鄧　禾，魯穎然，孫凌佼

(西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶　401120)

環(huán)境行政約談因發(fā)揮作用有限而被人們稱作是“撒嬌的小粉拳”[1]， 這種道德責任不具有強制執(zhí)行力，約談效果如同隔靴撓癢，那么環(huán)境行政約談是否會因此而喪失研究價值呢？其實不然，因為環(huán)境保護具有特殊性，環(huán)境問題的發(fā)生具有累積性、高科技性和不可逆轉(zhuǎn)性，等到環(huán)境事件發(fā)生后再對行為主體進行處罰，大大增加了環(huán)境治理成本，得不償失，對于環(huán)境質(zhì)量改善無異于緣木求魚。環(huán)境行政約談與其他行政強制行為所要達到的目的不同，后者主要是通過懲罰責任主體達到威懾效果，而前者的啟動是貫徹環(huán)境法中的“預防原則”，通過約談激起約談對象內(nèi)心的責任感或者對其形成激勵進而積極守法，目的在于“防患于未然”?！爸贫仍O計本身就應該面向未來，已發(fā)生的事故，其損失屬于沉沒成本，相對于未來無窮多個潛在事故的損失總額，當下的事故損失再大，在比例上也會趨近于零”[2]。而且制度的強制力與實現(xiàn)力是兩個不同的層面，有強制力并不能保證實現(xiàn)力，約談不具有強制力并不能否認其具有實現(xiàn)力。此外，通過約談的方式，可以加強雙方之間的交流，減少二者之間的直接沖突，這種和諧的氛圍讓約談對象理性認識自身的問題，自覺履行環(huán)境義務。因此，從這些層面來講，秉持事前預防理念，發(fā)揮環(huán)境行政約談的優(yōu)勢益于提高環(huán)境執(zhí)法效果、實現(xiàn)環(huán)境質(zhì)量改善的目標。

一、討論前提：環(huán)境行政約談的概念與法律屬性

(一)環(huán)境行政約談的概念

環(huán)境行政約談與行政約談有很大的相關性，行政約談是環(huán)境行政約談的上位概念，后者是前者在環(huán)境領域的具體展開，行政約談的概念、特征決定了環(huán)境行政約談的含義、特點。廣義的行政約談包括內(nèi)部約談與外部約談，可以理解為具有管理職權的行政機關，針對其下級行政機關或行政相對人，采取談話、聽取意見、普法教育、提供信息、違法預警等方式，對其組織管理或社會治理所涉事項中的問題予以規(guī)范糾正或加以預防的行為[3]。而狹義的行政約談，僅指行政人員對行政相對人的約談?？傊瑢W界對行政約談的主要分歧點在于到底是內(nèi)部約談、外部約談還是同時包含內(nèi)外部約談?！?涉嫌)違法警示教育說”[4]觀點認為環(huán)境行政約談是指外部約談，即約談對象是受管理的行政相對人；“履職問責說”[5]表面上看應該是行政內(nèi)部約談，但該觀點仍然認為行政約談是外部約談。

環(huán)境行政約談的概念設計應該與制度功能和實踐發(fā)展需要相符合。其功能表現(xiàn)為：在環(huán)境事件發(fā)生之前，通過雙方之間的談話，激勵約談對象自覺履行環(huán)境義務，預防環(huán)境事件的發(fā)生。行政相對人是排污主體，行政人員是監(jiān)管主體，二者都是預防環(huán)境事件發(fā)生的主要力量，內(nèi)外部約談都是實現(xiàn)制度功能不可缺少的一部分。與此同時，從環(huán)境行政約談的實踐考察中發(fā)現(xiàn)，約談模式分為三種：約談政府首長模式、約談企業(yè)領導模式、混合模式[6]。堅持內(nèi)外部約談相結合不僅是實現(xiàn)制度功能的需要，而且也與實踐發(fā)展需求一致。即環(huán)境行政約談是指具有環(huán)境管理職權的行政機關，針對其下級行政機關及行政人員或行政相對人的輕微違法行為或者不當行為等存在環(huán)境風險隱患的行為，提前介入，通過交流、引導等方式，激勵約談對象自覺守法。

