將其稱為對傳統(tǒng)的背叛也毫不過分。如果說，制憲者視審慎與節(jié)制為立法者之美德，特別是在面對重大決策爭議之時，期待立法者對議案進行理性而充分的審議，避免因沖動立法引發(fā)不良社會效果，那么，現(xiàn)今國會之中上演的一幕幕立法事件，恰同上述期待背道而馳——一攬子立法、緊急法令、立法外包、非常規(guī)授權(quán)、局外人起草等立法手段正在逐漸成為主流。這些手段的廣泛使用，使得大量議案繞過傳統(tǒng)立法過程中的程序性障礙，未經(jīng)充分審議而獲得法的身份。更為重要的是，這些殺手锏式的立法策略作為重要的資源分配方式，又并非為普通議員或議員背后的利益集團平等享有或競爭持有，而是把持在政黨領(lǐng)袖和白宮之主——這些擁有特定身份的少數(shù)人手中。這不僅是對民選者立法在形式上和實質(zhì)上的兩重背叛，也是對分權(quán)制衡的美國憲政傳統(tǒng)提出的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

理性認(rèn)識美國的民主與法治，需要深度發(fā)掘和客觀評價其議會民主實踐。對美國國會立法中的非正統(tǒng)立法現(xiàn)象及其影響進行考察，從而發(fā)現(xiàn)其民主理論同法治實踐的自相矛盾，無疑能夠為中國學(xué)界認(rèn)識和反思西方民主制度和立法制度帶來新的啟發(fā)。順應(yīng)這一思路，本文的主要內(nèi)容分為四部分：首先是對基于美國憲法和兩院議事規(guī)則而形成的正統(tǒng)立法程序進行速寫式介紹，通過詮釋相關(guān)概念和制度原理，闡明其制度設(shè)計中的合理性成分。其次對美國國會立法實踐中的非正統(tǒng)立法現(xiàn)象逐一列舉，并結(jié)合2009年奧巴馬醫(yī)改法案的產(chǎn)出過程，剖析非正統(tǒng)立法的策略選擇及隱藏其后的政治原因。再次，揭示非正統(tǒng)立法程序的普遍存在如何成為行政權(quán)與司法權(quán)正常運行的障礙，如何直接或間接地導(dǎo)致分權(quán)制衡機制的失靈。最后在結(jié)論部分，重申本文的寫作意圖。公然違背法治要求的民主實踐何以能夠為其理論辯護？經(jīng)由明顯違法的立法程序如何能夠產(chǎn)出民主科學(xué)的制度產(chǎn)品？此間諸多吊詭，值得人們反思。

一、美國國會立法的正統(tǒng)程序 ——一種教科書式的解讀

談及國會立法的品性，美國學(xué)者多樂于使用“透明”(transparency)一詞。這里所謂的“透明”，顯然并非是對議員們行為方式的描述，而是對國會立法功能和立法機制的修辭式總結(jié)。雖然議員們私下里談判妥協(xié)、秘密交易早已不是什么新聞，制度層面的國會立法始終都是一項以明確的、統(tǒng)一的、連貫的方式制定或變更法律的公共事業(yè)，其透明性體現(xiàn)為立法機關(guān) 制定或變更法律，必須經(jīng)過公眾知曉的、確定的程 序[4]。應(yīng)當(dāng)說，立法程序的透明同其合法性是積極相關(guān)的。根據(jù)美國立法學(xué)教科書中的常見概括，國會立法程序大致包括四個必經(jīng)階段：國會議員提出法律草案；草案送交委員會，并在委員會進行審議和投票；草案送交國會，并在國會當(dāng)中進行辯論和投票；草案遞交總統(tǒng)，由總統(tǒng)簽署或否決。上述四個階段，無論缺失了哪一個環(huán)節(jié)，立法的透明性與合法性都將大打 折扣。

(一) 議案提交與議員責(zé)任

美國國會活動素來強調(diào)選民至上與議員責(zé)任，國會之中從議案到法的整個過程和全部環(huán)節(jié)，均體現(xiàn)出較強的議員主導(dǎo)性。不同于其他奉行議會立法的西方國家，在美國國會立法當(dāng)中，民選的議員自始至終都有機會在立法進程中發(fā)揮實質(zhì)性的作用，即便是一名普通議員，只要其有意愿，便總能尋到恰當(dāng)時機去影響議案的命運和走向③。

向國會提交議案是議員對選民負(fù)責(zé)最主要的形式。議員提出議案的背后往往有著復(fù)雜動機的支撐，議案的靈感可能直接來源于議員的理性和經(jīng)驗，也可能來源于社區(qū)選民的意見和提議。議案五花八門的起源決定著議案文本也一般出自多方之手，未必都是由議員親自起草。實踐當(dāng)中，無論是議案的提出還是文本的撰寫，利益集團通常都是主力軍。但議案不問出處，有權(quán)向國會正式提出的只能是國會議員。當(dāng)然，也會有例外的存在。少數(shù)情況下議案是由總統(tǒng)下屬的工作人員根據(jù)總統(tǒng)的提議起草，并通過國會當(dāng)中的政黨領(lǐng)袖代表總統(tǒng)提出。

國會立法中議員責(zé)任的另一個體現(xiàn)在于，所有的立法，從動議到最終成型，都需在同一屆國會的任期內(nèi)完成④。凡是在任期中間未能獲得通過的議案，即便已歷經(jīng)數(shù)劫，所有前期工作也要一筆勾銷，在新國會中重新來過。如果國會控制力量仍然把持在同一政黨手中，重新提交議案可能只是走走過場。但通常而言，換屆同時意味著國會在政黨勢力結(jié)構(gòu)上的改變，這種改變可能發(fā)生在眾議院，也有可能發(fā)生在參議院，或者兩者同時兼有。而每一個四年，這種政黨勢力格局的變化也有可能因總統(tǒng)換屆而發(fā)生。但總體而言，任期所制造的壓力都是巨大的，超過90%的議案都逃脫不了夭折的宿命。從側(cè)面來看，任期壓力對于議員而言未必是一件壞事，因為議員完全可以將其作為自己無法履行責(zé)任的借口。種種不可預(yù)期的制度原因的存在，使得在實踐當(dāng)中，議員只需宣布自己提交了議案，便可宣稱自己履行了議員責(zé)任⑤。

