韓春霖

(西安交通大學(xué) 經(jīng)濟(jì)與金融學(xué)院，陜西 西安 710049)

一、問題的提出

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，數(shù)據(jù)的獲取、存儲、使用等問題頗受關(guān)注。互聯(lián)網(wǎng)普及之前，數(shù)據(jù)被用來提供增值服務(wù)和構(gòu)建新商業(yè)模式的速度和范圍有限。隨著互聯(lián)網(wǎng)、移動寬帶和連接設(shè)備的迅速發(fā)展，數(shù)據(jù)收集成本大幅下降，通過算法，數(shù)據(jù)越來越呈現(xiàn)商業(yè)價值。市場中出現(xiàn)了以收集和商業(yè)化使用數(shù)據(jù)為業(yè)務(wù)模式的企業(yè)，為消費(fèi)者提供免費(fèi)服務(wù)。這些企業(yè)通過收集用戶個人信息，基于數(shù)據(jù)再為其他企業(yè)提供商業(yè)服務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)收益，如谷歌和百度的搜索服務(wù)和在線廣告服務(wù)，微信和臉書的社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。這種商業(yè)模式為消費(fèi)者和商家?guī)砗锰?，但也產(chǎn)生新問題，如壟斷行為導(dǎo)致反競爭效果。

就企業(yè)并購而言，近年來，涉及數(shù)據(jù)聚集的企業(yè)并購案有所增加。用戶數(shù)據(jù)逐漸成為企業(yè)重要的戰(zhàn)略資產(chǎn)，并購導(dǎo)致的數(shù)據(jù)聚集形成企業(yè)新的競爭優(yōu)勢，對于從事在線廣告、在線搜索、社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和軟件產(chǎn)品的企業(yè)而言，擁有的用戶數(shù)量越多，其競爭優(yōu)勢越明顯，市場控制力越強(qiáng)。通過海量數(shù)據(jù)，企業(yè)能夠更好地追蹤和分析用戶的行為和偏好，并據(jù)此提高產(chǎn)品質(zhì)量，優(yōu)化相關(guān)服務(wù)，促進(jìn)競爭，增強(qiáng)消費(fèi)者福利。但數(shù)據(jù)聚集也可能導(dǎo)致市場份額擴(kuò)大，市場集中度提高，形成市場進(jìn)入或擴(kuò)張障礙，從而產(chǎn)生排除限制競爭的效果。本文通過研究歐盟競爭委員會2016年對微軟并購領(lǐng)英案的反壟斷審查決定，分析數(shù)據(jù)聚集對競爭造成的影響及歐盟競爭委員會對涉及數(shù)據(jù)并購案的審查思路，為中國反壟斷審查提供相關(guān)借鑒，這對完善中國的反壟斷制度建設(shè)具有理論和現(xiàn)實(shí)意義。

Sokol和Comeford[1]認(rèn)為，研究數(shù)據(jù)和反壟斷主題的文章相對較少，學(xué)界尚未對數(shù)據(jù)因何引起壟斷問題，以及反壟斷法如何比消費(fèi)者保護(hù)法更適合解決數(shù)據(jù)壟斷問題進(jìn)行深度分析。涉及數(shù)據(jù)的反壟斷考量更多是一個實(shí)務(wù)問題，圍繞數(shù)字市場的競爭政策和競爭影響等問題，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織等國際機(jī)構(gòu)，歐盟、美國、英國、德國、法國、日本等國家和地區(qū)的競爭機(jī)構(gòu)，以及部分學(xué)者開展了相關(guān)研究。關(guān)于數(shù)據(jù)或大數(shù)據(jù)的概念，法國競爭管理局與德國卡特爾局的報告指出，“數(shù)據(jù)”一詞尚無獨(dú)立定義。狹義而言，數(shù)據(jù)用來指科學(xué)實(shí)驗(yàn)或測量的結(jié)果；廣義而言，數(shù)據(jù)指任何信息或信息的體現(xiàn)形式，通常存儲于計(jì)算機(jī)中。目前反壟斷和數(shù)字經(jīng)濟(jì)涉及的不是簡單的“數(shù)據(jù)”，而是“大數(shù)據(jù)”。大數(shù)據(jù)的定義雖未達(dá)成共識，但通常指不同類型的海量數(shù)據(jù)，由多種渠道高速產(chǎn)生，其處理和分析需要新的、更強(qiáng)大的中央處理器和算法，具有4V特征：高速、多樣、大量、重要[2]。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的報告認(rèn)為，數(shù)字經(jīng)濟(jì)是用來描述數(shù)字技術(shù)集中型市場的一個涵蓋性術(shù)語，包括通過電子商務(wù)實(shí)現(xiàn)的信息產(chǎn)品或信息服務(wù)的貿(mào)易，并將個人數(shù)據(jù)價值鏈分為數(shù)據(jù)收集和獲取、存儲和聚合、分析和分配、個人數(shù)據(jù)的適用等四個環(huán)節(jié)[3]。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的報告認(rèn)為，大數(shù)據(jù)的生命周期包括數(shù)據(jù)收集、整合、分析、利用等四個主要階段[4]。