(二)環(huán)境行政約談的法律屬性

明確環(huán)境行政約談的法律屬性是完善立法和規(guī)范實踐運行的前提和基礎，學界主要探討的是行政約談的法律屬性，但環(huán)境行政約談的法律屬性與其一致。

“行政指導說”[7]認為行政約談與行政指導具有高度相似性，都是一種非強制性的行政行為；行為結果都可能達成一致意見?！靶姓跫s說”[8]觀點傾向用民法的視角來看待行政約談，因為約談的結果可能形成合意，而合意是契約形成的重要條件，并指出行政約談不應該有行政指導具有的利益誘導特征[9]?！胺仟毩⑿姓袨檎f”認為行政約談不具有獨立的法律價值，它是行使行政行為必須經(jīng)歷的程序，如同調(diào)查了解。“非強制行為說”的理由較簡單，因為約談過程及后果都不具有強制執(zhí)行力。

根據(jù)上文所述的環(huán)境行政約談制度功能理論，可知將環(huán)境行政約談定性為行政指導行為更可取。其理由如下：其一，行政約談不僅和行政指導有很高的相似性，而且行政約談側重雙方主體之間的交流、合作，約談對象不管是行政人員還是行政相對人，在環(huán)境法律知識和守法技術上都沒有約談主體有優(yōu)勢，因而在各方面給與指導應是必然。其二，從行政指導的發(fā)展趨勢看，它的適用范圍正在逐漸變廣，方式更加靈活多樣，這為把行政約談納入行政指導的范圍提供了可能。其三，行政指導所具有的利益誘導特征和行政約談堅持用激勵的方式引導責任主體守法具有一致性?！靶姓跫s說”可能會與公法基本理論相悖。契約倡導意思表達自由，雙方可能無視真實權利義務關系而創(chuàng)設新的權利義務關系，也可能針對相同事實，不同主體約定不同的權利義務關系。約談雙方不平等的地位較難實現(xiàn)私法上的意志自由?！胺仟毩⑿姓袨檎f”否認行政約談的獨立法律價值，這其實是混淆了約談與處罰或者處分之前的調(diào)查了解。前者針對的行為不需要進行責任追究，該階段的約談是在了解情況之后形成守法合意，具有獨立的法律價值，而后者只是進行責任追究的前置程序?！胺菑娭菩袨檎f”雖和環(huán)境行政約談非常相似，但是，這只是其表現(xiàn)出的一個特點，不能指明區(qū)別于其他制度獨有的個性。

二、應運而生：環(huán)境行政約談產(chǎn)生的必要性及理論基礎

(一)環(huán)境行政約談產(chǎn)生的必要性

督促責任主體自覺守法的有力選擇。行政人員與行政相對人的守法地位對保護環(huán)境至關重要，行政相對人的排污行為是環(huán)境污染的主要來源之一，而行政人員的依法監(jiān)管是保障行政相對人守法的有效方式。當約談對象是行政相對人時，通過約談幫助行政相對人梳理環(huán)境法律法規(guī)，防止因為不懂法而違法，也可以指導行政相對人制定整改措施或者改進方案。雖然約談結果不具有強制執(zhí)行力，但是“它具有很強的針對性，有助于企業(yè)節(jié)約成本，使企業(yè)對未來發(fā)展有一個明確的預期，對企業(yè)具有很大吸引力，也容易獲得企業(yè)配合，是行政機關利用柔性行政行為實現(xiàn)環(huán)境治理目標的新嘗試”[10]。

當約談對象是行政人員時，監(jiān)督方式從以往的事后責任追究到事前預防。“政府或者行政機構只是結構性組織，其最基本的要素是行政人員，自利性是人的自然本性，雖然不能將其歸結為人的絕對屬性，但無疑具有普遍性”[11]。環(huán)境行政約談從行政人員的角度出發(fā)，在行政機關及行政人員的行為存在引發(fā)環(huán)境問題可能性時予以約談，告知不守法造成社會公共利益損失可作為事后責任追究的加重情節(jié)，或者在環(huán)境執(zhí)法技術、方法上給與指導。這種降低環(huán)境執(zhí)法成本的方式及事后影響力可以激勵行政機關及行政人員自覺履行環(huán)境監(jiān)管職責。