(二) 委員會審議與議案分流

議案進入國會后，首先要經(jīng)過委員會的篩選，委員會的篩選是能夠決定議案生死的首要環(huán)節(jié)。在很多學(xué)者看來，實質(zhì)意義上的立法權(quán)把持在委員會和委員會主席手中，這并不是沒有根據(jù)的[4]。從技術(shù)上看，國會發(fā)言人或眾議院發(fā)言人有權(quán)決定將議案委派給具體的委員會，受到委派的委員會可能是單一的，也可能是多個委員會。通常情況下，挑選委員會的工作都由議會工作人員代勞，但如果議會領(lǐng)導(dǎo)人想要對某一議案施加影響，這時他就會選擇親力親為，將議案委派給他認(rèn)為值得信賴的委員會，通過這種方式控制議案的后續(xù)走向。議案進入委員會之后，由委員會主席負(fù)責(zé)對議案作進一步處理，如果委員會主席對手中的議案立場積極或是沒有立場，通常的處理方式是將議案分發(fā)給子委員會。如果委員會主席對議案持消極態(tài)度，此時他完全可以不作任何處理，以默示的方式對議案進行一票否決⑥。除非有其他方面因素對委員會主席施加壓力，主席原則上可以自主決定議案的走向，這也就意味著其能在實質(zhì)意義上掌控立法進程。同理，如果議案被分派給子委員會，對議程的控制權(quán)就落到子委員會主席手中。子委員會中同樣存在至關(guān)重要的否決點，對于有爭議的提案而言，子委員會的挑選同委員會的挑選一樣，都可以成為關(guān)鍵的博弈手段⑦。

議案進入子委員會后，通常會有兩種處理方式，一是舉行聽證，二是進行審議。舉行聽證時，子委員會將邀請多方人員參與，針對議案進行發(fā)言。參加聽證的人員從政府官員、學(xué)術(shù)界人士、各領(lǐng)域?qū)＜一蛘呱鐣酥羞x取，普通公民也有機會參與討論。由于聽證往往是由多數(shù)黨組織，支持多數(shù)黨意見的發(fā)言人自然偏多，甚至可能占絕對多數(shù)席位⑧。審議則是爭論和修改議案文本的過程。不論提案人認(rèn)為自己提出的文本有多完美，都不免要被修改。修改意圖是多樣的，一些友好的修改用意在于澄清議案文字的含義或議案的目的與效果，以使之更加符合議員們的胃口，從而有助于其通過。相反，一些不友好的修改，用意在于削弱議案的吸引力，從而降低其通過概率。不論出于友善還是惡意，修改通常都是細(xì)微的，極少涉及實質(zhì)性的修改。如果子委員會對于提案及其修改達(dá)成積極共識，議案就會重新返回到委員會手中，委員會主席重新獲得議案控制權(quán)，可以選擇是否將議案送交委員會討論，也可以選擇忽略議案。進入到委員會議程的議案將會經(jīng)歷更多的聽證和審議，這意味著最初提案者將被迫接受更多的修改建議以贏得委員會成員的支持。

(三) 議會辯論中的沖突與妥協(xié)

從委員會中脫穎而出的議案得以進入兩院：眾議院委員會通過的議案首先進入眾議院，參議院委員會通過的議案首先進入?yún)⒆h院。對于議案的控制權(quán)于是轉(zhuǎn)移到相應(yīng)議院的政黨領(lǐng)袖手中，由其決定何時對議案進行辯論——或者直接雪藏，除非議員聯(lián)名請愿迫使其議院發(fā)言人決定對議案進行辯論。

參議院和眾議院奉行不同的辯論規(guī)則。在眾議院中，每項議案在進行辯論時也會受一套特定的辯論機制的約束；而在參議院，辯論是無限制的，并且隨時可能會有冗長辯論的發(fā)生。在眾議院中，規(guī)則委員會的成員組成由眾議院發(fā)言人決定。規(guī)則委員會握有為議案設(shè)定辯論規(guī)則的權(quán)力，也即議案的生殺大權(quán)為規(guī)則委員會決定。事無巨細(xì)的辯論規(guī)則會具體到辯論的時間長度。通常辯論時間會在兩黨之間平均分配，再由各黨派內(nèi)部平均分配給想要發(fā)言的議員。除非有的議員不打算發(fā)言而將自己的時間貢獻出來，每位議員發(fā)言的時間不會多于2分鐘。規(guī)則委員會同時會決定辯論的起止時間，通常結(jié)束辯論意味著不再提出相應(yīng)的修正案。在開放式規(guī)則下，對于提案者而言，辯論時間越短，對其便越有利。眾議院規(guī)則委員會還有另一項特殊的權(quán)力，其行使會對立法產(chǎn)生重大影響，那便是自我執(zhí)行規(guī)則。自我執(zhí)行規(guī)則意味著一旦決議通過，議案所使用的具體文本便是終局定稿。這一規(guī)則的目的在于回避針對爭議較多的議案進行投票。特別是議案修改的最后時刻，能夠起到一錘定音的效果。對于辯論方式的選擇極大擴充了規(guī)則委員會對于議案的影響力，又由于規(guī)則委員會成員由眾議院發(fā)言人任命，實質(zhì)上也就擴充了眾議院主導(dǎo)勢力在立法上的影響力。

在參議院中，并沒有專門的委員會來設(shè)計辯論規(guī)則，參議院奉行的傳統(tǒng)是無限制辯論。辯論一經(jīng)開始便會持續(xù)進行，直到有3/5的議員投票決定辯論終止。辯論過程中，議員的發(fā)言時間不受限制，同時也不受所在政黨領(lǐng)袖的控制。著名的冗長辯論便由此產(chǎn)生。冗長辯論指的是一個參議員或者一組參議員盡可能地把持發(fā)言機會，試圖將議案在投票前扼殺或者迫使議案的支持者妥協(xié)，最終達(dá)成一個折衷的方案⑨。辯論終結(jié)的時刻便是最后投票的時刻。60票可以終結(jié)辯論，也意味著41票的少數(shù)派可以有效阻止一項議案進入投票環(huán)節(jié)，但這并不同時意味著進入投票環(huán)節(jié)的議案都能至少獲得60票的支持。參議員對終結(jié)辯論投贊成票，卻對議案本身投反對票，這種情況時有發(fā)生。反過來說，只要有41位參議員希望辯論持續(xù)，投票程序就將遙遙無期。因此，即使一個議案可能獲得足夠多數(shù)的贊成票，其也未必能夠進入投票程序。

根據(jù)憲法，任何一項法律議案都要同時獲得兩院通過才能送交總統(tǒng)簽署。這里面臨的問題是，如果兩院就同一議案展開討論，即便從相同的議案文本開始，在分別經(jīng)歷兩院辯論修改之后，最終得出的結(jié)果也可能大不相同。因此，相互沖突的議案還要再次經(jīng)歷兩院之間的協(xié)商與妥協(xié)。這一過程經(jīng)常會如同乒乓球賽，在兩院之間展開拉鋸。在這一期間，兩院之間的交涉往往會涉及一些非正式的協(xié)商，同商業(yè)談判別無二致。

