郭海藍，陳德敏

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶　400044)

得益于《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》和《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱“《方案》”)的相繼出臺，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度(以下簡稱“賠償磋商”)作為一種本土內(nèi)生的新型環(huán)境治理工具得以在中國開啟循序漸進的探索與實施歷程。以橫向比較的審視目光觀察自20世紀(jì)70年代以來在世界范圍內(nèi)率先創(chuàng)設(shè)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的美國、日本及俄羅斯等國家樣本可以發(fā)現(xiàn)，各國在實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害賠償責(zé)任的路徑選擇上仍沿襲訴訟、調(diào)解、裁定和仲裁等慣例救濟方式*在生態(tài)環(huán)境損害救濟方式上，美國主要以其《綜合環(huán)境應(yīng)對、賠償和責(zé)任法》規(guī)定的聯(lián)邦政府和州政府作為公共物品受托人的身份向污染者提起司法訴訟和獨特的公民訴訟模式為代表；日本主要以其《公害糾紛處理法》和《公害健康損害補償法》之下的調(diào)解、仲裁和裁定為代表；俄羅斯主要以其《環(huán)境保護法》構(gòu)建的主體國家權(quán)力機關(guān)提起賠償訴訟和公民仲裁為代表。，對于賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人兩者間針對修復(fù)和賠償責(zé)任進行平等協(xié)商的直接磋商制度構(gòu)建尚處虛位，此之謂賠償磋商的“本土內(nèi)生”。對國內(nèi)生態(tài)環(huán)境損害救濟機制作歷史縱軸檢視可以發(fā)現(xiàn)，賠償磋商區(qū)別于既有救濟機制的要旨在其為賠償權(quán)利義務(wù)主體之間在傳統(tǒng)的行政管制過程和既存的環(huán)境公益訴訟方式之外，尋求一種基于交往理論和商談理性框架下的環(huán)境協(xié)商共治模式，此之謂賠償磋商的“新型”。賠償磋商的制度創(chuàng)制借助磋商協(xié)議的契約式公私合作轉(zhuǎn)型來正當(dāng)?shù)胤峙鋰液退饺碎g的環(huán)境治理風(fēng)險和權(quán)利義務(wù)歸屬，圍繞賠償磋商法律性質(zhì)歸屬所展開的公私面向之爭在手段論者和主體論者之間方興未艾，以制度折射的理論基礎(chǔ)分析為起點，厘清賠償磋商的法律性質(zhì)并借行政契約制度作邏輯理路上的展開將裨益于賠償磋商制度突破現(xiàn)有的學(xué)理爭議桎梏，實現(xiàn)理論和實踐二元維度的自洽和貫通。

一、破題：賠償磋商的四重論解構(gòu)

賠償磋商本身作為政府行政機關(guān)追究本行政區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境損害賠償責(zé)任的實現(xiàn)方式而存在，對賠償磋商作法律性質(zhì)的考究，有必要先以破題式的分析思路對其作主體論、客體論、過程論和目的論四重考量，進而通過透視賠償磋商展現(xiàn)的行政機關(guān)在生態(tài)環(huán)境議題規(guī)制上由服從模式的行政管理到合作模式的公共治理轉(zhuǎn)型過程及其蘊含的公共利益屬性，為賠償磋商法律性質(zhì)的辨析奠定邏輯基礎(chǔ)。

(一)賠償磋商主體論

在主體論上，《方案》以權(quán)利―義務(wù)式法律關(guān)系脈絡(luò)將賠償磋商的主體確立為以省市級政府為代表的賠償權(quán)利人和以違法損害生態(tài)環(huán)境的單位或個人為代表的賠償義務(wù)人。在傳統(tǒng)的命令—控制式環(huán)境法治邏輯中，國家作為公共物品的管理者和供給方對生態(tài)環(huán)境擔(dān)負主體治理責(zé)任[1]，尤其在20世紀(jì)90年代中國推出“環(huán)境保護目標(biāo)責(zé)任制”后，以中央政府宏觀目標(biāo)設(shè)定為主導(dǎo)，進而向省、市、縣、鄉(xiāng)各級地方政府逐層分包任務(wù)模塊為特征的環(huán)境管理運轉(zhuǎn)機制逐漸形成，韋伯描述的“科層官僚制”在中國以行政機關(guān)為主導(dǎo)的環(huán)境治理進程中得到了恰如其分的比對映照。生態(tài)環(huán)境損害事件發(fā)生后，以環(huán)境行政處罰為表征的末端救濟成為地方各級政府通過行使環(huán)境行政權(quán)完成上級政府下達的指標(biāo)任務(wù)進而策略性地平衡中央與地方、上級與下級、經(jīng)濟與環(huán)保等復(fù)雜內(nèi)外部利益關(guān)系的主要渠道。這種以國家強制為保障的權(quán)力單向流動使得行政機關(guān)和相對人在相對較為封閉的個案空間內(nèi)部形成力量配比的嚴(yán)重失衡，非經(jīng)行政復(fù)議或訴訟，環(huán)境行政主管部門的程序主動性和實體決定權(quán)不容挑戰(zhàn)。過渡強化與膨脹的行政權(quán)力在運用于短期內(nèi)高效懲戒個案損害行為、恢復(fù)環(huán)境行政管理秩序方面存在一定的實效利益，但從建設(shè)法治政府體系和形塑法治社會精神的長期愿景考察，一方獨大的環(huán)境規(guī)制權(quán)力配置模式顯然有悖于“限制公權(quán)、保障私權(quán)”的現(xiàn)代法治精髓[2]。將作為個案行政相對人的賠償義務(wù)人納入生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任的實質(zhì)決定過程，賦予其與擁有傳統(tǒng)壟斷性行政決定權(quán)的政府主體以直接對話、洽商的權(quán)利，使得被管制方能夠與曾經(jīng)一度壟斷決定權(quán)的管制方在公開透明的場合下就個案實體處理結(jié)果展開商討，正是賠償磋商制度在主體設(shè)計上對傳統(tǒng)“權(quán)威―依附”型環(huán)境治理邏輯的精妙修正。這種由行政機關(guān)和相對人在雙方合意的基礎(chǔ)上達成磋商協(xié)議的治理形式變革為傳統(tǒng)行政法律關(guān)系完成行政民主化意義上的重塑帶來了契機，折射出環(huán)境行政權(quán)的行使邁向由剛性向柔性、由強制性向非強制性傾斜的探索歷程[3]，同時開創(chuàng)了一個“通過權(quán)力的治理走向合同式治理”的合作治理新范式[4]。