針對數(shù)據(jù)相關(guān)的市場特點(diǎn)，Kadar[5]提出數(shù)字市場的概念，認(rèn)為數(shù)字市場是與數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)的應(yīng)用產(chǎn)品市場，主要包括操作系統(tǒng)、智能手機(jī)應(yīng)用程序、手機(jī)操作系統(tǒng)平臺、應(yīng)用程序商店、搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)或軟件平臺數(shù)字化內(nèi)容供應(yīng)商市場等。該市場具有發(fā)展迅速、破壞性創(chuàng)新、“中間人”作用、固定成本高但邊際成本低甚至接近于無、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、“雪球效應(yīng)”等特點(diǎn)。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織認(rèn)為，數(shù)字市場的競爭具有“贏家通吃”、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、雙邊市場、快速創(chuàng)新、高水平投資等特點(diǎn)[3]。Evans[6]提出一個創(chuàng)新的觀點(diǎn)，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為爭奪消費(fèi)者有限的注意力而競爭，功能、產(chǎn)品和服務(wù)都是獲取注意力的工具，其收入來自向商戶、開發(fā)者和其他企業(yè)出售已獲取的注意力，競爭體現(xiàn)在“獲取消費(fèi)者有限的時間”和“對外提供消費(fèi)者關(guān)注”兩個層面。網(wǎng)絡(luò)注意力的爭奪者彼此形成競爭約束，競爭超越產(chǎn)品或服務(wù)的界限，沒有固定形態(tài)，呈動態(tài)和創(chuàng)新的特點(diǎn)。

在對數(shù)據(jù)相關(guān)的市場進(jìn)行反壟斷審查時，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織認(rèn)為，對數(shù)字市場競爭執(zhí)法，要確立合適的范圍，加強(qiáng)競爭監(jiān)管與數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則及機(jī)構(gòu)之間的協(xié)調(diào)，選擇最佳執(zhí)法時機(jī)[3]；歐盟的報告指出，數(shù)據(jù)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新能源，誰掌握數(shù)據(jù)誰就擁有市場力量[7]。歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)監(jiān)督委員會的報告認(rèn)為，在分析相關(guān)市場時，要重點(diǎn)評估這種新的商業(yè)模式特點(diǎn)，如個人信息作為無形資產(chǎn)所體現(xiàn)的價值，企業(yè)收集海量數(shù)據(jù)并將其貨幣化后提供的服務(wù)和其他付費(fèi)服務(wù)之間的競爭[8]。法國競爭管理局與德國聯(lián)邦卡特爾局的報告主要關(guān)注數(shù)據(jù)是否容易被競爭對手獲得，以及數(shù)據(jù)是否具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)。一家在位企業(yè)與一家新進(jìn)入的創(chuàng)新企業(yè)合并，對既有的市場結(jié)構(gòu)影響不大，針對數(shù)據(jù)相關(guān)的市場，如果新企業(yè)擁有大量數(shù)據(jù)，合并將導(dǎo)致新企業(yè)獲得差異化數(shù)據(jù)，提高數(shù)據(jù)集中度。反壟斷機(jī)構(gòu)在評估合并產(chǎn)生的競爭約束時，要仔細(xì)分析數(shù)據(jù)合并后新實(shí)體的市場力量。如果在不同上下游市場具有市場力量的兩家企業(yè)合并，有可能對新競爭者形成封鎖效應(yīng)。但數(shù)據(jù)相關(guān)的并購也可能產(chǎn)生效率效應(yīng)，因而可以據(jù)此進(jìn)行效率抗辯[2]。Evans[9]認(rèn)為，在反壟斷審查中，當(dāng)界定相關(guān)市場、分析市場力量和潛在的反競爭效果時，重點(diǎn)應(yīng)放在獲取和傳遞注意力層面的競爭，而非特定的產(chǎn)品和服務(wù)。全球移動通信系統(tǒng)協(xié)會(GSMA)的報告認(rèn)為，隨著網(wǎng)絡(luò)用戶的增加，聚集的數(shù)據(jù)成為數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)中市場參與者的戰(zhàn)略性資產(chǎn)，具有一定的價值。評估數(shù)據(jù)對市場力量產(chǎn)生的影響時，一要考慮數(shù)據(jù)信息被復(fù)制的難度，二要考慮數(shù)據(jù)規(guī)模與范圍對市場競爭力的重要性[10]。日本公平交易委員會2017年7月6日發(fā)布報告指出，數(shù)據(jù)的收集和使用本身可以促進(jìn)競爭和創(chuàng)新。當(dāng)審查涉及數(shù)據(jù)的企業(yè)并購案時，主要考慮三個因素：一是該并購是否會減少人工智能技術(shù)或數(shù)據(jù)相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)的競爭。二是當(dāng)相似的數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)市場上買賣時，該并購是否會減少數(shù)據(jù)市場的競爭。三是免費(fèi)市場如社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)SNS由于構(gòu)成了“市場”，也受反壟斷法管轄[11]。Sokol和Comeford[1]認(rèn)為，反壟斷對市場力量的干涉對消費(fèi)者福利造成威脅，特別是市場變化很快，附加的救濟(jì)措施諸如限制收集和使用大數(shù)據(jù)，或逼迫大企業(yè)與競爭對手分享信息，可能損害競爭和創(chuàng)新，也可能引起隱私保護(hù)的關(guān)注。韓偉[12]認(rèn)為，數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購是全球并購的新趨勢，數(shù)據(jù)整合成為很多并購交易的目的。其在重點(diǎn)分析了微軟并購領(lǐng)英的案例后指出，數(shù)據(jù)原料封鎖及相關(guān)市場的界定、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與云計(jì)算、多歸屬的關(guān)系，以及競爭評估中的隱私問題，是數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購反壟斷審查中需要重點(diǎn)關(guān)注的新問題。