(四) 一錘定音的總統(tǒng)否決點

總統(tǒng)否決點是分權(quán)制衡在美國國會立法當(dāng)中的重要體現(xiàn)。根據(jù)憲法，總統(tǒng)對經(jīng)兩院通過的議案有權(quán)進行否決，如果國會要對議案再次通過，需要獲得2/3的多數(shù)支持。如果總統(tǒng)未能積極行使否決權(quán)，對議案置之不理，10天后議案自動發(fā)生效力。這是總統(tǒng)否決點同委員會否決點的最大不同，總統(tǒng)無法像委員會主席一樣通過置之不理的消極策略阻止議案的通過⑩?？偨y(tǒng)否決點是行政權(quán)對議案進行干預(yù)的直接方式，而并非唯一方式。在實踐當(dāng)中，總統(tǒng)如果想對議案的審議進程發(fā)揮影響，自法案到法的全程，都可以進行間接干預(yù)。最為常見的是，在競選階段，總統(tǒng)候選人便開始向社會公開自己的政策計劃，以贏得選民支持。此外，在議案提交階段，總統(tǒng)也可以指令下屬起草議案，通過議會中的政黨代表提交。在議案的審議過程中，總統(tǒng)還可以通過暗示否決權(quán)的行使威逼國會放棄某些立法提案或爭議條款。總之，總統(tǒng)的支持或反對是議案成為法律的一個重要因素。

上述簡化過程雖不能直觀反映美國立法過程的復(fù)雜全貌，但也可供我們對其立法過程的本質(zhì)窺知一二。由于法案的提出者和支持者們總會想方設(shè)法地推動法案在兩院通過，反對者則試圖窮盡一切手段對法案的通過予以阻撓，立法每一環(huán)節(jié)堪比相互廝殺的象棋游戲，其實質(zhì)是黨派之間、利益集團之間的非合作博弈。但無論場面上怎樣刀光劍影，私下里如何暗流洶涌，國會立法總是要遵循正統(tǒng)的立法程序，迎合公眾對于民主的價值期待，從而維護其正當(dāng)性與合法性。復(fù)雜立法程序的設(shè)計使得關(guān)于立法難題的實質(zhì)性爭議轉(zhuǎn)化為程序性博弈，特別是對于一些難以謀求價值共識的根本分歧，只有程序性博弈才能起到定分止?fàn)幍年P(guān)鍵作用。

二、從有規(guī)則到無秩序—— 離經(jīng)叛道的非正統(tǒng)程序

憲法、法律以及國會內(nèi)部議事規(guī)則共同形成了國會立法的正當(dāng)程序，然而聯(lián)邦法院卻一再拒絕適用上述法律對國會立法進行司法審查，換言之，國會立法對正當(dāng)程序的遵守，除了依靠自律并無其他約束或監(jiān)督機制[5]。對此，法官及學(xué)者給出的理由是，國會立法程序本身已經(jīng)容納了許多程序性限制，這些程序性限制可被視為一種自我約束機制。立法過程各個環(huán)節(jié)中直接或間接的程序性障礙，均能夠?qū)ψh員及相關(guān)組織的行為發(fā)揮制衡作用。此外，總統(tǒng)的否決權(quán)也被視作對國會恣意妄行的有效扼制。這一論調(diào)同麥迪遜式的樂觀頗為類似。為國會立法活動設(shè)置程序性障礙的目的，從正面來看是為了強化審議機制和提高辯論的質(zhì)量，從側(cè)面來講，是為了將爭議較大或尚不成熟的立法及時扼殺。然而，紙面上的立法程序終究是靜態(tài)的，現(xiàn)實中的立法活動則摻雜了主體的主觀能動性。更多跡象表明，程序所能發(fā)揮的自律功能其實是有限的，在缺乏外部監(jiān)督的前提下，一旦程序性限制不符合參與者的利益需求，他們便會想方設(shè)法繞過程序[6]。幾乎每一項議案背后都有著強烈的推動立法通過的動機，這些動機驅(qū)使立法參與者千方百計地繞過規(guī)則，以求在最短時間內(nèi)以最小成本推動法案到法的實現(xiàn)。近些年來，美國國會在立法過程中越來越頻繁地利用立法程序中的灰色地帶，甚至明目張膽地對立法程序進行篡改。這一現(xiàn)象日益引起美國學(xué)界重視，不少學(xué)者為此著書立說，直言教科書中的立法程序已名存實亡，由非正統(tǒng)程序所主導(dǎo)的立法規(guī)則正在被國會以其實際行動重新書寫[3,6,7]。

(一) 非正統(tǒng)立法的類型考察

1. 一攬子立法(omnibus legislation)的泛濫

一事一議是美國國會立法長期奉行的準(zhǔn)則。此外，美國有41個州的憲法也都明確規(guī)定了一事一議原則，禁止同一議案涉及一個以上的主題[8]。然而，這一原則已被實踐中廣泛存在的一攬子立法所突破。通過一攬子法案等形式進行的議案捆綁式立法初見于20世紀(jì)末，目前正處于極速增長趨勢中。據(jù)統(tǒng)計，在最近幾屆國會中，一攬子法案的數(shù)量幾乎占到主要立法的12%[9](113)。對于一攬子立法，尚不存在一個周延的定義對其進行準(zhǔn)確解釋，但學(xué)界已基本達(dá)成共識。所謂一攬子立法，指的是將幾種制度措施打包成一個集合，或?qū)⒍鄠€不同主題合并成一個法案。omnibus一詞還有公共汽車的意思，其形象地反映了一攬子法案的特點，即一項不便于通過的法案，以搭便車的形式，依附于一項易于通過的或爭議較少的法案，從而躍過立法過程中的關(guān)鍵性步驟，以求順利獲得通過。

實踐當(dāng)中，一些一攬子立法是以若干小型法案的集合存在，還有一些是在同一主題立法之下囊括了許多子主題。不管是小型法案還是子主題，它們往往都是由不同的委員會起草而成的，且草案文本的形成時間也多不同步，但不論它們相互之間多么不相干，都有機會在國會立法過程中被視作同一法案進行統(tǒng)一表決。一攬子立法的吸引力是顯而易見的。因為捆綁在一起的議案一損俱損一榮俱榮，為了推動法案當(dāng)中符合自己利益需求的部分成為法律，議員們往往會對法案當(dāng)中其他組成部分睜一只眼閉一只眼，甚至寧愿接受自己曾經(jīng)反對過的決策，只要這樣做的收益大過損失。例如，美國2008年的問題資產(chǎn)救助計劃出臺之前，中產(chǎn)階級選民紛紛向議員施壓，要求他們抵制法案中提出的資產(chǎn)援助計劃，任由腐敗的金融巨頭自生自滅從而將經(jīng)濟秩序引上正軌。然而，該法案的支持者們卻并不死心。為了平息中產(chǎn)階級的抗議，法案的提出者為不良資產(chǎn)救助計劃包裹上了數(shù)層糖衣，新裝上市并繼續(xù)向選民兜售。針對不同類型的選民，新法案許諾了不同類型的“好處”，包括特定所得稅的寬減；提高美國聯(lián)邦存款保險公司承保的銀行賬戶存款的數(shù)額上限；擴大保險公司對于精神健康服務(wù)的覆蓋；針對1989年?？松郀柕掀澨栍洼喰孤┦录芎θ说亩愂諆?yōu)惠，甚至還包括針對兒童木箭生產(chǎn)者的稅收減免。這些彼此之間毫不相干的政策措施被打包在一起，最終目的只有一個，就是有針對性地收買選民，促成一項不受歡迎的法案順利獲得通過。