(二)賠償磋商客體論

在客體論上，賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人所享有和擔(dān)負的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象乃遭受環(huán)境污染、生態(tài)破壞行為損害的生態(tài)環(huán)境本身，著眼于大氣等環(huán)境要素和動植物等生物要素的不利改變及其構(gòu)成的生態(tài)系統(tǒng)功能退化。賠償義務(wù)人實施的環(huán)境污染、生態(tài)破壞行為在中國法制語義中首當(dāng)其沖被引入侵權(quán)法部門下的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任評價范疇，這與中國侵權(quán)法體系圍繞原因行為與損害結(jié)果的單一性觀念設(shè)計密切關(guān)聯(lián)[5]。受其影響，傳統(tǒng)的環(huán)境侵權(quán)損害賠償法律也建立在“環(huán)境損害—人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)救濟”的一元映射之上，致使作為侵權(quán)損害介質(zhì)的生態(tài)環(huán)境本身所遭受的不利狀態(tài)陷入被選擇性忽視的窘境。國家層面對生態(tài)環(huán)境本身損害的關(guān)注源起于十八大和十八屆三中全會對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的改革決心，《方案》的出臺正是呼應(yīng)了上述會議決議對制度供給的需求*黨的十八大報告提出“加強環(huán)境監(jiān)管，健全生態(tài)環(huán)境保護責(zé)任追究制度和環(huán)境損害賠償制度”。十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全而深化改革若干重大問題的決定》進一步提出“實行最嚴(yán)格的損害賠償制度、責(zé)任追究制度，完善環(huán)境治理和生態(tài)修復(fù)制度”。。傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)行為的法律后果乃是一種以受害者人身財產(chǎn)傷害為主要救濟對象的“對人責(zé)任”，《方案》轉(zhuǎn)向強調(diào)對受損生態(tài)環(huán)境本身的責(zé)任追究，表明中國未來的法制構(gòu)造之路將完成生態(tài)環(huán)境本身從作為介質(zhì)到作為目的的理念轉(zhuǎn)變，環(huán)境污染和生態(tài)破壞行為將由純粹的“對人責(zé)任”過渡到“對人責(zé)任”+“對環(huán)境責(zé)任”的雙軌制責(zé)任結(jié)構(gòu)。“對人責(zé)任”仍將遵循傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任體系下受害人―致害人對應(yīng)原則，由人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到損害的個體直接向致害人主張。而“對環(huán)境責(zé)任”的實現(xiàn)方式則較為復(fù)雜，在現(xiàn)行法制體系下，特定的公益組織、檢察機關(guān)和省市級政府均有權(quán)針對生態(tài)環(huán)境本身所受損害以民事訴訟方式主張致害人承擔(dān)生態(tài)環(huán)境修復(fù)或金錢賠償責(zé)任。而作為行政機關(guān)的政府由于公共身份和法定職能上的公益特性，決定了其相較前兩主體在責(zé)任追究方式上具有超越民事訴訟路徑的二重選擇，行政機關(guān)以維護公共利益為目標(biāo)的特征與生態(tài)環(huán)境本身代表的公共利益屬性可以通過環(huán)境規(guī)制過程設(shè)計實現(xiàn)對接。換言之，省市級政府可以根據(jù)《方案》在獨立于民事訴訟程序之外的環(huán)境行政管理活動中針對生態(tài)環(huán)境損害與個案相對人展開磋商以確定后者的修復(fù)或賠償責(zé)任，進而通過磋商協(xié)議的履行恢復(fù)遭受破壞的環(huán)境管理秩序，實現(xiàn)環(huán)境保護職能并達致維護公共利益的目的。這種賦權(quán)行政模式區(qū)別于省市級政府因磋商未達一致而基于自然資源國家所有權(quán)徑直提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的司法救濟，磋商客體所指向的生態(tài)環(huán)境本身固有的公共利益屬性注定不得被恣意處置，從而與私法上民事處分行為所秉持的意思自由原則產(chǎn)生本質(zhì)疏離。