二、微軟和領(lǐng)英并購案反壟斷審查分析

微軟是全球知名的技術(shù)公司，產(chǎn)品包括個人電腦操作系統(tǒng)，服務(wù)器和移動設(shè)備，以及相關(guān)的服務(wù)、跨設(shè)備應(yīng)用和其他軟件解決方案、硬件設(shè)備、云計(jì)算解決方案、在線廣告等。領(lǐng)英是一家職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)(PSN)公司。微軟和領(lǐng)英各自擁有龐大的用戶群，都能收集、存儲和加工數(shù)百萬用戶行為的數(shù)據(jù)，因而微軟并購領(lǐng)英的交易在全球關(guān)注度頗高。2016年12月6日歐盟競爭委員會附加限制性條件批準(zhǔn)該項(xiàng)交易。審查中，歐盟競爭委員會首先確定了受數(shù)據(jù)聚集影響的相關(guān)市場范圍；其次分析數(shù)據(jù)在相關(guān)市場的作用方式，如在雙方有重合的在線廣告市場是否會產(chǎn)生橫向非協(xié)調(diào)效應(yīng)，在客戶關(guān)系管理(CRM)軟件解決方案市場是否會產(chǎn)生以數(shù)據(jù)作為投入品(原料)的縱向封鎖效應(yīng)；最后在分在析職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場的混合效應(yīng)時，考察微軟將領(lǐng)英的功能接入Office系統(tǒng)后，是否會利用雙方用戶數(shù)據(jù)封鎖其他職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。*European Commission DG Competition. Case M.8124 Microsoft / LinkedIn,2016.

表1相關(guān)產(chǎn)品市場

注：√表示有此業(yè)務(wù)，×表示無此業(yè)務(wù)。

資料來源：作者根據(jù)歐盟競爭委員會判決書Case M.8124 Microsoft/linkedIn整理。

(一)相關(guān)市場界定

在審查中，歐盟競爭委員會總共界定了八個相關(guān)產(chǎn)品市場，分別是個人電腦操作系統(tǒng)、辦公軟件、客戶關(guān)系管理軟件解決方案、智能銷售解決方案、在線通訊服務(wù)、職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、在線錄用服務(wù)、在線廣告服務(wù)(如表1所示)。需要注意的是，在該案中歐盟競爭委員會并沒有界定一個獨(dú)立的數(shù)據(jù)市場，而是根據(jù)數(shù)據(jù)的應(yīng)用界定產(chǎn)品市場。此外，對軟件類相關(guān)產(chǎn)品市場的界定分類則是沿襲了歐盟競爭委員會之前對微軟壟斷案判決中的市場界定方法。

就相關(guān)地域市場而言，歐盟競爭委員會界定個人電腦操作系統(tǒng)、辦公軟件、客戶關(guān)系管理軟件解決方案、在線通訊服務(wù)等五個地域市場為歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)市場(EEA)；職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)地域市場為歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)國別市場；在線錄用服務(wù)地域市場未確定；在線廣告服務(wù)地域市場為歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)國別市場或依據(jù)語言邊界確定的市場。與數(shù)據(jù)有關(guān)的市場僅包括在線廣告服務(wù)、客戶關(guān)系管理軟件解決方案、職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、個人電腦操作系統(tǒng)、辦公軟件市場等五個市場。

(二)橫向非協(xié)調(diào)效應(yīng)

根據(jù)歐盟橫向合并指南(2010年)，橫向合并對有效競爭造成重大阻礙的方式有兩種：一種是非協(xié)調(diào)效應(yīng)(單邊效應(yīng))，另一種是協(xié)調(diào)效應(yīng)。如果合并后的實(shí)體不論其他競爭對手如何反應(yīng)，提高價格就能盈利，一般認(rèn)為該橫向并購會導(dǎo)致非協(xié)調(diào)效應(yīng)。在微軟并購領(lǐng)英這一案例中，參與交易的經(jīng)營者微軟和領(lǐng)英都擁有大量用戶數(shù)據(jù)，因此，在競爭分析時要考察數(shù)據(jù)聚集是否會導(dǎo)致合并后實(shí)體市場控制力增強(qiáng)，市場進(jìn)入壁壘提高，并是否由此產(chǎn)生排除限制競爭的效果。歐盟競爭委員會曾經(jīng)審查過多起引發(fā)數(shù)據(jù)聚集的橫向合并案，如2008年的Thomson/Reuters案，Google/Doubleclick案，TomTom/Tele Atlas案；2010年的Microsoft/Yahoo! Search Business案；2012年的Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV案；2014年的Publicis/Omnicom案，IMS Health/Cegedim案，F(xiàn)acedbook/WhatsApp案；2016年的Verizon/Yahoo案等，形成了兩種評估思路：一是合并方數(shù)據(jù)不可能發(fā)生聚集的情形。因事實(shí)、技術(shù)、合同或法律法規(guī)等造成限制，合并后的實(shí)體無法接入和處理對方數(shù)據(jù)。在這種情況下，如果雙方在合并前就是緊密的競爭者，那么合并后，即便沒有產(chǎn)生數(shù)據(jù)聚集，也會引發(fā)競爭關(guān)注。二是合并導(dǎo)致數(shù)據(jù)聚集的情形。在這種情況下，如果數(shù)據(jù)聚集增強(qiáng)了合并后實(shí)體的市場力量，提高了事實(shí)上或潛在競爭對手進(jìn)入市場或進(jìn)行擴(kuò)張的壁壘，也將引發(fā)競爭關(guān)注。