一攬子立法看似能夠使得立法過程中的沖突和爭議得到緩解，大幅縮短立法周期，但立法效率的提高卻是以議審和法案的質(zhì)量作為代價的。一個典型的例證是，美國國會在2007年底通過了一項綜合預(yù)算法案，其中共打包了11項子預(yù)算和1項補充性的戰(zhàn)爭資金。這項法案全文共3 417頁，規(guī)模大約是圣經(jīng)篇幅的3倍或等同于一本第二版的韋氏詞典。然而，面對如此之鴻篇巨著，眾議院在拿到議案全本后，用了不到22個小時便表決通過，參議院用時稍長，但也不過46個小時。顯然，對于一項復(fù)雜冗長的一攬子法案來說，根本不會有人真正去讀它，更不用說針對其展開充分的審議和辯論。

2. 緊急立法(emergency legislation)的濫用

緊急事態(tài)的發(fā)生是法案得以繞過正統(tǒng)立法程序——不需要委員會討論，也無須制作相關(guān)報告而獲得通過的另一正當(dāng)化理由。由緊急事態(tài)引發(fā)的立法行為，盡管在發(fā)生之時有其正當(dāng)性、必要性的基礎(chǔ)，卻在民主性與科學(xué)性方面欠缺說服力。因為緊急事態(tài)中的立法并非只能緊急事態(tài)下發(fā)生效力，而是自通過之日起便獲得永久的、帶有普遍性的約束力。例如，“9·11”事件發(fā)生后的幾個小時內(nèi)，白宮和國會律師共同起草了授權(quán)使用武力的決議。沒有經(jīng)過任何委員會討論，也沒有經(jīng)過正式的辯論，僅僅是在兩院協(xié)商達(dá)成一致后，決議便獲得了通過，前后只用了不過3天時間。授權(quán)使用武力法盡管是在“9·11”的特殊背景下發(fā)生的，卻自其生效之日起，獲得了永久性的法律效力，并且成為其后美國各類反恐政策措施的重要基礎(chǔ)[3]。由于該法授予總統(tǒng)以史無前例的巨大權(quán)力，對于該項權(quán)力被濫用的現(xiàn)實與可能，一直是政界與學(xué)界關(guān)注的焦點，該決議本身的合憲性也始終受到學(xué)者的質(zhì)疑。除國家安全領(lǐng)域的立法外，為應(yīng)對金融危機而采取相關(guān)政策性措施也是緊急立法的高發(fā)地帶。同樣，由于立法過程的選擇性簡化，相關(guān)立法往往存在論證不足的先天缺陷，其科學(xué)性不免遭到詬病，脫胎于金融危機時期的劣法，無法對金融秩序進行釜底抽薪式的診療，極易為后續(xù)危機的爆發(fā)埋下伏筆，由此形成惡性循環(huán)[10]。

3. 立法外包(outsourcing)

國會作為代議制機構(gòu)，其立法行為的合法性基礎(chǔ)在于選民與議員之間的緊密聯(lián)結(jié)。然而近年來，國會越來越多地將重要的立法決策事項授權(quán)予非民選的機構(gòu)甚至非政府部門，以回避立法過程中的重大爭議，加速立法進程，這種現(xiàn)象被稱為“立法外包”。由于接受外包的機構(gòu)在行使決策權(quán)的過程中往往不會遵循規(guī)范化的工作模式，也不受成型的法律原則制約，同時制度層面也缺少對其行為的監(jiān)督制約機制，為法院闡釋制度文本帶來了相當(dāng)大的困難。之所以說“立法外包”現(xiàn)象中投射出反民主本質(zhì)，原因正在于此，由類政府部門或私人機構(gòu)行使實質(zhì)上的立法決策權(quán)，不可避免地將對立法的可問責(zé)性構(gòu)成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。法令豁免是非傳統(tǒng)授權(quán)的另一種形式。不同于授權(quán)政府機構(gòu)在法律的模糊地帶通過行使裁量權(quán)制定具體規(guī)范，近些年來，越來越多的法律當(dāng)中寫入了豁免條款，允許行政部門決定何時對國會立法中的某些具體條款的效力進行懸置。決定何時對法律條款行使豁免權(quán)，并無特別的程序性規(guī)定，豁免權(quán)的行使存在較大的暗箱操作的空間[11]。

4. 框架式立法(framework legislation)

對于框架式立法，學(xué)界尚未形成明確的定義，系統(tǒng)性的研究也不多見，盡管其在美國當(dāng)今的立法實踐中已是司空見慣的現(xiàn)象。框架式立法往往為國會立法創(chuàng)設(shè)新型規(guī)則，這些法律通過預(yù)設(shè)內(nèi)部程序，決定著未來相關(guān)立法的審議與投票程序，從而影響相關(guān)立法的實質(zhì)內(nèi)容。因此，盡管從表面上看，框架式立法只關(guān)心程序性事宜，但在實質(zhì)層面，其對立法內(nèi)容的影響不可小覷。從理論上講，憲法決定了三權(quán)的分配與行使，行政程序法支配著行政決策的產(chǎn)出途徑與方式，國會當(dāng)中的眾議院和參議院同樣也有一套成型的議事規(guī)則，它們皆可被視為一種框架。但不同于框架式立法，上述法律框架的效力與適用帶有普遍性與相對永久性，而框架式立法則是針對特定領(lǐng)域的立法事項具體作出的程序性安排，其適用范圍較為狹窄[12]。通俗地講，框架式立法就是國會針對某些特殊立法事項設(shè)定的特殊程序，為了達(dá)到方便某項法案通過的目的，國會以決議的方式允許該法案不必經(jīng)過一般的立法程序，允許在特定立法環(huán)節(jié)中存在規(guī)則的例外。