(三)賠償磋商過程論

在過程論上，賠償磋商作為政府行政機關(guān)提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的非強制性前置程序，其觸發(fā)主動權(quán)由賠償權(quán)利人保有。賠償權(quán)利人選擇磋商的，應(yīng)當(dāng)在開展前期調(diào)查、鑒定評估和編制修復(fù)方案的基礎(chǔ)上，與賠償義務(wù)人針對損害事實與程度、修復(fù)啟動時間與期限、賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式與期限等展開磋商，進而達成磋商協(xié)議以資履行并由賠償權(quán)利人對后續(xù)生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)效果進行評估。實踐中，由省市級政府作為賠償權(quán)利人啟動的磋商程序皆以磋商會議的召開作為權(quán)利義務(wù)雙方正式進入實質(zhì)磋商階段的標(biāo)志，若分別以磋商會議的召開和磋商協(xié)議的達成為臨界點對磋商全過程作三階段考察則可發(fā)現(xiàn)兩種截然不同的部門法精神在三階段推進過程中交替呈現(xiàn)。磋商會議前期以傳統(tǒng)行政法上的支配與被支配關(guān)系為要義。由于賠償磋商的開展往往在時間脈絡(luò)上表現(xiàn)為環(huán)境行政執(zhí)法過程的延續(xù)，調(diào)查評估和修復(fù)方案的編制均以環(huán)境行政主管部門為主導(dǎo)，故作為賠償義務(wù)人的損害者在此階段僅以單純的執(zhí)法受眾身份存在，公權(quán)力的運行脈絡(luò)仍然在“大政府”的思維標(biāo)簽下背負著濃厚的“行政國家”色彩[6]。磋商會議期間以民法，尤其是合同法上的契約精神、平等和意思自治原則為背書。其原因在于處于磋商談判桌兩端的行政機關(guān)與相對人一改平素實力地位懸殊的垂直型法律關(guān)系構(gòu)造，轉(zhuǎn)而在民主協(xié)作、理性商談式平行法律關(guān)系背景設(shè)置中共同尋求達成特定生態(tài)環(huán)境議題解決方案的共識，營造出一種“公權(quán)隱而私法彰”的公私轉(zhuǎn)換表象。但這種轉(zhuǎn)換表象又因受制于客體論和目的論的內(nèi)在約束故而缺乏民事法律關(guān)系中的平等自由基礎(chǔ)，正如臺灣學(xué)者林奇青指出的那樣，“所謂平等對立，在公害場合，則不存在矣”[7]。磋商會議若順利達成協(xié)議則進入?yún)f(xié)議執(zhí)行階段，行政機關(guān)借助《方案》賦予的修復(fù)效果評估權(quán)對相對人的磋商協(xié)議履行成效實施執(zhí)行監(jiān)督，公法權(quán)能在環(huán)境治理過程中的主導(dǎo)地位和決定權(quán)壟斷格局仍然牢固，行政規(guī)制意義上的公權(quán)行使面貌再次浮現(xiàn)。

(四)賠償磋商目的論

在目的論上，應(yīng)當(dāng)洞見到政府行政機關(guān)提起的賠償磋商存在直接目的和根本目的之分?！斗桨浮芬?guī)定作為賠償權(quán)利人的省市級政府應(yīng)當(dāng)在“經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害需要修復(fù)或賠償”的情形下方可啟動磋商程序，故其提起賠償磋商的直接目的乃在于修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境或取得在受損生態(tài)環(huán)境無法修復(fù)情形下的賠償。在試圖揭開隱含于直接目的身后的根本目的面紗的努力中，通常存在經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)兩條解釋路徑。在經(jīng)濟學(xué)家看來，以清潔的水、空氣等為代表的生態(tài)環(huán)境因其強烈的非排他性和非競爭性特點而被歸屬于典型的公共物品，生態(tài)環(huán)境遭受損害則標(biāo)示著環(huán)境公共物品在質(zhì)與量上的減損[8]。而在法學(xué)家看來，具象化的有形物質(zhì)損害只是現(xiàn)象，其背后附著的法律上之利益或權(quán)利才是法律性質(zhì)識別的根本。以清潔的水、空氣等為代表的生態(tài)環(huán)境因其同時具備的共享性與普惠性特點而被歸屬于法學(xué)概念體系下的環(huán)境公共利益，對生態(tài)環(huán)境造成的損害意味著環(huán)境公共利益遭受非法侵犯，致使原本可由所有公民平等享有的環(huán)境公共利益在程度和范圍上被動地不當(dāng)限縮[9]。法學(xué)上一般對利益作三個層次的區(qū)分，依實定法的保護力度由弱至強分別具化為一般利益、法益和權(quán)利三種類型[10]。受實定法保護之應(yīng)然利益謂之法律上之利益或曰法益，實定法將其保護的某種利益作類型化的立法技術(shù)處理并課以相關(guān)對立主體以義務(wù)者謂之權(quán)利[11]。依據(jù)無權(quán)利則無救濟的古老法則，在中國立法尚未將環(huán)境權(quán)確立為獨立的法律權(quán)利前，將公民在應(yīng)然層面享有的環(huán)境公共利益以法益的形式賦予法律上之保護力是必要且可行的。由于接受人民公共信托實施生態(tài)環(huán)境公有資源管理的政府通常被視為環(huán)境公共利益的適格代表，故其順勢成為履行環(huán)境法益保護職能的義務(wù)主體，中國的立法實踐對此已經(jīng)不乏例證*諸如中國《憲法》第26條規(guī)定“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”?！董h(huán)境保護法》第6條規(guī)定“地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負責(zé)”?！端廴痉乐畏ā返?條規(guī)定“地方各級人民政府對本行政區(qū)域的水環(huán)境質(zhì)量負責(zé)”。。據(jù)此，依托省市級政府提起的賠償磋商在其修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境或取得賠償?shù)谋韺幽繕?biāo)面貌下，實際上蘊含著由行政機關(guān)借助環(huán)境保護行政管理職能維護環(huán)境公共利益的根本目的，正是其根本目的所背負的公益保護使命和行政管理職能所內(nèi)隱的公權(quán)屬性使得賠償磋商體內(nèi)先天流淌著公權(quán)行政的血液。

圍繞賠償磋商所作的主體論和過程論探討主要展現(xiàn)了行政機關(guān)在環(huán)境規(guī)制上的合作治理范式轉(zhuǎn)型和協(xié)商行政模式在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革中的引入，同時彰顯了磋商過程中的行政機關(guān)主導(dǎo)地位；客體論和目的論探討主要揭示了賠償磋商所內(nèi)含的公共利益屬性及其對行政機關(guān)環(huán)境保護行政管理職能的依附關(guān)系，考究賠償磋商的法律性質(zhì)以此為基礎(chǔ)展開。