1.在線廣告服務(wù)市場

根據(jù)選擇機(jī)制不同，在線廣告服務(wù)分為搜索廣告服務(wù)和非搜索廣告服務(wù)。搜索廣告服務(wù)是一種利用互聯(lián)網(wǎng)傳遞營銷信息以吸引客戶的在線廣告形式。根據(jù)用戶在搜索欄內(nèi)的搜索要求，基于用戶選擇的關(guān)鍵詞來推送廣告，同時提供相鄰的搜索結(jié)果。非搜索廣告服務(wù)則根據(jù)網(wǎng)頁內(nèi)容投放關(guān)聯(lián)或非關(guān)聯(lián)廣告。除依據(jù)搜索關(guān)鍵詞、用戶訪問的頁面內(nèi)容及用戶地理位置外，搜索廣告服務(wù)和非搜索廣告服務(wù)還會根據(jù)“小文本文件”(Cookies)捕捉的用戶瀏覽網(wǎng)頁行為推送廣告。就廣告主而言，搜索和非搜索服務(wù)目的不同，廣告效果不同。搜索廣告可指向用戶精確的興趣，而非搜索廣告則缺乏精準(zhǔn)性。但就需求替代性而言，市場調(diào)查分析顯示，兩種類型的廣告在一定程度上可相互替代。從技術(shù)角度看，不同類型廣告的差別正在消失，非搜索廣告定位相關(guān)客戶的能力逐步提高；從廣告目的看，搜索廣告向非搜索廣告靠攏，轉(zhuǎn)化為培養(yǎng)品牌意識，而非直接銷售。根據(jù)以上分析，可將在線廣告服務(wù)市場作為一個相關(guān)產(chǎn)品市場而不再細(xì)分。在本案中，微軟提供搜索和非搜索廣告服務(wù)，領(lǐng)英只提供非搜索廣告服務(wù)，因此，從嚴(yán)格意義上講，微軟和領(lǐng)英僅在非搜索廣告服務(wù)市場具有橫向重合。

2.競爭分析

在評估在線廣告市場的競爭影響時，歐盟競爭委員會使用了前述的分析思路。微軟和領(lǐng)英均有大量用戶數(shù)據(jù)。微軟通過搜索引擎為用戶提供搜索服務(wù)，同時利用用戶信息為廣告商提供在線廣告服務(wù)。微軟對搜索用戶提供免費(fèi)服務(wù)，向廣告服務(wù)商收費(fèi)。二者之間的關(guān)系表現(xiàn)為用戶數(shù)量越多，廣告商的數(shù)量也越多。領(lǐng)英則擁有大量職業(yè)人士的信息。鑒于數(shù)據(jù)特殊性和敏感性的特點(diǎn)，各國在數(shù)據(jù)收集、處理、使用等方面制定了相關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則和消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則。根據(jù)注冊地原則，微軟和領(lǐng)英適用愛爾蘭數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則。因此，正如上文提及的數(shù)據(jù)聚集不可能發(fā)生的情形，愛爾蘭數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則對數(shù)據(jù)使用形成約束，將限制合并后實(shí)體獲取和加工用戶個人數(shù)據(jù)的能力。此外，微軟和領(lǐng)英雖然都是在線廣告服務(wù)市場活躍的企業(yè)，但市場份額不高，合計(jì)市場份額小于10%，不具有市場控制力，且非緊密的競爭者。考慮數(shù)據(jù)聚集的情形，歐盟競爭委員會認(rèn)為，微軟和領(lǐng)英合并前都擁有數(shù)據(jù)，理論上講，如果存在一個假設(shè)的數(shù)據(jù)市場，合并將增強(qiáng)雙方在假設(shè)數(shù)據(jù)市場的市場力量，提高需要使用這些數(shù)據(jù)的競爭對手的進(jìn)入壁壘。但事實(shí)上，微軟和領(lǐng)英并不向第三方為廣告目的而提供數(shù)據(jù)，因而不存在所謂的數(shù)據(jù)市場，并購不會形成進(jìn)入壁壘，市場上依然存在大量的對在線廣告服務(wù)有價值的數(shù)據(jù)。根據(jù)以上分析，歐盟競爭委員會認(rèn)為合并不會對相關(guān)市場造成競爭損害。

(三)縱向封鎖效應(yīng)

根據(jù)歐盟非橫向合并指南(2008年)，非橫向合并可分為縱向合并和混合合并?？v向合并造成封鎖時，會導(dǎo)致非協(xié)調(diào)效應(yīng)，對有效競爭造成重大阻礙。封鎖指合并以后，實(shí)際或潛在的競爭對手在獲得上游原材料供應(yīng)或進(jìn)入下游市場時遇到障礙或被完全排除，進(jìn)而損害這些廠商進(jìn)行競爭的能力和意愿的情形。由于封鎖效應(yīng)，合并后的公司或部分競爭者可通過提高對消費(fèi)者的收取價格而獲利。評估封鎖效應(yīng)的思路是分析并購后公司實(shí)施封鎖的能力、動機(jī)及對有效競爭的影響。

1.縱向關(guān)系

在微軟并購領(lǐng)英案中，有第三方投訴認(rèn)為，領(lǐng)英的完整數(shù)據(jù)是某些軟件解決方案通過機(jī)器學(xué)習(xí)或人工智能(ML)提供先進(jìn)功能的重要投入要素。尤其對客戶關(guān)系管理軟件解決方案而言，其原有的客戶數(shù)據(jù)與領(lǐng)英的相關(guān)數(shù)據(jù)(如用戶工作和職業(yè)聯(lián)系)聚集后，可為商業(yè)銷售團(tuán)隊(duì)提供更好的市場判斷力。微軟此前在客戶關(guān)系管理軟件領(lǐng)域的市場力量很小，但通過并購可以排他性接入領(lǐng)英數(shù)據(jù)，這將為其客戶關(guān)系管理軟件解決方案開發(fā)先進(jìn)的功能提供競爭優(yōu)勢，造成其他競爭者難以競爭和進(jìn)行創(chuàng)新。

2.封鎖效應(yīng)