順應了國際行政執(zhí)法方式的發(fā)展趨勢。歐盟很早就認識到環(huán)境保護的迫切性，并積極探索環(huán)境治理新模式。他們認為，傳統(tǒng)政府命令型管制方式對環(huán)境質(zhì)量改善是不夠的，還必須利用軟性約束機制引導責任主體主動守法，如歐盟實施的《水框架指令》。此外，歐盟還制定了大量的行政執(zhí)法彈性規(guī)則。美國也非常重視軟性規(guī)則的指導作用，不僅包括對行政相對人的守法監(jiān)督，還包括對行政人員執(zhí)法的監(jiān)督。1978年，美國國會制定《政府道德法》，授權成立政府道德辦公室，主要職責是制定行政人員守法的道德倫理標準，當行政人員的行為有違法風險時，采用非正式的會談，要求被質(zhì)詢者提供必要材料來了解具體情況，進而引導守法。這些軟性規(guī)則的大量出現(xiàn)表明政府由消極執(zhí)法向積極執(zhí)法轉(zhuǎn)變，環(huán)境行政約談的產(chǎn)生順應了行政執(zhí)法方式的發(fā)展趨勢。

(二)環(huán)境行政約談的理論基礎

現(xiàn)代國家治理任務發(fā)生了轉(zhuǎn)變，要求政府必須改變之前強硬的執(zhí)法方式，尤其是在環(huán)境領域，要實現(xiàn)環(huán)境質(zhì)量改善的目標，政府除了以身作則外，還需要引導責任主體主動守法，吸納社會力量，共同實現(xiàn)環(huán)境全方位治理，即形成環(huán)境治理理論。環(huán)境治理理論具有以下特點：一是治理主體的多元性；二是治理的全方位性；三是治理方式的靈活性。環(huán)境治理理論本意是倡導執(zhí)法主體與行政相對人的合作，堅持用激勵的方式降低相對人守法成本，達到預防效果。

環(huán)境行政約談所具有的激勵和預防功能和環(huán)境治理理論十分契合。就預防功能而言，行政法的研究“不再以司法為中心，視野不僅及于行政的邊緣，而要深入政府活動的核心”[12]。將研究視角貫穿行政行為的過程，行政法已經(jīng)開始重視行政守法的研究，通過約談糾正輕微違法和不當行政行為督促行政人員自覺守法達到事前預防的效果。就激勵功能而言，它有兩種表現(xiàn)：隱性激勵和顯性激勵。隱性激勵又稱為“信譽機制”，它是行為主體基于維持長期合作關系的考慮而放棄眼前利益的行為，對“偷懶”的懲罰不是來自合同規(guī)定或法律制裁，而是未來合作機會的中斷；顯性激勵則指“當事人預期在一定時限內(nèi)可獲得的實質(zhì)性補償?shù)目偤?。它包括由合約規(guī)定的績效補償關系，還包括合約明確規(guī)定之外的但可預期的物質(zhì)或精神方面的補償。其特點是當事人可以感知到或預期可得到。它是當事人所盡力去求取但不由當事人決定從而誘導當事人行為的一種激勵方式”*https://baike.baidu.com/item/顯性激勵/11034199。。當約談對象是行政人員時，這種激勵功能表現(xiàn)為，如果行政人員不守法可能會影響績效考核甚至喪失任職資格，或者不接受上級的指導會增加執(zhí)法成本。