二、思辨：賠償磋商法律性質(zhì)的去偽尋真

(一)主流學(xué)說對目的與手段關(guān)系的混淆與修正

傳統(tǒng)的公共行政和行政法建立在公私分立、公私對立的理念基礎(chǔ)之上，關(guān)于賠償磋商法律性質(zhì)的學(xué)說爭議也主要在手段論和主體論者之間以純粹的私法民事行為和涉及公法元素的特殊私法民事行為之分鋪陳開來*較為典型的手段論觀點參見羅麗、王浴勛《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商與訴訟銜接關(guān)鍵問題研究》 (《武漢理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》,2017年第3期122-127頁)。較為典型的主體論觀點參見程雨燕《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度構(gòu)想》(《北方法學(xué)》,2017年第5期81-90頁)。。環(huán)境保護部有關(guān)負責(zé)人在《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》出臺后的答記者問中曾指出“政府側(cè)重于對國有自然資源的損害提起索賠”?；蚴艽擞绊?，多數(shù)學(xué)者從文字表面含義出發(fā)對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革作出了錯誤的限縮解釋，即政府行政機關(guān)乃是基于自然資源國家所有權(quán)受損進而徹底回歸民法維度，以普通民事主體的身份代表國務(wù)院對賠償義務(wù)人提起物權(quán)請求權(quán)主張進行索賠，至于實現(xiàn)索賠的手段采磋商或訴訟則在所不問，因其屬于民事主體自由選擇所有權(quán)處分方式不受干預(yù)的意思自治范疇[12]。

循此為進，手段論者認為以賠償權(quán)利人和義務(wù)人之間的平等協(xié)商為標(biāo)志的賠償磋商過程借助了典型的民法上權(quán)利義務(wù)調(diào)整機制，且政府行政機關(guān)的權(quán)利基礎(chǔ)源自民事物權(quán)體系下的所有權(quán)，故賠償磋商屬于純粹的私法民事行為。主體論者似乎站在手段論者的肩膀上觀察到了省市級政府作為行政機關(guān)在提起賠償磋商的身份標(biāo)識上具備的公權(quán)印記及其在結(jié)果意義上對實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境行政管理目標(biāo)所提供的輔助作用，進而指出這是一種涉及公法元素的特殊私法民事行為。但遺憾的是，兩種主流論調(diào)均未能成功洞見到伴隨全球政治民主化運動而加速推進的行政民主化改革正日益引導(dǎo)傳統(tǒng)的“管制行政”體制向“混合行政”體制變遷[13]，并逐步完成公共行政和行政法對傳統(tǒng)公私二元對立觀念的超越。這種擴大私法主體在公共事務(wù)治理進程中的權(quán)能邊界的趨勢，已經(jīng)驅(qū)策公權(quán)行政主體更多地引入私法手段為工具依賴，從而使得在增強相對人可接受程度和認可度的同時實現(xiàn)行政管理目標(biāo)成為可能。諸如美國現(xiàn)代行政中日益興起的協(xié)商制定行政規(guī)則、杰出領(lǐng)袖工程和私人監(jiān)獄，中國行政民主化改革進程中不斷強化的公眾參與以及政府與社會資本合作(PPP)等無不是例。這為賠償磋商在維護環(huán)境公共利益的目的論框架下尋求第三條法律性質(zhì)解釋路徑提供了可能：個案生態(tài)環(huán)境遭受來自行政相對人的破壞或污染后，政府行政機關(guān)作為環(huán)境公共物品的管理者和環(huán)境公共利益的代表人為履行環(huán)境保護行政管理職能、恢復(fù)環(huán)境保護行政管理秩序，借助私法領(lǐng)域的制度設(shè)計為手段，以平等協(xié)商和有限的意思自治方式與相對人就生態(tài)環(huán)境修復(fù)或賠償問題開展磋商并達成協(xié)議，通過協(xié)議的履行最終達到維護環(huán)境公共利益的目的。

主流學(xué)說對賠償磋商法律性質(zhì)的誤讀根源之一在于其對目的與手段關(guān)系的混淆。哲學(xué)上認為目的與手段之間存在相互聯(lián)系、區(qū)別和制約的辯證關(guān)系，目的決定手段，手段服從目的。在特定事物內(nèi)部，目的是引起、指導(dǎo)、控制、調(diào)節(jié)活動的自覺動因，其作為規(guī)律決定著主體活動的方式和性質(zhì)，手段是實現(xiàn)目的的方法、途徑，人們在完成目的設(shè)定之后按照目的的要求采用與實現(xiàn)目的相適應(yīng)的手段去實施行為。目的在特定事物內(nèi)部對手段起支配作用，同時也對特定事物性質(zhì)的確定起基礎(chǔ)作用[14]。具體到行政民主化改革話語背景下的賠償磋商而言，其運行邏輯體現(xiàn)為具備環(huán)境保護行政管理職能的行政機關(guān)在確立了維護環(huán)境公共利益的目標(biāo)設(shè)定后，選擇借助與實現(xiàn)該目的相適應(yīng)的原屬私法領(lǐng)域常用之磋商手段與相對人進行法定范圍內(nèi)的平等協(xié)商。準(zhǔn)確界定賠償磋商的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以正視目的對手段的支配作用為前提，將維護環(huán)境公共利益的目的定位作為評判基礎(chǔ)，從而洞曉到賠償磋商實屬在行權(quán)方式上有所創(chuàng)新的公權(quán)行政行為。這種行權(quán)方式的創(chuàng)新主要體現(xiàn)在公私交融的“混合行政”體制下公共行政權(quán)力與私主體在生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域的合作治理轉(zhuǎn)型以及公法領(lǐng)域的行政管制過程向私法領(lǐng)域平等協(xié)商機制的借力。