歐盟競爭委員會分析發(fā)現(xiàn)，領(lǐng)英在任何潛在的上游市場都不具有顯著的市場勢力，因而不具備封鎖能力。首先，領(lǐng)英的完整數(shù)據(jù)或分類數(shù)據(jù)在未來2—3年并不具備資格成為客戶關(guān)系管理軟件解決方案競爭對手的重要投入品，因此，接入領(lǐng)英數(shù)據(jù)不會為微軟帶來反競爭的優(yōu)勢。其次，市場可獲得的客戶關(guān)系管理軟件已經(jīng)提供了基于機(jī)器學(xué)習(xí)的功能，而這些正在運(yùn)行的軟件并沒有接入領(lǐng)英數(shù)據(jù)。在客戶關(guān)系管理軟件解決方案中為機(jī)器學(xué)習(xí)目的所需要的數(shù)據(jù)來源包括四種：一是上傳至客戶關(guān)系管理軟件的內(nèi)部客戶數(shù)據(jù)，如相關(guān)賬戶、服務(wù)票據(jù)、互動情況、線索等，這是每個相關(guān)的客戶關(guān)系管理軟件解決方案都需要的數(shù)據(jù)。二是作為補(bǔ)充的第三方數(shù)據(jù)，領(lǐng)英的數(shù)據(jù)只是第三方數(shù)據(jù)的一種。根據(jù)市場調(diào)查，領(lǐng)英的完整數(shù)據(jù)可能僅與客戶關(guān)系管理軟件解決方案B2B銷售和B2B營銷子市場相關(guān)，而與其他市場無關(guān)。三是領(lǐng)英現(xiàn)在沒有、未來也無計(jì)劃向第三方提供數(shù)據(jù)。四是按照歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)的規(guī)定，微軟對領(lǐng)英完整數(shù)據(jù)的處理將受到限制。領(lǐng)英只能按照隱私政策的規(guī)定，與其控制公司分享收集、加工、存儲適用的數(shù)據(jù)。歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則》將通過加強(qiáng)現(xiàn)有的權(quán)利和給予個人更多控制個人數(shù)據(jù)的能力，進(jìn)一步限制微軟處置領(lǐng)英完整數(shù)據(jù)的能力。歐盟競爭委員會也注意到，提供機(jī)器學(xué)習(xí)的可能數(shù)據(jù)源比較多，即便領(lǐng)英的數(shù)據(jù)成為機(jī)器學(xué)習(xí)的投入品，也只是可供選擇的數(shù)據(jù)之一。

領(lǐng)英不具備封鎖的動機(jī)。由于領(lǐng)英并不向市場提供完整數(shù)據(jù)，因而無法估算領(lǐng)英與合并后的實(shí)體從許可使用數(shù)據(jù)中獲取多少實(shí)際利益。領(lǐng)英提供的銷售導(dǎo)航(Sales Navigator)產(chǎn)品，可視作微軟客戶關(guān)系管理軟件解決方案，特別是客戶關(guān)系管理銷售解決方案的補(bǔ)充產(chǎn)品，二者構(gòu)成互補(bǔ)或緊密的相關(guān)市場。銷售導(dǎo)航能從領(lǐng)英的完整數(shù)據(jù)中獲取信息，但對用戶僅顯示以供尋找銷售機(jī)會的分類數(shù)據(jù)，如客戶背景及聯(lián)系信息，包括姓名、地址、電話號碼、職業(yè)所在地、職務(wù)等，以及公司信息，如財(cái)務(wù)情況、組織架構(gòu)和領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品和服務(wù)、行業(yè)背景等。銷售人員可以利用這些信息尋找新的銷售線索或更新既有的聯(lián)系，以便快速找到潛在的客戶和相應(yīng)的公司決策者。鑒于銷售導(dǎo)航是許可使用領(lǐng)英分組數(shù)據(jù)的一款工具，因而可以被用來估算采取封鎖策略的損失。如果領(lǐng)英的完整數(shù)據(jù)被視作獨(dú)一無二的投入品，領(lǐng)英的利潤和合并后實(shí)體從數(shù)據(jù)許可獲取的收益應(yīng)該與目前銷售導(dǎo)航產(chǎn)生的收益持平或更大。微軟在歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)客戶關(guān)系管理營銷市場(CRM Marketing Segment)的份額只有0%—5%。雖然微軟在客戶關(guān)系管理銷售市場(CRM Sales Segment)的市場份額更大些，排名第二，但排名第一的Salesforce公司的市場份額在歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)市場比微軟大兩倍多，在全球市場比微軟大三倍，緊隨其后的SAP公司和Oracle公司在歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)市場上與微軟的市場份額相當(dāng)。正如前文所言，考慮B2B子市場，微軟的市場地位沒有發(fā)生變化。如果領(lǐng)英的完整數(shù)據(jù)在客戶關(guān)系管理軟件解決方案市場與機(jī)器學(xué)習(xí)相關(guān)，與其他活躍的競爭者相比，微軟的市場份額相當(dāng)有限?？紤]到使用客戶關(guān)系管理軟件的客戶不愿意轉(zhuǎn)換供應(yīng)商，以及所有微軟的大型競爭對手提供或即將提供機(jī)器學(xué)習(xí)的事實(shí)，任何限制競爭對手接入領(lǐng)英完整數(shù)據(jù)的策略都面臨遭受巨大損失的風(fēng)險，即便是擴(kuò)大客戶關(guān)系管理軟件解決方案的市場份額也無法彌補(bǔ)。微軟內(nèi)部文件也稱，其有動力與其他客戶關(guān)系管理軟件解決方案的供應(yīng)商在集中后加強(qiáng)合作。