(二) 非正統(tǒng)立法的集大成者——奧巴馬醫(yī)改法案

2010年奧巴馬醫(yī)改法案的通過也許是美國21世紀(jì)爭議最大的立法事件之一。對于政治家、經(jīng)濟學(xué)家或者普通公眾而言，辯論主要圍繞實質(zhì)性問題進行，爭議焦點在于醫(yī)改是否能如預(yù)想般為全體美國民眾創(chuàng)造平價醫(yī)療的福利，又或是否如反對者所言，將導(dǎo)致國家醫(yī)療系統(tǒng)的全面崩潰，乃至國家破產(chǎn)。然而對于從事立法學(xué)研究的學(xué)者而言，法案通過的程序性問題及其為美國民主法治帶來的負(fù)面影響，才是更具討論價值的核心問題。奧巴馬醫(yī)改法案的通過可以說是美國國會立法程序非正統(tǒng)化的一個典型例證，例如為減少分歧而將幾個法案加以捆綁的一攬子立法、為確保議案審議通過而專門創(chuàng)設(shè)特別程序的框架立法，均在其中體現(xiàn)得淋漓盡致。

美國醫(yī)療改革事業(yè)的形成最早可以追溯至羅斯福時代，克林頓、小布什任期下的歷屆國會也均為此作出過努力，延續(xù)這一政治歷史，推動醫(yī)療改革自然成為奧巴馬任期內(nèi)的頭等大事。從前幾任政府的失敗中，奧巴馬吸取了教訓(xùn)，他沒有指令行政部門起草相關(guān)制度文本——盡管這是總統(tǒng)提出立法議案的傳統(tǒng)做法，而是在明確列舉了幾項寬泛的原則和目標(biāo)之后，將更為具體的立法細(xì)節(jié)問題指令交由國會處理。在奧巴馬的總領(lǐng)下，國會方開始炮制醫(yī)改方案的制度文本。早在最初版本的議案提交國會之前，對議案擁有管轄權(quán)的勞工委員會、能源與商務(wù)委員會、眾議院籌款委員會便內(nèi)部達(dá)成一致，要減少分歧，確保法案的通過。在眾議院多數(shù)派發(fā)言人南?！づ迓逦魉岢龅挠懻摳宓幕A(chǔ)上，三個委員會經(jīng)過討論，于2009年7月14日提出美國平價醫(yī)療選擇法案，即3200號眾議院議案，隨后該法案進入委員會審議程序。盡管三個委員會在各自的審議過程中極力壓制爭議以保全3200號議案，但當(dāng)各個委員會將討論好的三個版本的3200號議案提交至國會時，卻驚訝地發(fā)現(xiàn)無法將其排入國會議程[7]。按照傳統(tǒng)的立法程序，三個不同版本的3200號議案只能被暫時擱置，等候排期。然而，為使醫(yī)改能夠順利擠進議程班車，三個版本的3200號議案被徹底廢棄，而由空降的3962號議案取而代之。之所以將3962號眾議院議案的誕生比喻成空降，原因就在于其并沒有遵循正統(tǒng)的立法程序。任何一項議案要進入國會討論，必先經(jīng)過議員提案、委員會審議等程序，然而3962號議案完全省去了上述步驟，甚至沒有在委員會當(dāng)中進行實質(zhì)性審查。更為戲劇化的是，2009年11月7日，眾議院規(guī)則委員會通過903號決議，該決議為3962號議案此后在國會中的走向設(shè)置了特別程序：不僅允許3962號議案在眾議院議程中插隊，并且將辯論時間限定為幾小時，將議案的修正范圍限定為兩個事項，此外還要求辯論結(jié)束后立即進行投票。這樣一項決議的通過僅僅花了1小時的時間。就在當(dāng)天，3962號議案也得以在眾議院中進行辯論，4小時之后便獲通過，3天后被提交至參議院。

民主黨急切想要推動醫(yī)改進入國會議程，并非是出于一時心急，而是基于重要的政治考慮。2009年8月25日，醫(yī)療改革的支持者，馬薩諸塞州參議員泰德·肯尼迪去世，這威脅到了醫(yī)改法案在參議院中的60票多數(shù)地位。2009年9月24日，民主黨保羅·柯克作為臨時參議員填補泰德·肯尼迪在參議院中的議席，為醫(yī)療改革暫時保住了參議院中的第60張支持票，而該議席的最終歸屬仍然處于未定，民主黨不得不抓緊利用眼下的有利時機，確保議案順利通過。正是出于這樣的原因，眾議院不得不操控立法程序，使用903號決議這一工具，為3962號議案設(shè)定程序性框架——這正是前面提到的框架立法在奧巴馬醫(yī)改法案通過過程中的重要體現(xiàn)，同時也反映了程序性設(shè)置對于立法實質(zhì)內(nèi)容的重要影響。

盡管頗費周折，眾議院提出的3692號議案并未能夠進入?yún)⒆h院委會員審議，因為當(dāng)眾議院設(shè)法炮制醫(yī)改方案之時，參議院也在極力推動形成自己的議案版本。這是奧巴馬醫(yī)改法案形成過程中另一個不同于正統(tǒng)立法程序之處。在正統(tǒng)的立法程序當(dāng)中，往往是同一議案在眾議院與參議院之間形成乒乓球賽式的拉鋸戰(zhàn)，然而這里卻出現(xiàn)了兩個醫(yī)改議案，一個由參議院提出，一個由眾議院提出。這使得醫(yī)改法案的通過由判決題變?yōu)檫x擇題——不管哪個版本能夠最終勝出，本質(zhì)都是醫(yī)改的勝利。任何一個議案如果要想獲得最終通過，都必須獲得兩院一致的贊成，而參議院又渴望保住自己提出的議案版本。于是參議院多數(shù)黨領(lǐng)袖里德計劃從眾議院提交的幾項議案中選擇一個議案，并將其同參議院提出的醫(yī)改議案進行混合，達(dá)到“1+1=1”效果。為什么一定要從眾議院提出的議案中選擇一項同參議院醫(yī)改議案進行捆綁？其用意是不難理解的，這是在向眾議院伸出橄欖枝。如果一項在兩院之間踢皮球的議案是一個“你中有我、我中有你”的折衷產(chǎn)物，兩院相互妥協(xié)就會更容易。為什么參議院最后沒有接受眾議院3962號議案，將之同參議院的醫(yī)改議案相互嫁接，原因也十分明顯，因為兩個版本的醫(yī)改議案存在較多的沖突，不利于縮短戰(zhàn)線。出于上述兩點原因，參議院將眾議院早先提出的一份已然過時了的3590號議案請入委員會進行審議，并在審議過程中，用修正案的形式實現(xiàn)了參議院醫(yī)改方案的 滲透。