(二)基于公私利益劃分的再識別

主流學(xué)說對賠償磋商抱持的私法行為性質(zhì)論調(diào)還面臨著在客體論和目的論維度里無法自圓其說的理論矛盾。賠償磋商的客體直接指向受損生態(tài)環(huán)境本身，行政機關(guān)提起賠償磋商的最終目的在于維護環(huán)境公共利益；而民事私法則向來以調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系為核心，若將生態(tài)環(huán)境歸入私法領(lǐng)域的財產(chǎn)范疇，則財產(chǎn)所有人可以在意思自治原則的保障下對生態(tài)環(huán)境利益作任意處分。這就引發(fā)了基于公益與私益對立界分之上的權(quán)利行使邊界問題。

秉持利益說的羅馬法學(xué)家烏爾比安根據(jù)法律保護的利益屬于公共利益或私人利益之別率先提出了公法與私法的分立概念[15]。奧托邁耶在此基礎(chǔ)上指出國家是一個有序的人們集合體，行政則集中表現(xiàn)為國家為實現(xiàn)其目的而進行的各種活動[16]?，F(xiàn)代公共行政學(xué)說將奧托邁耶所指稱的國家活動具體為政府為了公共利益而實施的執(zhí)行和管理活動[17]。在“議會主權(quán)”的憲法構(gòu)造下，代表人民主權(quán)的議會掌控著政府，政府對議會負責(zé)并因其以最大限度增進全體公民福祉為職責(zé)而獲得存在和行權(quán)的正當(dāng)性，這種正當(dāng)性在行政法上則表述為合法性，故行政機關(guān)在履行行政管理職能的過程中應(yīng)當(dāng)按照依法行政原則對其本身行為實施自我控制。依法行政原則在公法領(lǐng)域的另一經(jīng)典表達為“法無授權(quán)不可為”，但由于制定法客觀上難以窮盡每一具體行政行為規(guī)范，故立法成果往往是“含糊的、概括的或模棱兩可的”，行政機關(guān)從立法者的語言中找到的多是對某一領(lǐng)域行使公共權(quán)力的概括授權(quán)，這就為行政機關(guān)保有管制活動中的自由裁量權(quán)提供了空間[18]。這種對行為客體處置上的意思自由能力與同樣能夠?qū)е绿囟ǚ申P(guān)系設(shè)立、變更和消滅的實體效果，極易讓人將其與私法領(lǐng)域的民事主體對所有物保有的自由處分權(quán)能聯(lián)系起來并產(chǎn)生混淆。私法領(lǐng)域的民事主體之所以得對其所有權(quán)客體為全面支配乃在于其權(quán)利之行使通常只關(guān)乎私人利益的配置形態(tài)，由于私人利益具有非共享性和排他性的基本特征，故私法主體行使民事權(quán)利的邊界止于他人的權(quán)利，亦即除非權(quán)利主體的行權(quán)行為侵入到他人合法權(quán)利的領(lǐng)界，否則其行權(quán)行為不應(yīng)受到干預(yù)或限制。私人利益的非共享性和排他性與公共利益所具備的共享性和非排他性形成了無法兼容的特征反差。

若依照主流學(xué)說的觀點對賠償磋商作私法民事行為的性質(zhì)界定，則行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人有權(quán)以不受限制的意思自治為原則與義務(wù)人就損害事實與程度、修復(fù)啟動時間與期限、賠償責(zé)任承擔(dān)方式與期限等問題進行磋商，其實質(zhì)在于接受人民公共信托的政府將其本應(yīng)致力維護的環(huán)境公共利益擁為己有并將之與生態(tài)環(huán)境損害者進行討價還價的公開交易。這種處分權(quán)不受法治原則約束的私法解釋進路顯然與《方案》追求嚴(yán)格保護生態(tài)環(huán)境的初衷和行政控權(quán)的法治政府精神背道而馳，難以令人信服。