并購對有效競爭的影響。歐盟競爭委員會認(rèn)為，首先，領(lǐng)英的完整數(shù)據(jù)有可能只對客戶關(guān)系管理軟件解決方案B2B營銷和B2B銷售的機(jī)器學(xué)習(xí)相關(guān)，而這些市場的合計(jì)份額少于整個客戶關(guān)系管理軟件解決方案市場的30%，2020年前有望保持相同的市場份額。其次，客戶關(guān)系管理軟件解決方案的機(jī)器學(xué)習(xí)要求接入多種數(shù)據(jù)源以便為客戶提供有用的參考，領(lǐng)英的數(shù)據(jù)僅是其中之一，不能視作關(guān)鍵的投入品。因此，客戶關(guān)系管理軟件解決方案的競爭對手雖然受到限制，不能接入領(lǐng)英完整數(shù)據(jù)，但其在客戶關(guān)系管理軟件解決方案市場的競爭和創(chuàng)新不可能受到阻礙，合并后的實(shí)體采取封鎖策略提高潛在競爭對手的進(jìn)入門檻也不可能發(fā)生。根據(jù)以上分析，交易不可能對客戶關(guān)系管理軟件解決方案市場的有效競爭產(chǎn)生負(fù)面影響。

(四)混合封鎖效應(yīng)

歐盟競爭委員會認(rèn)為，微軟在合并后會把其在個人電腦操作系統(tǒng)市場和辦公軟件市場的市場力量傳導(dǎo)至職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場，由此封鎖領(lǐng)英的競爭對手，對競爭造成損害。

1.職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場的特點(diǎn)

職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場和其他社交網(wǎng)絡(luò)市場有所不同：一是目的性，消費(fèi)者使用領(lǐng)英是為了建立職業(yè)聯(lián)系，使用其他社交網(wǎng)絡(luò)(如臉書)是為了娛樂和社交。二是聯(lián)系范圍，領(lǐng)英的聯(lián)系人多為同事和商業(yè)伙伴，社交網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系人主要是朋友和家人。三是內(nèi)容，在領(lǐng)英發(fā)布的信息與職業(yè)相關(guān)，在社交網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的信息具有個性化和消遣性的特點(diǎn)。四是功能，領(lǐng)英的功能是舉薦工作，社交網(wǎng)絡(luò)的功能與職業(yè)介紹關(guān)系不大。歐盟競爭委員會根據(jù)上述原因?qū)⒙殬I(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場界定為單獨(dú)的相關(guān)產(chǎn)品市場。

2.封鎖效應(yīng)

歐盟競爭委員會根據(jù)微軟的申報材料和內(nèi)部文件，以及先前的反壟斷案例分析認(rèn)為，根據(jù)利潤最大化原則，微軟會采取兩種排除競爭的策略：一是通過合作協(xié)議，要求代工廠將領(lǐng)英的應(yīng)用程序預(yù)先安裝在Windows操作系統(tǒng)中。微軟有動機(jī)，且在技術(shù)也能做到。二是實(shí)施捆綁和限制互操作性，微軟能預(yù)先將領(lǐng)英的某些應(yīng)用程序集成到Office辦公軟件中，包括允許Outlook用戶通過Outlook看到領(lǐng)英聯(lián)系人的消息，或基于Outlook通訊錄名單建立新的領(lǐng)英聯(lián)系。微軟能夠阻止有競爭關(guān)系的PSN服務(wù)程序并入Office辦公軟件，如拒絕領(lǐng)英的競爭者接入應(yīng)用程序接口。微軟也可拒絕領(lǐng)英的競爭對手接入微軟繪圖，通過微軟云服務(wù)為用戶提供接入數(shù)據(jù)的功能。微軟還有動機(jī)限制互操作性。微軟的一份內(nèi)部文件表明其在德國等國家已經(jīng)鎖定了有關(guān)的PSN競爭對手，計(jì)劃在這些國家優(yōu)先發(fā)展領(lǐng)英的業(yè)務(wù)。歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)市場目前約80%—90%的新增個人電腦安裝Windows操作系統(tǒng)，其中，約90%的電腦安裝Office辦公軟件，領(lǐng)英與微軟操作系統(tǒng)及辦公軟件的捆綁為領(lǐng)英創(chuàng)造了面向大量領(lǐng)英現(xiàn)有和潛在用戶的機(jī)會，如果考慮領(lǐng)英超過一半的新用戶和1/3的老用戶使用微軟電腦，并購將導(dǎo)致領(lǐng)英的業(yè)務(wù)快速增長。領(lǐng)英的競爭者將無法對領(lǐng)英形成有效的競爭約束。代工廠既無能力也無動機(jī)在Windows操作系統(tǒng)預(yù)先安裝與領(lǐng)英功能相同的其他職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用程序。鑒于Windows操作系統(tǒng)和Office辦公軟件強(qiáng)大的市場滲透力，職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)競爭者與其他操作系統(tǒng)供應(yīng)商捆綁銷售也無意義。

3.數(shù)據(jù)聚集的影響

與數(shù)據(jù)相關(guān)的職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)市場具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、多歸屬性等特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的特征是，平臺中的用戶數(shù)量對其自身數(shù)量和價值產(chǎn)生正反饋。市場調(diào)查也顯示，一個網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)職業(yè)人士越多，平臺對用戶的價值越大，對非該平臺用戶的吸引力也越大。并購后，通過預(yù)先安裝系統(tǒng)和捆綁軟件帶來的用戶數(shù)據(jù)聚集將導(dǎo)致用戶數(shù)量大幅增長，并因網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)繼續(xù)擴(kuò)大。大量用戶被吸引加入領(lǐng)英，產(chǎn)生活躍度，導(dǎo)致其競爭對手的用戶量減少，活躍度下降。照此趨勢，市場最終會偏向領(lǐng)英的平臺，其強(qiáng)大的市場地位會得到鞏固。雖然用戶可以選擇加入多個職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)平臺，但事實(shí)上，使用PSN需要投入相當(dāng)大的時間和精力，如更新履歷，建立職業(yè)聯(lián)系、進(jìn)行互動等，平臺間轉(zhuǎn)換成本較高。用戶傾向于使用一個用戶量大的職業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺，而非同時關(guān)注多個類似平臺，因而即便存在多歸屬性，也無法抵消網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)市場還涉及消費(fèi)者隱私保護(hù)問題。通過前述“封鎖”策略，微軟可邊緣化諸多職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)競爭對手，減少消費(fèi)者的選擇權(quán)。領(lǐng)英平臺將成為歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)唯一的職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商。并購前，有些職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)競爭者如XING，被認(rèn)為在提供消費(fèi)者隱私保護(hù)方面比領(lǐng)英做得好，而隨著XING因微軟“封鎖”被排擠出市場，消費(fèi)者關(guān)于隱私的選擇權(quán)將受到限制。