就在參議院醫(yī)改方案成功實現(xiàn)了“借殼上市”，用3590號議案的舊瓶裝了醫(yī)改法案的新酒之后，新的矛盾又隨之而來。2010年1月，醫(yī)療改革的反對者、共和黨人斯科特·布朗當(dāng)選為馬薩諸塞州參議員、這意味著假如經(jīng)參議院修訂后的3590號議案不被眾議院接受，或者在眾議院討論后被再次修改，修改后的議案返回到參議院時，恐難再獲得60票的支持。一面是眾議院對于3590號議案的不滿，一面是參議院共和黨派的威脅，一面是醫(yī)改法案必須獲得通過的政治野心。三面兩難之間，兩院不得不再次在立法程序方面做文章：第一步是由眾議院通過3590號議案，并交由總統(tǒng)簽署生效。第二步是由眾議院提出一項議案，即眾議院4872號議案，對生效后的3590號議案進行修正。4872號議案要想在參議院中順利通過，那它必須不能是一項普通的議案，而必須是一項有關(guān)“預(yù)算協(xié)調(diào)”的議案(budget reconciliation)，因為此類議案只要得到簡單多數(shù)即51票支持就能在參議院中獲得通過。就這樣，3590號議案首先成為正式的法律，4872號議案由于進行了預(yù)算捆綁，也在參議院中獲得通過，成為正式的法律，并對3590號進行了修正。兩院民主黨議員均皆大歡喜，奧巴馬醫(yī)改也獲得了所謂的成功。

正如許多學(xué)者所說，奧巴馬醫(yī)改法案的勝利，是非正統(tǒng)立法程序的勝利，其即便不足以宣告憲法維護下的正統(tǒng)立法程序的徹底死亡，也已然對其長久宣稱的民主法治實踐造成了深遠(yuǎn)的不良影響[13]。正當(dāng)程序被認(rèn)為是美國憲政理論的基石，國會立法是民主法治實踐的重要起點，如果立法者尚且不能尊重與維護程序的獨立價值，視程序性規(guī)則為實現(xiàn)政治謀略的手段，人們又如何能夠期待執(zhí)法者與司法者能夠在其后的法治接力中做到不偏不倚。

三、失向的馬車——國會立法的非正統(tǒng)程序如何影響行政與司法

國會立法要進入社會實踐中發(fā)揮作用，毫無疑問離不開行政權(quán)的配合，需要行政部門通過制定行政規(guī)則等手段為國會立法提供配套措施。在國會頻繁借用非正統(tǒng)程序加速立法的大環(huán)境下，行政部門也難以不受影響。例如，一攬子立法的產(chǎn)物動輒幾千頁，并且往往要求行政部門在有限的時間內(nèi)作出反應(yīng)，這使得經(jīng)由一般程序制定規(guī)則變得不切實際，必須通過更為靈活的方式作出行政決策以回應(yīng)法律實施的需求[14]。為加快行政決策的產(chǎn)出，行政指導(dǎo)被大量使用，以繞過制定規(guī)則所需經(jīng)過的公示評議程序，同時規(guī)避法院的司法審查。將發(fā)布行政指導(dǎo)認(rèn)定為非正統(tǒng)的規(guī)則制定，從學(xué)理意義上講，也許并不恰當(dāng)，因為行政指導(dǎo)不同于行政規(guī)則，本就無須經(jīng)過公示評議程序，這是由美國行政程序法明確規(guī)定的。然而在實踐中，行政指導(dǎo)不僅在數(shù)量上已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過通過公示評議程序制定的行政規(guī)則，并且，大量的行政指導(dǎo)能夠?qū)π姓鄬θ说臋?quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)上的影響，它們雖不是規(guī)則但已勝似規(guī)則。這就不得不引起人們的重視和警惕。近些年來，已有大量學(xué)者撰文對行政部門濫用行政指導(dǎo)的現(xiàn)象進行批判，并指出其違憲本質(zhì)。對于行政部門濫用行政指導(dǎo)的原因，也不乏深刻的分析與洞見，正如許多學(xué)者所揭示的，非正統(tǒng)的規(guī)則制定同非正統(tǒng)的國會立法密切相關(guān)。國會立法為從立法僵局中脫身，而將充滿爭議的政策難題留給行政權(quán)解決，在復(fù)雜的政治背景之下，行政機關(guān)不得不設(shè)法另辟蹊徑，從臺前轉(zhuǎn)向幕后，脫離法定程序的束縛[15]。此外，美國國會立法素來被認(rèn)為是黨派利益集團妥協(xié)的產(chǎn)物，而經(jīng)由非正統(tǒng)立法程序產(chǎn)生的國會立法，由于缺少實質(zhì)性的審議和辯論環(huán)節(jié)，其妥協(xié)性更加明顯，對于爭議問題和難點問題，要么采用模糊語言加以處理，要么直接授權(quán)行政部門加以解決。面對國會轉(zhuǎn)嫁而來的矛盾，行政部門除了大量使用行政指導(dǎo)以規(guī)避爭議與審查外，另一常見做法是將執(zhí)行法律的重任轉(zhuǎn)嫁給各州議會、各州政府、準(zhǔn)政府部門甚至是私人主體，以達(dá)到回避政府風(fēng)險，節(jié)省規(guī)則制定成本的目的——前文提到的立法外包現(xiàn)象不僅存在于國會立法當(dāng)中，在規(guī)則制定層面也十分普遍。

不管是發(fā)布行政指導(dǎo)還是將制定具體規(guī)則的任務(wù)外包給各州政權(quán)或私人機構(gòu)，從規(guī)制效率上看，上述兩種做法或許可以找到合理性理由，但在合法性層面，非正統(tǒng)的行政規(guī)制至少難以經(jīng)受以下兩點拷問：其一是決策結(jié)果的可問責(zé)性。其二是決策過程的公開性。由于州政府和私人主體在信息自由法和行政程序法的效力范圍之外，由它們作出的行政決策或類行政決策難以受到來自聯(lián)邦層面的直接監(jiān)督，并且對于行政相對人而言，在目前的法律架構(gòu)之下，無法就上述兩類主體的行為在聯(lián)邦層面獲得司法救濟。如果說州政府的行政決策在某種程度上仍會受制于本州的行政程序規(guī)定并且可能留有相關(guān)記錄供公眾查閱，由私人主體作出的類決策行為則幾乎處于程序規(guī)制的真空地 帶，公眾更是缺乏相關(guān)渠道參與決策過程，獲得決策 信息[16]。