中國憲法和《環(huán)境保護法》等單行法明確將保護生態(tài)環(huán)境設(shè)定為政府行政機關(guān)的法定職能，《方案》則針對該項職能在生態(tài)環(huán)境損害賠償領(lǐng)域的兌現(xiàn)作出細化，但受制于環(huán)境污染和生態(tài)破壞案件個性化特征極強，注定無法在《方案》文本中對每一個案的索賠工作開展設(shè)計細致入微的操作規(guī)范，故以省市級政府為代表的行政機關(guān)在借助賠償磋商方式履行環(huán)境保護職能的過程中仍然保有一定程度的自由裁量權(quán)以適應(yīng)衡平個案正義的需要，但桑斯坦曾深刻指出的放任自由裁量所可能誘發(fā)的公益目標(biāo)與實際績效之間的“技術(shù)性”失靈不得不讓人警醒[19]。個案磋商活動的相對獨立性和封閉性特征決定了行政機關(guān)客觀上存在背離維護環(huán)境公益的目的初衷進而與相對人通過“利益合謀”的方式達成并非公正且于修復(fù)生態(tài)環(huán)境不利的治理方案之可能性，這種環(huán)境治理自由裁量權(quán)行使過程中的管制俘獲或曰“密室契約”形態(tài)在生態(tài)環(huán)境保護為經(jīng)濟增長讓路的畸形發(fā)展模式下尤其活躍[20]。因此，《方案》對磋商過程的監(jiān)督機制構(gòu)建施以了重點關(guān)注，要求行政機關(guān)在磋商過程中邀請利益相關(guān)方和社會公眾參與并向社會公開賠償款項使用情況和生態(tài)環(huán)境修復(fù)效果，部分地方省市還將法院和檢察機關(guān)的司法監(jiān)督納入了賠償磋商的程序要求*如《重慶市生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法(試行)》第10條規(guī)定“磋商告知書送達生態(tài)環(huán)境損害賠償義務(wù)人時，抄送市、區(qū)縣(自治縣)同級人民法院、檢察院”。類似司法監(jiān)督模式的引入也見于《紹興市生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法(試行)》第7條的規(guī)定中。。這種外部監(jiān)督機制構(gòu)建上的重點強化本身即對賠償磋商的公權(quán)行政行為性質(zhì)形成反射證明效果，政府行政機關(guān)與相對人借助私法手段進行平等協(xié)商的過程只是以維護環(huán)境公共利益為目的的合作治理式行政行為方式創(chuàng)新。行政機關(guān)在賠償磋商中保有的自由裁量權(quán)具體表現(xiàn)為其對生態(tài)環(huán)境損害事實與程度、修復(fù)啟動時間與期限、賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式與期限等決定權(quán)的部分讓渡，且其讓渡應(yīng)當(dāng)受到以充分修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境、確保環(huán)境公共利益不受管制俘獲侵害為原則的嚴(yán)格限制，同時接受依法行政原則的外在抑制進而不得違反法律禁止性規(guī)定，這種“控權(quán)”式公共權(quán)力行使約束與私法主體對其權(quán)利客體為任意處分的自由意志表達可謂涇渭分明。

更進一步，結(jié)合前文關(guān)于賠償磋商的過程論考量，以磋商會議的召開和磋商協(xié)議的達成為臨界點可以對磋商本身作三階段劃分，整個磋商過程實際體現(xiàn)為單方行政行為與雙方行政行為的交替。以生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查和鑒定評估為核心的第一階段由行政調(diào)查權(quán)主導(dǎo)運行，以磋商協(xié)議的執(zhí)行監(jiān)督為核心的第三階段由行政確認權(quán)主導(dǎo)運行，二者無疑貫徹了由行政機關(guān)的職權(quán)主義與能動特質(zhì)起支配作用的公權(quán)行使邏輯，主流學(xué)說對以上兩階段蘊含的公權(quán)行政屬性并無爭議。導(dǎo)致主流學(xué)說對賠償磋商的法律性質(zhì)解讀陷入誤區(qū)的根源主要存在于借助私法制度安排并以平等協(xié)商和行政機關(guān)有限的自由裁量權(quán)為表征的第二階段，在此期間，賠償雙方根據(jù)商談合意達成的磋商協(xié)議似與私法上的合同締結(jié)過程看似并無二致，故其強化了手段論者和主體論者對賠償磋商屬于私法民事行為的認知誤解。對此，研究者若能從民事法律體系的視野局限中抽身而出，將目光投往與生態(tài)環(huán)境治理關(guān)聯(lián)更為密切的行政法部門，則不難發(fā)現(xiàn)協(xié)議與行政法上的行政契約在構(gòu)成要件上的耦合性將為賠償磋商的公權(quán)行政屬性認識提供更為自洽的解釋方案。

三、展開：行政契約理論提供的解釋方案

(一)行政契約理論溯源

契約本屬私法范疇，旨在以平等主體之間在自由協(xié)商基礎(chǔ)上達成的合意為契約主體設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于建構(gòu)在管制和支配關(guān)系基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)行政法在行政權(quán)力不斷擴張的背景下逐漸出現(xiàn)對依法行政原則的應(yīng)用偏差，導(dǎo)致行政倫理價值偏執(zhí)觀和機械行政法治主義的蔓延[21]，將契約引入行政權(quán)力運行過程的努力幾乎無一例外地遭到了行政法學(xué)界和政府行政機關(guān)內(nèi)部的強烈質(zhì)疑和抵觸*如德國學(xué)者奧托·邁耶認為，由于契約以法律主體對等為前提，而公法卻因國家的優(yōu)越地位而得以確立，故國家與公民之間在公法領(lǐng)域是不存在契約的生存空間的。參見哈特穆特·毛雷爾《行政法學(xué)總論》(高家偉譯，法律出版社，2000年版第360頁)。。傳統(tǒng)公法理論認為行政法律關(guān)系主體之間以命令與服從式的支配關(guān)系為唯一樣態(tài)，管制方與被管制方基于角色分配帶來的地位懸殊決定了以平等協(xié)商和意思自治為核心的契約關(guān)系在行政管理活動中毫無適用空間。但是，隨著規(guī)制革新的浪潮席卷和公共治理模式的濫觴，從前被動接受行政管制的公民逐步完成從純粹的行政客體向積極參與社會公共事務(wù)管理的合作者和規(guī)模漸廣的公共服務(wù)提供者的身份轉(zhuǎn)化，一種全新的公私合作關(guān)系和服務(wù)關(guān)系以不可阻擋的趨勢日益動搖著傳統(tǒng)法學(xué)固守的公法優(yōu)位論和單方支配觀。同時，伴隨既有利益集團的固化閉塞，傳統(tǒng)執(zhí)政理念愈發(fā)難以適應(yīng)新時代的各種變化。