三、現(xiàn)實問題：環(huán)境行政約談的立法與實踐運行考察

(一)環(huán)境行政約談的立法供給問題

1.統(tǒng)一的環(huán)境行政約談法律規(guī)范缺位

2012年原國家環(huán)境保護部*2018年3月13日，十三屆全國人大一次會議審議國務院機構改革方案，組建生態(tài)環(huán)境部，不再保留環(huán)境保護部。出臺《環(huán)境監(jiān)察辦法》，首次明確了環(huán)境行政約談的約談對象包含內(nèi)外部約談，看似為環(huán)境行政約談提供了統(tǒng)一法律依據(jù)，其實它只是專門針對環(huán)境監(jiān)察的部門規(guī)章，約談只是其中一方面，這就決定它不可能對約談作出詳細規(guī)定。2014年，原國家環(huán)境保護部出臺《環(huán)境保護部約談暫行辦法》，這一專門立法并沒有迎來環(huán)境行政約談的春天，法律層級效力低且僅是內(nèi)部約談，雖然第12條規(guī)定了對一些大型企業(yè)、集團的約談可以參照此規(guī)定，但畢竟不起主要作用，從約談啟動、約談程序、約談事由等規(guī)定看，仍是完全意義上的內(nèi)部約談。2015年《大氣污染防治法》修訂，環(huán)境行政約談第一次以法律形式出現(xiàn)。根據(jù)該法第22條規(guī)定*《大氣污染防治法》第22條：“對超過國家重點大氣污染物排放總量控制指標或者未完成國家下達的大氣環(huán)境質(zhì)量改善目標的地區(qū)，省級以上人民政府環(huán)境保護主管部門應當會同有關部門約談該地區(qū)人民政府的主要負責人，并暫停審批該地區(qū)新增重點大氣污染物排放總量的建設項目環(huán)境影響評價文件。約談情況應當向社會公開?！?，它是針對大氣的內(nèi)部約談，適用對象和范圍的單一性決定了其不具有普遍適用性。

地方層面，由于較高層級的統(tǒng)一環(huán)境行政約談法律規(guī)范缺位，各地只能根據(jù)本地環(huán)境行政約談實踐發(fā)展需要制定地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件。

如表1所示，地方以不同效力層級的立法來規(guī)定環(huán)境行政約談，在適用范圍上不固定，有的是單行立法，如天津市，有的是綜合性立法，如山西省；適用對象也是“各行其是”。由于各地對環(huán)境行政約談規(guī)定的內(nèi)容繁多，不統(tǒng)一，再加上很多環(huán)境問題具有跨區(qū)域、跨流域的特點，必然會出現(xiàn)很多亂象。如對于同樣存在環(huán)境風險隱患的行為，在此地被約談，而在彼地不被約談；在此地被要求限期治理，而在彼地被直接追究責任。在立法理念方面，主要是為了提高行政機關的環(huán)境監(jiān)管能力，這種立法理念背離了環(huán)境行政約談本身具有的引導、指導、激勵等服務意識。以《天津市環(huán)境保護局大氣環(huán)境保護約談暫行辦法》為例*《天津市環(huán)境保護局大氣環(huán)境保護約談暫行辦法》第1條規(guī)定：“為切實加強我市大氣環(huán)境保護監(jiān)督管理，依法查處環(huán)境違法行為，根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護法》《天津市大氣污染防治條例》等有關法律法規(guī)和規(guī)定，結合我市實際，制定本法?！?，該法的目的就是為了加強環(huán)境監(jiān)管，制裁環(huán)境違法行為。

表1　環(huán)境行政約談地方層面立法統(tǒng)計(部分)

注：根據(jù)北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫以及相關政府網(wǎng)站獲得

2.環(huán)境行政約談的效力沖突

環(huán)境行政約談規(guī)定之間的沖突。以《天津市水污染防治條例》為例，它是《大氣污染防治法》的下位法，那么作為下位法它應該與上位法規(guī)定一致?！洞髿馕廴痉乐畏ā芬?guī)定其適用內(nèi)部約談，但《天津市水污染防治條例》對適用對象進行了根本的改變，直接把內(nèi)部約談改為外部約談。

與其他法律法規(guī)的沖突?！短旖蚴协h(huán)境保護局大氣環(huán)境保護約談暫行辦法》第8條規(guī)定*《天津市環(huán)境保護局大氣環(huán)境保護約談暫行辦法》第8條規(guī)定：“對無故不參加約談或未按照《責令整改決定書》要求進行整改的，以發(fā)文通報、新聞媒體曝光等方式對被約談人及其相關負責人進行公開通報，并將相關情況存檔備案，作為對其環(huán)境管理或環(huán)境執(zhí)法中的從嚴從重情節(jié)?！?，對無故不參加約談或未按照《責令整改決定書》要求進行整改的采取行政強制措施，并沒有對約談對象程序權利作出規(guī)定。這與《行政處罰法》第31條、第32條的規(guī)定*《行政處罰法》第31條：“ 行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利?！钡?2條：“ 當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰?！毕鄾_突。