三、對中國反壟斷實(shí)踐的啟示

2008年以來，歐盟競爭委員會已審查了十多起涉及數(shù)據(jù)的并購交易，主要涉及橫向關(guān)系。2016年微軟并購領(lǐng)英的交易是迄今對相關(guān)數(shù)據(jù)聚集競爭影響分析最全面的案例，歐盟競爭委員會首次將數(shù)據(jù)作為重要的投入品進(jìn)行分析。從近十年來的審查情況看，歐盟競爭委員會基本遵循了相同的審查思路，即根據(jù)橫向和非橫向并購指南進(jìn)行競爭分析，兼顧考察數(shù)據(jù)的特殊性，筆者認(rèn)同這種分析框架。微軟并購領(lǐng)英的橫向關(guān)系涉及網(wǎng)絡(luò)平臺，因此，審查中要結(jié)合平臺經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)進(jìn)行分析。對于縱向關(guān)系，歐盟競爭委員會分析了數(shù)據(jù)作為投入品與下游客戶關(guān)系管理軟件解決方案市場一體化以后，對其他競爭對手的封鎖效應(yīng)。但從前文所列的八個相關(guān)市場來看，領(lǐng)英的數(shù)據(jù)并不構(gòu)成單獨(dú)的相關(guān)商品市場，即本交易中并不存在一個商業(yè)化的數(shù)據(jù)市場，但歐盟競爭委員會還是根據(jù)第三方的投訴分析了這一縱向關(guān)系，也是其審查史上第一次分析數(shù)據(jù)市場的縱向競爭影響。對于混合關(guān)系，歐盟競爭委員會根據(jù)微軟壟斷行為的先例，對微軟是否會以捆綁和限制互操作性的模式損害競爭進(jìn)行了分析。

由此可見，大數(shù)據(jù)本身不是問題，仔細(xì)評估企業(yè)并購的動機(jī)和反競爭效應(yīng)后能夠做出判斷。但大數(shù)據(jù)已經(jīng)給反壟斷執(zhí)法帶來挑戰(zhàn)，目前審查的局限性有兩點(diǎn)：一是未分析數(shù)據(jù)算法對競爭的潛在影響。數(shù)據(jù)是開發(fā)成功的應(yīng)用程序與算法所需的一種重要但非獨(dú)特的投入品，即企業(yè)的競爭力更多體現(xiàn)在應(yīng)用程序和算法上，這比數(shù)據(jù)庫本身更重要，而目前對交易的審查只分析市場結(jié)構(gòu)，并未分析合并導(dǎo)致的應(yīng)用程序和算法能力的整合情況，及其可能導(dǎo)致的壟斷行為。加拿大競爭局日前發(fā)布的白皮書草案指出，很多數(shù)據(jù)平臺收集用戶數(shù)據(jù)并用于產(chǎn)生廣告收入，大數(shù)據(jù)的崛起可能對傳統(tǒng)相關(guān)市場界定和市場力量分析帶來新一輪挑戰(zhàn)。為了準(zhǔn)確評估大數(shù)據(jù)公司的并購行為是否可能產(chǎn)生排除限制競爭的效果，要了解參與并購的公司如何使用這些數(shù)據(jù)，但數(shù)字經(jīng)濟(jì)的高度動態(tài)性會使這種前瞻性分析更加復(fù)雜。二是未考慮效率的抵消作用。擁有大量用戶數(shù)據(jù)的企業(yè)合并有可能帶來效率和消費(fèi)者福利，如在線廣告通過數(shù)據(jù)匹配可以為消費(fèi)者提供更精準(zhǔn)的服務(wù)，并改善服務(wù)質(zhì)量，減少不必要的廣告滋擾。審查中應(yīng)該進(jìn)行正反競爭效應(yīng)的權(quán)衡。

數(shù)據(jù)相關(guān)的市場呈現(xiàn)多邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、多歸屬性、可獲得性、隱私等特點(diǎn)。就競爭分析而言，在中國的執(zhí)法實(shí)踐中，以下六個問題需要特別考慮：

第一，相關(guān)市場的界定。如果首先能界定一個數(shù)據(jù)的相關(guān)市場，則整體的分析思路會比較直接明了。如果無法界定單獨(dú)的數(shù)據(jù)市場，則根據(jù)數(shù)據(jù)適用的領(lǐng)域界定相關(guān)市場。涉及數(shù)據(jù)的交易大多發(fā)生在擁有網(wǎng)絡(luò)平臺的企業(yè)間，考慮到多邊市場的特點(diǎn)，可界定一個利用數(shù)據(jù)提供產(chǎn)品或服務(wù)的市場，既可以是消費(fèi)者用戶端市場，也可以是企業(yè)用戶端市場，這取決于交易雙方業(yè)務(wù)重合的情況。如果界定消費(fèi)者用戶端市場，這個市場通常是免費(fèi)的，因而不涉及價格影響，需要考慮的是服務(wù)質(zhì)量、創(chuàng)新及消費(fèi)者用戶隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)問題。如果界定企業(yè)端市場，需要分析價格和上述所有涉及的問題。