行政契約通常被定義為行政主體以實現(xiàn)行政管理為目的，與行政相對人就有關(guān)事項協(xié)商一致而達成的協(xié)議[22]。由于行政契約的締結(jié)和履行在形式上具備合同的相對性特征，同時能夠引起行政法律關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，故其在理論分類上被歸入雙方行政法律行為從而有別于行政處罰等單方行政行為和行政指導(dǎo)等行政事實行為。從適用范圍看，西方國家在20世紀(jì)后半葉從“行政國家”向“福利國家”過渡的進程中，大量采用以政府職能外包為典型形式的行政契約彌補有限政府的管制能力缺陷，主要涵蓋以行政機關(guān)將部分公共事務(wù)管理職能外包給以私人為特征的公務(wù)特許契約和以購買某種服務(wù)或物品為特征的公共采購契約。在中國，行政契約通常依其約定內(nèi)容之別分為公務(wù)委托契約、公務(wù)協(xié)作契約、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移契約、承包租賃契約和公務(wù)管理契約五類[23]。中國共產(chǎn)黨第十七屆二中全會通過的《關(guān)于深化行政管理體制改革的意見》要求“更好地發(fā)揮公民和社會組織在社會公共事務(wù)管理中的作用”，行政契約在其參與功能、保障功能、控權(quán)功能和調(diào)和功能等方面具備的特性與上述加快政府職能轉(zhuǎn)變的改革方向高度契合[24]?？梢灶A(yù)見，行政契約制度將在中國深化行政管理體制改革的進程中不斷探索出新形式，進而發(fā)揮新作用。

(二)磋商協(xié)議與行政契約的映射關(guān)系

朱迪·弗里曼在研究美國的“契約國家”現(xiàn)象時曾指出“有些聯(lián)邦行政機關(guān)開始試驗契約式的管制進路，這些試驗有時候是根據(jù)法律規(guī)定進行的，有時則屬于行政機關(guān)的執(zhí)行裁量”[25]。可見，在立法機關(guān)未能在實定法中窮盡列舉可供行政機關(guān)采納的所有行政契約形式之前(這種個別授權(quán)模式在客觀上亦無法實現(xiàn))，公共治理活動對行政契約形式的創(chuàng)制革新有待于行政職能在行使過程中的探索與試驗，借助理論對實踐的提煉作用則能夠更為清晰地檢視出某種行政手段創(chuàng)新或路徑嘗試是否應(yīng)當(dāng)歸屬于行政契約的適用例證。作為一種本土內(nèi)生的新型環(huán)境治理工具，賠償磋商同樣體現(xiàn)著中國環(huán)境治理頂層設(shè)計者對新時代政府環(huán)境保護行政管理職能履行方式的探索與試驗，作為其階段性成果的磋商協(xié)議與行政契約的映射關(guān)系可以通過識別二者在構(gòu)成要件上的映射關(guān)系得以證成。

一般認為行政契約的構(gòu)成包含主體、客體、目的和效果四要件[26]。主體要件要求行政契約的締約一方必為履行公共事務(wù)管理職能的行政主體，也稱主體恒定性，亦可理解為無行政主體參與即無行政合同之存在。由于行政主體作為具有獨立行為能力的法人能夠適時回歸民法維度并以民事主體的身份訂立民事契約，故主體恒定性僅作為構(gòu)成行政契約的必要而非充分條件?？腕w要件要求行政契約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以公共治理的需求為核心，行政主體與其內(nèi)部工作人員之間的人事關(guān)系合同、維持行政機關(guān)日常運轉(zhuǎn)所必需的公務(wù)用品采購合同等據(jù)此被排除在行政契約的適用范圍之外。目的要件要求行政契約以履行行政職能、維護公共利益為目標(biāo)，利用該要件方能在行政契約與以對私人利益的平權(quán)關(guān)系調(diào)整為核心的民事契約之間樹立本質(zhì)區(qū)別。效果要件則要求行政契約的締結(jié)和履行能夠達到設(shè)立、變更或消滅行政法律關(guān)系的法律效果，以區(qū)分行政主體以私法身份達成民事協(xié)議所引起的民事法律關(guān)系設(shè)立、變更或消滅的法律效果。

借助映射理論進行考察，厘清了行政契約的構(gòu)成要件意味著定義域中的元素組成得以確定，證成磋商協(xié)議與行政契約之間的映射關(guān)系尚待將定義域中的構(gòu)成要件與磋商協(xié)議映射值域中的元素作一一對應(yīng)的檢驗，正如表1所示。

表1　磋商協(xié)議與行政契約映射關(guān)系對比

表1通過比對磋商協(xié)議與行政契約在構(gòu)成要件上的高度契合性證明了二者之間存在的映射關(guān)系，行政機關(guān)通過與相對人達成磋商協(xié)議并負責(zé)監(jiān)督執(zhí)行的方式實現(xiàn)受損生態(tài)環(huán)境的修復(fù)本質(zhì)上屬于行政契約制度在環(huán)境公共治理領(lǐng)域的具體應(yīng)用嘗試，這種超越公私二元對立、兼具合作協(xié)商和權(quán)力柔化理念的環(huán)境行政管理方式創(chuàng)新有助于在公權(quán)力的行使過程中整合權(quán)力受眾的意思表示，盡管這種意思表示的整合與私法契約主體之間的意思表示在層次和程度上均難匹配，但從確定賠償義務(wù)人的生態(tài)環(huán)境修復(fù)和賠償責(zé)任以及責(zé)任履行方式、期限等角度看，以往被動服從公權(quán)命令的行政相對人借此獲得了參與責(zé)任確定的商討并充分發(fā)表意見的程序權(quán)利保障。相較依靠行政機關(guān)單方強制意志做出的壟斷決定而言，通過契約化的參與權(quán)、請求權(quán)和抗辯權(quán)的行使，行政相對人對磋商協(xié)議的接受性和認可度會獲得明顯提升，這種接受性和認可度的提升幅度與其在磋商過程中的參與水平和意見被采納程度成正比。