綜上可知，環(huán)境行政約談缺乏較高層級的統(tǒng)一立法，各地立法各自為陣、立法理念錯位的局面決定了環(huán)境行政約談規(guī)范之間以及與其他法律法規(guī)之間存在效力沖突的可能性極大。

(二)環(huán)境行政約談的實踐運行問題

1.約談事由不科學

2016年11月底，第一批中央環(huán)保督察組對8個省區(qū)的督察即將結束，根據(jù)反饋意見，督察地相繼進行了環(huán)境行政約談(表2)

此次中央環(huán)保組的督察從以往的查企業(yè)為主轉(zhuǎn)變?yōu)椤安槎讲⑴e，以督政為主”，顯示出中國環(huán)保監(jiān)督制度的重大變革。從約談對象看，包含內(nèi)部約談和外部約談，是完整意義上的環(huán)境行政約談。但約談事由較為寬泛，不僅有事前監(jiān)督約談，還包含事后的約談問責。如表2所示，“考核偏軟，降低標準”和“環(huán)境風險和隱患存在”符合制度設計的初衷，但是，“大氣污染嚴重、水環(huán)境惡化、局部生態(tài)環(huán)境破壞”“政府不作為”“群眾反映強烈”等問題不適用環(huán)境行政約談，而應該直接進行責任追究。不僅如此，現(xiàn)行的立法設定及學者觀點[13]，都將已經(jīng)發(fā)生的環(huán)境問題納入約談范圍。因為環(huán)境行政約談的目的不在于事后懲罰，而在于糾正存在環(huán)境風險隱患的環(huán)境行為。對于不分情況的適用環(huán)境行政約談，不僅不能實現(xiàn)制度的目的，而且很可能造成制度被濫用，違反現(xiàn)有的法律秩序。

表2　第一批中央環(huán)保督察組督查結果反饋(只針對約談)

來源：央視新聞和中國環(huán)境新聞(2016年11月24日)

2.約談后果偏離非強制性軌道

環(huán)境行政約談以其柔性執(zhí)法為特色，受中國傳統(tǒng)“命令—控制型”執(zhí)法方式影響，再加上缺乏統(tǒng)一規(guī)定為依據(jù)，約談運行已呈現(xiàn)異化現(xiàn)象。

如表3所示，環(huán)境行政約談中出現(xiàn)了諸如“批評”“責任追究”“公開通報”等強制性的處罰方式，約談不再是非強制性的行政指導行為，它已經(jīng)異化成懲罰責任主體的工具，本質(zhì)上和責任追究制度無異。同時，環(huán)境行政機關執(zhí)法的方式不是協(xié)商、引導、激勵而是利用掌握的信息優(yōu)勢將責任主體的環(huán)境風險隱患行為曝光在公眾之下，如“發(fā)文通報”“新聞媒體曝光”等。由于平等地位失衡、協(xié)商性不足，約談對象的自由意志得不到體現(xiàn)，他們往往頂著“丟烏紗帽”的風險或者遭受更嚴厲處罰的壓力小心翼翼作出回應，約談結果的得出具有單向性。

表3　環(huán)境行政約談的強制措施統(tǒng)計(部分)

來源：北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫以及相關政府網(wǎng)站

此外，實踐中，還存在著環(huán)境行政約談被過度濫用的情形。行政約談的適用本身應該具有謙抑性，但是環(huán)境執(zhí)法機關為追求約談效果、執(zhí)行效率，對本身應該給與處罰的環(huán)境違法行為以約談警告、和解來減輕乃至免除責任者的責任；對本來不需要提前介入的環(huán)境行為借約談之名干涉相關人員權利(力)自由。