司法部門被認(rèn)為是美國民主法治的最佳守護者，因為法院時常會從大局出發(fā)，對社會價值和公共利益進行通盤考量，以決定如何解釋和適用法律。盡管國會立法是否遵循正當(dāng)程序并非法院審查的對象[17]，法院卻可以通過對法律當(dāng)中充滿爭議的模糊地帶進行詮釋，從而對法律文本的實質(zhì)內(nèi)容發(fā)揮重要影響，間接彌補和修正由于立法審議不足而造成的立法瑕疵或制度缺憾。然而，這并不等于說，非正統(tǒng)立法程序?qū)τ谒痉?quán)的行使不會帶來消極影響，這恰恰說明，經(jīng)由非正統(tǒng)程序的大量使用，將會在無形之中加重司法部門的工作負(fù)荷，增加最高法院對法律條文進行解釋的難度。正如馬伯里訴麥迪遜一案的經(jīng)典判詞：在民主國家，制定法律的權(quán)力掌握在人民選出的議員手中，而我們的作用，不過是對法律進行宣告。法官終究不是立法者，其基本功能在于宣稱什么是法律。這就決定了，法院功能得以發(fā)揮的前提，是法律本身有被解讀和宣告的可能。

從立法本身來看，未經(jīng)充分審議同時又摻雜、糅合了形形色色政治妥協(xié)因素的制度文本，不僅在民主價值層面存在缺陷，從立法技術(shù)和文本質(zhì)量上評價，多數(shù)也是充滿印刷錯誤、表述前后矛盾或用語不統(tǒng)一的瑕疵產(chǎn)品，這些瑕疵在國會使用一攬子立法策略時暴露得更為明顯。一方面，一攬子立法的文本不僅主題和內(nèi)容雜亂，篇幅更是極為冗長。例如在King v. Burwell案中，最高法院遭遇到的奧巴馬醫(yī)改法案，篇幅就長達(dá)2 700多頁[13]。另一方面，文本解釋可說是近些年來最受法院歡迎的解釋方法。支撐文本解釋正當(dāng)性的一個重要基礎(chǔ)在于最高法院對于國會角色和職能的基本定位：盡管國會的理性被認(rèn)為是有限的，但國會的立法卻被推定為是全面的、精確的、簡潔的和完美的[13]。正因如此，法院在解釋爭議條款之時，時常會從法律文本的上下文尋找線索，例如推定制度文本應(yīng)是一個統(tǒng)一連貫的整體，同一用詞或短語在全文當(dāng)中具有相同含義，借以推斷爭議條款的準(zhǔn)確含義。然而在King v. Burwell案中，論辯的雙方均能夠通過文本找到有利于自己一方的有力證據(jù)，法律文本非但未為法官裁決提供線索，反倒將司法權(quán)力推向兩難。在以往的一些案件中，立法史通常能夠在最高法院解釋法律時起到至關(guān)重要的作用，不論是探究立法意圖還是解讀文本本身，立法史都是支持法官得出結(jié)論的有力佐證，而這也正是非正統(tǒng)立法對法院解釋法律構(gòu)成挑戰(zhàn)的又一原因。正統(tǒng)立法程序當(dāng)中的委員會審議記錄、兩院審議記錄等，都是法院發(fā)現(xiàn)立法史的重要素材，這些恰好是非正統(tǒng)立法所缺失的[7]。此外，在非正統(tǒng)立法的全過程當(dāng)中，常常是有數(shù)項議案糾纏不清，正如我們在奧巴馬醫(yī)改法案的形成過程中看到的，在眾議院已經(jīng)先后存在了兩項議案，盡管這兩項議案都以醫(yī)改為名。與此同時，參議院也提出了自己的醫(yī)改議案。為了確保醫(yī)療改革這一政治任務(wù)能夠順利完成，兩院在妥協(xié)之下，還借用了其他同醫(yī)改毫不相干的議題。這些大大小小名稱不一的制度文本，起草的人員不同、產(chǎn)生的時間和歷史背景各異，可以說是各有各的歷史。最終形成的后果便是，醫(yī)改法案的通過雖有其產(chǎn)生的歷史，卻并不擁有具備法律解釋價值的立法史[7]。

四、結(jié)論

正當(dāng)立法程序作為立法之法之所以重要，不僅僅是因為其對于政治決策的產(chǎn)出能夠起到關(guān)鍵性作用，直接影響到立法審議與立法成果的質(zhì)量，還因為程序本身具備獨立的價值，其構(gòu)成立法活動的合法性基礎(chǔ)。正如程序主義民主理論所強調(diào)的，由于現(xiàn)實社會中存在的復(fù)雜多元而又無法通約的實體價值與利益紛爭，人們無以找到一個實質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)去評判集體選擇的優(yōu)劣，集體選擇之所以應(yīng)被人們認(rèn)可，只能訴諸程序正義去構(gòu)建共識。大量實證研究也表明，建立在公開透明程序基礎(chǔ)上的立法活動能夠得到公眾的認(rèn)可與支持，公眾也更愿意服從法律。這更使得立法程序自身帶有民主屬性——因為設(shè)置程序的目的便在于確保立法反映多數(shù)人意志，透明、公開、審議、廣泛而充分的參與是確保多數(shù)人意志得到充分表達(dá)的關(guān)鍵詞。

效率與民主之間的價值沖突難題在法治實踐中隨處可見，集中體現(xiàn)為結(jié)果主義與程序主義之間的張力，但這并不意味著為了追求績效，必以犧牲公開透明等程序價值為前提。盡管非正統(tǒng)立法程序的支持者們樂于從立法結(jié)果和規(guī)制效率層面為其逾矩尋求辯護，認(rèn)為只有更為果敢的決策者才能滿足當(dāng)前風(fēng)云變幻的社會訴求，以往的繁文縟節(jié)反倒成為成全公共福利的阻礙。然而，這種粗放式的結(jié)果主義是否能夠真正等同于成全最大多數(shù)人最大幸福的功利主義？這一追問直接指向了現(xiàn)代法治安身立命的根本。從法治的角度來說，不僅程序正當(dāng)是法治的基本要義，立法程序本身也是法治的重要組成部分，是法治得到實現(xiàn)的重要保障。正如拉茲所強調(diào)的，法律的制定應(yīng)當(dāng)遵循公開和穩(wěn)定的規(guī)則指引。規(guī)范立法者如何立法的程序性規(guī)則甚至可以被認(rèn)為是劃分法治與人治的標(biāo)志[18]。

如前所述，本文寫作的一個主要目的在于揭示美國當(dāng)前立法實踐同其傳統(tǒng)民主法治理念的背離與矛盾。本文關(guān)注對現(xiàn)象進行描述，立足于求真，而非得出結(jié)論或更深層面的價值評判——盡管個人立場在寫作過程中不可避免。從經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的哲學(xué)原理出發(fā)，美國非正統(tǒng)立法程序的普遍化或可從其社會政治經(jīng)濟矛盾的復(fù)雜化中找到解釋，相關(guān)現(xiàn)象的產(chǎn)生并非偶然。反之，基于上層建筑的爭議，能否進一步激化和加深社會矛盾，盡管仍是未知，卻在很大程度上包含著一種必然。當(dāng)今美國法治的諸方面，均面臨著民主性與合法性的危機與挑戰(zhàn)，而本文所揭示的問題尚不及之冰山一角。