(三)磋商協(xié)議執(zhí)行保障機制的延伸思考

磋商協(xié)議的達成并不代表賠償磋商目的的實現(xiàn)，受損生態(tài)環(huán)境的修復(fù)仍有賴于磋商協(xié)議的全面履行?！斗桨浮焚x予了行政機關(guān)在磋商協(xié)議簽訂后的監(jiān)督執(zhí)行權(quán)，并為其開辟了通過向人民法院申請司法確認賦予協(xié)議以強制執(zhí)行力的行權(quán)路徑。實踐中，地方省市對于協(xié)議監(jiān)督執(zhí)行權(quán)的實現(xiàn)方式亦存在包括提交司法確認、公證和仲裁在內(nèi)的三種策略主張。但是，若將賠償磋商的公權(quán)行政行為屬性和磋商協(xié)議的行政契約性質(zhì)分別置入司法確認、公證和仲裁程序之下作法律規(guī)范分析可以發(fā)現(xiàn)，三者均非磋商協(xié)議監(jiān)督執(zhí)行權(quán)的適格實現(xiàn)路徑進而陷入合法性證成困境。

就司法確認路徑而言，《民事訴訟法》第194條將申請司法確認的案件類型明確為依照《人民調(diào)解法》達成的調(diào)解協(xié)議，而《人民調(diào)解法》第1條又將人民調(diào)解所適用的糾紛性質(zhì)限定在民事領(lǐng)域內(nèi)，且《最高人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》第4條亦將行政契約排除在人民法院受理司法確認的案件范圍之外。據(jù)此，行政性質(zhì)的磋商協(xié)議無法歸入能夠依據(jù)民事訴訟特別程序向人民法院申請司法確認的對象范圍，強行對《民事訴訟法》第194條作擴張解釋容易引致民事司法裁判權(quán)對行政權(quán)運行邊界的不當(dāng)僭越，進而引發(fā)權(quán)力分立視野下的合憲性質(zhì)疑。就公證和仲裁路徑而言，由于《公證法》第2條和《仲裁法》第2條均將各自的適用范圍限制在民事法律關(guān)系之內(nèi)，故二者同樣面臨管轄權(quán)限上的越位危機。

筆者認為，實踐中出現(xiàn)上述三種遭遇合法性否定評價的路徑主張與論者對賠償磋商及磋商協(xié)議的法律性質(zhì)誤讀存在直接因果關(guān)系。一旦從理論上廓清了磋商協(xié)議與行政契約間的映射關(guān)系并明晰了行政契約的具體行政行為屬性，則協(xié)議執(zhí)行保障機制的選擇問題便可等約為如何將《行政強制法》賦予行政機關(guān)的強制執(zhí)行權(quán)具體應(yīng)用于實現(xiàn)磋商協(xié)議規(guī)定的修復(fù)或賠償責(zé)任的問題。具言之，行政相對人在磋商協(xié)議簽訂完畢后經(jīng)過法定期限未申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，又不按照協(xié)議約定的期限和方式履行修復(fù)責(zé)任或支付賠償款項的，行政機關(guān)有權(quán)視具體情形不同而選擇通過代履行或申請人民法院強制執(zhí)行的方式保障協(xié)議內(nèi)容實現(xiàn)。由于實踐中具體磋商工作的開展通常由不具備行政強制執(zhí)行權(quán)的環(huán)境保護行政主管部門代表省市級政府進行，故若磋商協(xié)議確定行政相對人以支付賠償款項的方式承擔(dān)賠償責(zé)任而相對人拒不履行的，環(huán)境保護行政主管部門可以依據(jù)《行政強制法》第53條的規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行。磋商協(xié)議確定行政相對人以組織開展生態(tài)環(huán)境修復(fù)的方式承擔(dān)賠償責(zé)任而相對人拒不履行的，行政機關(guān)可以依據(jù)《行政強制法》第50條的規(guī)定自行組織開展修復(fù)或委托第三方機構(gòu)進行修復(fù)，修復(fù)費用由行政相對人承擔(dān)。

四、結(jié)語

主流學(xué)說對賠償磋商屬于私法民事行為性質(zhì)的誤解源自手段論者和主體論者對磋商目的與手段關(guān)系、公共利益與私人利益處分邊界的認知偏差，對賠償磋商法律性質(zhì)的思辨應(yīng)當(dāng)在深入把握現(xiàn)代行政倫理更新和公共治理范式變革的背景中進行。賠償磋商制度的宏觀運行邏輯體現(xiàn)為具備環(huán)境保護管理職能的行政機關(guān)借助私法領(lǐng)域常用之磋商手段與相對人就受損生態(tài)環(huán)境的修復(fù)治理進行受自由裁量權(quán)行使約束的平等協(xié)商，其根本目的在于維護環(huán)境公共利益，協(xié)商行政模式對私法制度安排作工具意義上的援用不會改變賠償磋商的公權(quán)行政屬性，作為賠償磋商成果形式的磋商協(xié)議理應(yīng)歸入公法上行政契約的子集并以《行政強制法》上的代履行和非訴強制執(zhí)行制度為履行保障。在現(xiàn)代民主國家不斷邁入行政民主化進程提速、公法與私法漸進趨于交融的全球背景下，賠償磋商制度在中國法制語境和社會場域中的建構(gòu)與雕琢本質(zhì)上體現(xiàn)著中國特色環(huán)境治理工具創(chuàng)新對域外國家行政活動的合作治理轉(zhuǎn)型進程所可能貢獻的制度鏡鑒價值，而準(zhǔn)確認識賠償磋商的公法性質(zhì)無疑是完善其配套制度設(shè)計的基礎(chǔ)和銜接磋商與賠償訴訟制度的關(guān)鍵。