總之，這種借助責任處罰代替約談，借約談代替責任處罰，借約談之名干涉約談對象權利(權力)自由的行為必將使環(huán)境行政約談運行異化。

3.約談程序缺乏

約談事由由誰提起，約談程序由誰啟動，現(xiàn)行的立法規(guī)定都比較模糊，實踐中主要由黨政機關把關，監(jiān)督主體的狹隘性決定了環(huán)境行政約談所起作用有限。當約談對象確有特殊原因無法參與約談、發(fā)現(xiàn)約談主體有需要回避的理由、約談主體作出對約談對象不利的決定時，如果不賦予約談對象程序權利，約談主體很容易侵犯到約談對象的權利。以中央環(huán)保組督察為例，短時間內(nèi)約談如此多的人，程序權利很難得到保障。同時，由于約談結果對約談對象只有指導作用，因而它并不屬于行政救濟制度的受案范圍，當出現(xiàn)侵犯約談對象合法權利的情形時，約談主體通常用約談來逃避法律責任的追究。此外，約談沒有達成合意或者約談結果不被履行如何處理，現(xiàn)行法律法規(guī)沒有對此作出規(guī)定，而實踐中的做法也不一致，約談與以往的行政強制措施沒有有效地銜接起來。

四、發(fā)展方向：環(huán)境行政約談的完善路徑

(一)認清環(huán)境行政約談的屬性

要完善環(huán)境行政約談制度首先必須明確其屬性，環(huán)境行政約談在實踐運行中之所以出現(xiàn)約談事由不科學、約談結果偏離非強制性軌道等問題，主要是因為環(huán)境執(zhí)法主體與執(zhí)法對象對該制度的屬性認識不清。只重視行政管理而輕視行政服務，對新型的執(zhí)法模式?jīng)]有一個清晰的方向規(guī)劃，這種“法律工具主義”使人們更加懼怕和規(guī)避法律，而不會自覺守法。如上文所述，環(huán)境行政約談本質(zhì)上是一種非強制性的行政指導行為。非強制性體現(xiàn)在約談的過程和結果上，約談過程中，雙方平等協(xié)商、合作，約談之后雙方達成的合意，即使約談對象事后不履行，行政機關也不能強制執(zhí)行。通過雙方談話的方式，行政機關了解行政相對人不守法的原因，從約談對象自身利益出發(fā)，可以在守法技術、方法上給與約談對象指導，降低守法成本?！拔覀冎挥邢蚝蠊I(yè)社會的新型合作社會制度方向邁進，環(huán)境行政約談制度才能順應歷史發(fā)展的潮流，才能符合服務行政和合作行政的實質(zhì)要求”[14]。因此，只有認清環(huán)境行政約談的屬性，樹立正確的法律觀，才能發(fā)揮制度的功能，實現(xiàn)環(huán)境質(zhì)量改善的目標。

(二)統(tǒng)一環(huán)境行政約談法律規(guī)范

如上文所說，由于缺乏全國較高層級的統(tǒng)一立法指導，各地立法各行其是，甚至出現(xiàn)相互之間以及與其他法律法規(guī)相互矛盾的局面。因此，現(xiàn)階段需要有一部較高層級的全國統(tǒng)一立法，為地方立法實踐提供標準，以結束地方立法混亂的局面。在立法理念上，弱化行政機關的監(jiān)管職能，加強行政機關的服務職能，善于利用引導、指導、激勵的方式促進約談對象自覺守法，而不完全是懲戒。

但是，現(xiàn)階段中國環(huán)境行政約談上升到法律層面的條件還不成熟，根據(jù)行政法理，制定統(tǒng)一的《環(huán)境行政約談條例》，明晰約談屬性與立法理念，明確約談對象，即包括行政內(nèi)部約談和行政外部約談，限制約談事由，加強對約談的監(jiān)督，規(guī)范約談程序，等到條件成熟再上升到法律層面。這樣做有兩個優(yōu)勢：其一，專門條例的層級較高，立法技術更為成熟，可以解決相關規(guī)范之間的不一致乃至規(guī)范沖突，且與法律制定相比，條例的制定程序較為簡單，具有花費時間短、成本低的優(yōu)勢；其二，專門性的環(huán)境行政約談立法，可以細化約談主體、約談對象、約談事由和約談程序，增強實踐操作性。