第二，平臺的特征。由于市場是數(shù)據(jù)平臺市場，在分析中要緊密結(jié)合平臺市場的特點(diǎn)，如網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、多歸屬性等。直接的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)指用戶使用某項(xiàng)服務(wù)所獲得的價值直接取決于使用該服務(wù)的用戶數(shù)量。間接的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)指用戶使用該服務(wù)獲得的價值取決于使用該服務(wù)的不同群體的用戶數(shù)量。在本交易中，領(lǐng)英的職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)平臺市場的直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)體現(xiàn)在消費(fèi)者用戶數(shù)量越多，平臺越具有吸引力，間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)體現(xiàn)在消費(fèi)者用戶越多，對企業(yè)用戶(如招聘廣告主)的價值越大。但網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)不是在所有平臺市場都具有同樣的作用，在歐盟競爭委員會審查的另外兩個涉及數(shù)據(jù)的交易如微軟并購Skype和臉書并購WhatsApp中，相關(guān)市場是消費(fèi)者通信應(yīng)用(Consumer Communication Applications)市場，一部分朋友和家人會形成一個內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)，大家進(jìn)行互動，這種情況會抵消網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響。此外，商業(yè)合同條款的約束也會影響網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)平臺的多歸屬性體現(xiàn)在消費(fèi)者用戶可從多個供應(yīng)商處得到同類型的服務(wù)，但可能存在轉(zhuǎn)換成本。例如，在搜索引擎市場，消費(fèi)者用戶轉(zhuǎn)換市場不需要太多的轉(zhuǎn)換成本，但不同的用戶體驗(yàn)可能會阻礙消費(fèi)者用戶在不同的平臺間轉(zhuǎn)換。由于轉(zhuǎn)換成本較低，多歸屬性在消費(fèi)者通信應(yīng)用市場普遍存在。歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)市場大約80%—90%的消費(fèi)者通信應(yīng)用的用戶每個月使用一個以上類似的應(yīng)用程序。而職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)市場因轉(zhuǎn)換成本高，不受多歸屬性的影響。

第三，隱私保護(hù)。關(guān)于隱私和消費(fèi)者保護(hù)是涉及數(shù)據(jù)監(jiān)管問題還是競爭問題，目前尚存爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這是一個網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管問題，但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，這是一個影響競爭的問題。在歐美早期的審查中，反壟斷審查只局限于競爭損害，并不關(guān)注隱私問題。但在后期如臉書并購WhatsApp的交易審查中，隱私問題也引起了重視，美國聯(lián)邦貿(mào)易委會2014年批準(zhǔn)臉書并購WhatsApp后，消費(fèi)者保護(hù)局致函兩家公司，要求其遵守WhatsApp嚴(yán)格的隱私政策，包括承諾不對定向廣告使用注冊用戶的個人數(shù)據(jù)，如有違反，將依據(jù)聯(lián)邦貿(mào)易委員會法提起訴訟[13]。

第四，數(shù)據(jù)的可獲得性和替代性。對數(shù)據(jù)相關(guān)市場，競爭分析的重點(diǎn)是數(shù)據(jù)的可獲得性和替代性。無論是歐盟競爭委員會審查的第一個涉及數(shù)據(jù)的交易即谷歌并購DoubleClick案，還是本文分析的交易，這些從事在線廣告服務(wù)的企業(yè)都有能力收集海量的信息，因而不存在唯一的、不可復(fù)制的數(shù)據(jù)。在廣告服務(wù)中，數(shù)據(jù)的競爭并非僅由單純的數(shù)據(jù)庫決定，而是由競爭對手可獲取的不同數(shù)據(jù)類型，以及哪種數(shù)據(jù)最終對互聯(lián)網(wǎng)廣告最有用來決定的。合并后的實(shí)體可利用雙方的數(shù)據(jù)改進(jìn)服務(wù)質(zhì)量，將兩個消費(fèi)者用戶的數(shù)據(jù)庫整合，尤其是將搜索歷史和上網(wǎng)習(xí)慣進(jìn)行匹配，從而獲得更多的用戶信息。但兩個公司數(shù)據(jù)庫的合并不會在廣告業(yè)創(chuàng)造出對類似數(shù)據(jù)有訪問權(quán)的競爭對手無法復(fù)制的競爭優(yōu)勢。

第五，互聯(lián)網(wǎng)市場的動態(tài)性。在借鑒國外反壟斷機(jī)構(gòu)審查思路時，要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。在中國，隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迅速發(fā)展，新產(chǎn)品、新業(yè)務(wù)、新商業(yè)模式和新業(yè)態(tài)層出不窮，互聯(lián)網(wǎng)正由個人電腦端向智能手機(jī)為代表的移動端擴(kuò)展，并向萬物互聯(lián)快速演進(jìn)，未來工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)和車聯(lián)網(wǎng)將成為新的亮點(diǎn)，數(shù)據(jù)作為重要的要素將發(fā)揮越來越重要的作用，反壟斷審查中，基于技術(shù)快速變革等動態(tài)因素，競爭分析考察的因素將更復(fù)雜，要在充分了解行業(yè)的基礎(chǔ)上，繼續(xù)完善數(shù)據(jù)相關(guān)市場的審查思路，逐步減少對相關(guān)市場和市場結(jié)構(gòu)的關(guān)注，更加關(guān)注分析交易和行為的競爭效果，同時兼顧創(chuàng)新性和動態(tài)性。

第六，數(shù)據(jù)監(jiān)管規(guī)則和反壟斷規(guī)制的關(guān)系。數(shù)據(jù)監(jiān)管可以構(gòu)成對數(shù)據(jù)使用的競爭約束，反壟斷控制也可以更好地保護(hù)數(shù)據(jù)的使用和消費(fèi)者利益，二者相輔相成，彼此關(guān)系要妥善處理。