對于當(dāng)下中國而言，從西方民主法治理論及實踐中汲取合理養(yǎng)分，向法治發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)借鑒制度成果，對中國特色社會主義法治建設(shè)具有一定意義。但如何在這一過程中去粗取精，筆者認(rèn)為一方面應(yīng)采取批判的視角，另一方面保留借鑒的可能，對于確保我國立法的民主性與科學(xué)性而言至關(guān)重要，需要立法理論家和實務(wù)者具備更為廣闊的策略眼光和采取更為精準(zhǔn)的技術(shù)考量。

注釋：

① 新自然法學(xué)代表人物、美國法學(xué)家富勒提出了法律制度應(yīng)該具備的八項原則：法律的一般性、法律的公布、適用于將來的而非溯及既往的法律、法律的明確性、避免法律中的矛盾、法律不應(yīng)要求不可能實現(xiàn)的事情、法律在時間之流中的連續(xù)性、官方行動和法律的一致性。英國法學(xué)家約翰·菲尼斯也提出過法治的八項要求，同樣強調(diào)法律的穩(wěn)定性、明確性、一致性和普遍適用性。在新分析實證主義代表人物英國法學(xué)家拉茲對法治原則的分析中，所有法律都應(yīng)當(dāng)可預(yù)期、公開且明確，并且法律應(yīng)當(dāng)相對穩(wěn)定。

② 一般認(rèn)為這一比喻出自美國詩人薩克斯，原文為“Laws, like sausages, cease to inspire respect in proportion as we know how they are made”，但也存在一些爭議，原文可以參見:https:// quoteinvestigator.com/2010/07/08/laws-sausages/。

③ 在其他奉行議會制的國家，主要是由首相及其內(nèi)閣提出議案，由專員起草法律。如果內(nèi)閣對法律草案表示滿意，才會向議會提交議案。議會中的普通成員僅僅是作為投票者參與到立法的最后一個環(huán)節(jié)中。

④ 美國國會通常在偶數(shù)年的11月選舉，新國會在下一個奇數(shù)年1月上任，每屆國會任期為2年。

⑤ 除了任期之外，還有許多其他客觀因素也會導(dǎo)致提案的失敗。例如，針對同一社會問題，往往會有多個版本的議案相互角逐，這些版本之中至多只會有一個勝出。實踐中，大部分選民無暇去跟蹤議案的走向，普通選民只注重開始，而不關(guān)心能否猜中結(jié)局。

⑥ 否決點是否決者能夠施加影響、扼殺議案的重要時刻點，是否決者控制議程的一項重要策略。通過操控否決點，否決者不僅能夠推動自己關(guān)注的事項進入議程，同時也可迫使其他事項脫離議程軌道。

⑦ 例如，1963年民權(quán)法案被引入國會后，先是被分派給眾議院司法委員會，司法委員會主席將議案委派給第五子委員會——一個通常負(fù)責(zé)反壟斷事務(wù)立法的委員會。之所以會有這樣的安排，原因就在于第五子委員會由民權(quán)運動倡導(dǎo)者所主導(dǎo)，并且其中沒有高層南方代表。

⑧ 多數(shù)黨的成員往往不會輕易決定要對一個議案進行審議，除非他們對議案的內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成了共識。僅僅因為他們是多數(shù)黨成員，并不意味著他們一定會在同一議案上達(dá)成共識，因此立法過程中的斗爭是很激烈的。例如，在奧巴馬醫(yī)改法案的通過過程中，能源商業(yè)委員會民主黨中的保守派成員對自己政黨的議案予以保留性的支持，在同委員會主席討價還價后才最終表示支持，委員會才得以正式開啟審議程序。

⑨ 冗長辯論作為參議院一項重要的議事規(guī)則，自其存在之日起便飽受爭議，迄今為止已歷經(jīng)了多次改革。傳統(tǒng)上，冗長辯論的形式是發(fā)起冗長辯論者持續(xù)占據(jù)議院發(fā)言位置且不間斷地發(fā)言。因為參議院一次只討論一項議案，冗長辯論將使得后面的議案得不到辯論的機會。如果議員希望能夠?qū)竺娴淖h案進行討論，就不得不向冗長辯論者妥協(xié)。但是要求冗長辯論者長時間站立并持續(xù)數(shù)小時地發(fā)言，如果沒有其他參議員愿意一起協(xié)助的話，單獨的冗長辯論者不可能完成這樣的任務(wù)。于是，參議院在1970年修改了規(guī)則，允許雙軌制立法過程。參議員可以同時討論多項議案，如果其中一個被冗長辯論所阻隔，他們只需將相關(guān)議案放置一邊轉(zhuǎn)而討論其他的議案。此外，也不再要求冗長辯論的議員長時間不間斷地發(fā)言，他們所需做的只是向參議員們知會其立場，除非大多數(shù)參議員能夠形成41的投票終止辯論，這些冗長辯論者會持續(xù)努力試圖說服參議員對終結(jié)辯論投反對票。

⑩ 當(dāng)議會任期所剩時間不超過10天時，總統(tǒng)可以無視議案，通過擱置否決權(quán)使法案自然死亡。

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Elected Congress but undemocratic legislation: An observation on the unorthodox legislation in the contemporary US

WANG Yi

(School of Law, Sun Yat-Sen University, Guangzhou 510275, China)

American Congress is famous for its multi-level, complexity and specialization. Seen from the view of the theorists, this structure provides a workplace for the interest groups to communicate and negotiate with each other. However, the dedicate theory tends to be hard to implement in practice. In the recent years, American Congress has made frequent use of the grey areas to facilitate unorthodox legislation such as omnibus legislation, due to which, a large number of bills have been approved of without adequate deliberation and debate. Just as scholars comment, the typical legislation described in textbooks is dying with the unorthodox legislation dominating the Congress. In order to learn about the democracy and rule of law in America, we need to explore and evaluate the practice of the Congress. Examining the phenomenon and the impacts of unorthodox legislation in the contemporary US will shed some new light on our perception of the western democracy and its legislation institution.

legislation in the US; legislation procedure; unorthodox legislation; democratic legislation; rule of law

[編輯: 蘇慧]

2018?01?21；

2018?03?30

教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目“中國的立法體制研究”(15JZD006)；高校基本科研業(yè)務(wù)費青年教師培育項目“地方立法中的利益集團參與機制研究”(1709046)

王怡(1985—)，女，山東煙臺人，法學(xué)博士，中山大學(xué)法學(xué)院副研究員，主要研究方向：立法學(xué)，聯(lián)系郵箱：maryann77@163.com

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2018.04.006

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1672-3104(2018)04?0042?10