(三)規(guī)范環(huán)境行政約談的實踐運行

1.限制環(huán)境行政約談的適用范圍

任何制度的運行都有一定的范圍和空間，這樣才能保證制度的有效作用得以發(fā)揮。環(huán)境行政約談范圍本身就為環(huán)境行政權的行使設置了閾值，但是行政權行使所需要的效率性和靈活性又不得不讓我們相信，希望用法律規(guī)定涵蓋所有的現(xiàn)實情況是不可能的，只有為權力的行使設定一個基本的范圍框架才能解決上述困境，約談范圍應具有“有限性、明確性、可操作性”[15]。

約談針對的是可能導致環(huán)境危害結果發(fā)生的行為，這種危害包括人身、財產(chǎn)的損害及環(huán)境本身的損害，而并不等于損害結果本身，或者是防止輕微違法行為演變成惡劣違法行為，本質(zhì)在于對環(huán)境風險的預防。對于已經(jīng)造成人身、財產(chǎn)或環(huán)境本身損害的環(huán)境行為，雖然也涉及到執(zhí)法主體與責任主體的交談，但此時只是一種調(diào)查了解，是對責任主體進行責任追究的事前必經(jīng)程序，不具有獨立價值，并不能稱為環(huán)境行政約談。而且，將約談范圍擴展到已經(jīng)發(fā)生的環(huán)境問題，其實是對傳統(tǒng)行政強制行為的一種僭越。此外，這種約談范圍的設計也與上文提到的制度功能相矛盾。因此，環(huán)境行政約談的適用范圍應該限定在一個科學的框架之內(nèi)，即在環(huán)境問題出現(xiàn)之前，對相關人員輕微違法或者雖不違法但確屬不當?shù)却嬖诃h(huán)境風險隱患的行為，由約談主體啟動約談程序。

2.加強對環(huán)境行政約談的監(jiān)督

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗，有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”[16]。如果行政者只有權力沒有責任，那么行政權的行使就會毫無限制，權力可能成為謀取私利的工具。雖然環(huán)境行政約談是柔性執(zhí)法方式，約談過程體現(xiàn)雙方之間的協(xié)商、合作，約談后果具有非強制性，但約談主體與約談對象畢竟身份、地位不同，再加上受中國傳統(tǒng)“官本位”及直接行政管制理念影響，缺乏監(jiān)督制約，很難保證環(huán)境行政約談產(chǎn)生應有的效果。為走出環(huán)境行政約談偏離非強制性軌道、約談權力被濫用的困境，必須加強對環(huán)境行政約談的監(jiān)督。

加強內(nèi)部監(jiān)督。行政內(nèi)部監(jiān)督通常是基于行政管理關系而產(chǎn)生，具有專業(yè)性、技術性、嚴密性等優(yōu)勢。為避免上下級互相包庇，監(jiān)督流于形式，一旦啟動約談程序，可以要求上級監(jiān)督部門派相關人員參與約談，在此過程中了解約談事由，并對約談啟動條件、約談主體權力范圍及約談對象權利保證等事項進行現(xiàn)場監(jiān)督。約談結束后，監(jiān)督部門可跟蹤約談效果，根據(jù)反饋意見，給出改進建議等。

完善外部監(jiān)督。盡管內(nèi)部監(jiān)督具有眾多優(yōu)勢，但其弊端也顯而易見，自我監(jiān)督注定其“堅定性”“獨立性”不足，政府雖說是公民利益的代表，但是這種道德自律并不總是發(fā)揮作用，而這種監(jiān)督失靈在環(huán)境領域尤為明顯。離開外部監(jiān)督是蒼白無力的監(jiān)督，為發(fā)揮監(jiān)督實效，需要完善、強化外部監(jiān)督?！吨腥A人民共和國監(jiān)察法》*2018年3月20日，第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過?！吨腥A人民共和國監(jiān)察法》第19條：“對可能發(fā)生職務違法的監(jiān)督對象，監(jiān)察機關按照管理權限，可以直接或者委托有關機關、人員進行談話或者要求說明情況?！币呀?jīng)通過，其中第19條對約談作了簡要規(guī)定，體現(xiàn)了預防職務犯罪的目的，建議把行政機關及其人員的環(huán)境行政行為納入監(jiān)察范圍，對于濫用約談權力，約談偏離非強制性軌道的約談主體進行再一次約談，根據(jù)具體情況提出糾正意見或者直接做出處罰決定。這樣既可以實現(xiàn)法律既有的功能，又可以兼顧生態(tài)環(huán)境保護。此外，還要發(fā)揮立法機關、司法機關、公民和新聞媒體的監(jiān)督作用，其中司法機關主要是事后監(jiān)督，當約談主體的行為造成約談對象或者生態(tài)環(huán)境的實際損害時，權利主體可以提起訴訟。

3.完善環(huán)境行政約談的程序

所謂約談程序是指約談主體在對約談對象進行約談時應當遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。程序是法治運行的根本，約談法治的實現(xiàn)在很大程度上依靠程序的作用。程序設置的基本步驟和方式是權力行使者最低限度的要求，它同時也是約談有序化、理性化的根本保障。

約談啟動前，根據(jù)約談啟動主體的不同，分為依申請啟動和依職權啟動。前者是指人大代表、公民、社會組織、新聞媒體等監(jiān)督主體都可以舉報約談線索，約談決定機關在法定權限內(nèi)對約談線索進行初步的形式審查以決定是否正式啟動約談程序，即行為是否存在環(huán)境風險隱患。后者是指國家權力機關、行政機關發(fā)現(xiàn)約談事由依法在其職責范圍內(nèi)直接啟動約談程序。與申請啟動不同，職權啟動不需要經(jīng)過約談決定主體初步形式審查而直接進行實質(zhì)審查程序。約談決定主體應當提前三日將約談事由通知約談對象，約談對象確有特殊原因無法參與約談，約談主體應該延期。

約談過程中，當約談對象發(fā)現(xiàn)約談主體與約談對象有利害關系時，約談主體可以主動回避，約談對象也可申請其回避。內(nèi)部監(jiān)督主體與外部監(jiān)督主體應當派人員參與約談，監(jiān)督約談主體在權力范圍內(nèi)的行為。當約談將要產(chǎn)生對約談對象不利的結果時，應當允許約談對象說明、辯解，在充分保障雙方主體地位平等、自愿協(xié)商的基礎上達成最后合意。

約談結束后，有兩種情形：形成一致意見或者沒有達成合意。對于前者，雖然約談的目的是運用激勵的方式引導主體自覺守法，這種方式很容易得到支持，但還是可能出現(xiàn)例外情形。美國和中國臺灣地區(qū)在公民訴訟中規(guī)定，對可能發(fā)生環(huán)境損害的行為，公民個人可以提起環(huán)境公益訴訟[17]。因此，針對這種不自覺履行約談合意的情形，應當進行再次提醒、警告，如果仍不履行，根據(jù)是否已經(jīng)造成損害，可以參照美國和中國臺灣地區(qū)的公民訴訟制度，由受害者、有關機關及團體提起環(huán)境公益訴訟。對于后者沒有達成合意的情形，根據(jù)具體情況決定采取警告或者直接追究責任的措施，做好約談與傳統(tǒng)行政行為的有效銜接。

除此之外，針對約談主體在約談過程中侵犯約談對象合法權益以及濫用約談的情形，應當賦予約談對象提起行政復議及行政訴訟的權利，避免約談主體借用約談之名逃避法律責任的追究。

五、結語

制度的設計本身應該與制度的功能相符合，環(huán)境行政約談堅持從約談對象角度出發(fā)，通過約談主體與約談對象的良性互動，讓約談對象對未來發(fā)展有一個理性預期，對其形成激勵作用從而自覺守法，這與制度所要實現(xiàn)預防環(huán)境事件發(fā)生，提高環(huán)境執(zhí)法實效，改善環(huán)境質(zhì)量的目標相同。這種新的行政方式為傳統(tǒng)行政行為注入了新鮮的血液，有利于行政目標的實現(xiàn)。任何新制度的發(fā)展都不是一帆風順的，在探索的過程中總存在諸多問題，在未來的發(fā)展中必須樹立正確的執(zhí)法理念，加強法律制度的供給，規(guī)范實踐運行。今后，我們還可以以此為契機，不斷探索更多的新型環(huán)境執(zhí)法方式，實現(xiàn)多元共治，多手段共治。