米雙鵬

2012年《刑事訴訟法》修改后，明確將偵查實驗筆錄列為獨立的證據(jù)種類，立法及配套的解釋性文件也對這一新種類證據(jù)進行了規(guī)制，然而由于該類證據(jù)具有不同于其他種類證據(jù)的特殊性，偵查實驗制度尚不健全，導(dǎo)致對偵查實驗筆錄的審查運用面臨諸多困難和問題。筆者以親身所辦的一起污染環(huán)境案為例，探討如何對偵查實驗筆錄進行有效審查和運用，并就制度完善提出相應(yīng)的建議。

一、案件情況

（一）基本案情

2016年3月26日，犯罪嫌疑人常某某、楊某某各出資10萬元，向陳某某承包了其經(jīng)營的L涂料廠，租用該廠位于重慶市C區(qū)某鄉(xiāng)鎮(zhèn)的場地和設(shè)施生產(chǎn)防水油膏和防水涂料。2016年5月至2017年3月，常某某、楊某某未取得危險廢物處置資質(zhì)，組織工人通過加熱煤焦油然后混入石粉來生產(chǎn)防水油膏，利用香蕉水和油漆的混合廢稀料（系危險廢物）稀釋防水油膏以生產(chǎn)防水涂料，然后將兩種產(chǎn)品運往重慶、涪陵、南川等地銷售獲利，生產(chǎn)過程中直接向大氣排放廢氣，并將過濾后的渣滓隨意傾倒在廠區(qū)附近沒有采取防滲漏措施的空地上。

（二）偵辦情況

為了確定犯罪嫌疑人利用危險廢物生產(chǎn)過程中是否超標(biāo)排放污染物，偵查機關(guān)于2017年5月5日在L涂料廠進行偵查實驗（以下簡稱“實驗一”），組織該廠的工人按照平時的生產(chǎn)流程和規(guī)模進行實驗，并聘請生態(tài)環(huán)境監(jiān)測中心技術(shù)人員對排放的氣體加以監(jiān)測，發(fā)現(xiàn)在煤焦油加熱過程中，攪拌鍋廢棄排口排放的苯排放濃度超過評價標(biāo)準(zhǔn)的57.8-222.3倍，廢稀料加入工序產(chǎn)生的苯濃度超過了評價標(biāo)準(zhǔn)0.53mg/m3。

由于在案件審查起訴環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)煤焦油、廢稀料會自然揮發(fā)苯，故為了確定廢稀料加入后是否會加速苯的排放，偵查機關(guān)于2018年1月4日再次聘請某化工研究院實驗人員在實驗室再次進行偵查實驗（以下簡稱“實驗二”），按照生產(chǎn)工人所述的原料比例取少量進行試驗并采樣氣體進行監(jiān)測，發(fā)現(xiàn)廢稀料加入后苯的排放濃度比混合前兩種物質(zhì)各自釋放的苯濃度之和要低。

二、偵查實驗筆錄的審查

（一）審查偵查實驗筆錄的客觀性

審查偵查實驗筆錄的客觀性，首先要審查偵查機關(guān)是否實施了偵查實驗，然后審查偵查實驗筆錄是否客觀記錄了偵查實驗的時間、地點、人員、條件、過程和結(jié)果，筆錄的內(nèi)容是否存在主觀判斷或隨意描述的情況。具體到本案，兩次偵查實驗筆錄均如實記錄了以上各種要素，描述的內(nèi)容客觀可信，結(jié)合犯罪嫌疑人的供述、監(jiān)測結(jié)果報告，可以認定兩份筆錄均客觀真實。

（二）審查偵查實驗筆錄的關(guān)聯(lián)性

偵查實驗筆錄不同于物證、書證、現(xiàn)場勘驗筆錄等證據(jù)種類，并非來源于案件留下的物或者痕跡等，反映的內(nèi)容也不是案件本身的事實，其“能夠使需要證明的事項更有可能或者更無可能”的邏輯依據(jù)也不是簡單直接的A→B，而是基于類比推理，亦即先求證A→B，再基于A≈A，進而得出A→B?？梢?，A→B的環(huán)節(jié)是偵查實驗要解決的問題，而A≈A則是開展偵查實驗的前提條件，只有保證偵查實驗所依據(jù)的條件與待檢事實或現(xiàn)象發(fā)生的條件盡可能的一致，才能保證實驗結(jié)果科學(xué)可靠、具備證明力，這也是審查偵查實驗筆錄的關(guān)鍵和重心。雖然《刑事訴訟法》對此沒有明確規(guī)定，但是最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第91條規(guī)定“對偵查實驗筆錄應(yīng)當(dāng)著重審查實驗的過程、方法，以及筆錄的制作是否符合有關(guān)規(guī)定。偵查實驗的條件與事件發(fā)生時的條件有明顯差異，或者存在影響實驗結(jié)論科學(xué)性的其他情形的，偵查實驗筆錄不得作為定案的根據(jù)”。該條規(guī)定從證據(jù)審查的角度確立了“實驗條件相似”規(guī)則。實驗條件相似，包括實驗的主體、場所、環(huán)境、工具、程序等要素要與事件發(fā)生時的條件保持一致，而不同的案件中有不同的實驗?zāi)康?，這些要素所起的作用不同，如果因客觀原因無法達到所有要素均一致，那么就要考察具體個案中有差異的因素是否重要，是否會影響實驗結(jié)論的科學(xué)性。例如，如果要測試行為人能否在一定時間內(nèi)從甲地趕至乙地，實驗條件中的交通工具、駕駛速度、行駛路線、路況等要素是否與案發(fā)時的條件相似就很重要，而測試主體則并非一定要是案發(fā)時的行為人。據(jù)此，對本案中的兩次偵查實驗分析如下：

一是實驗主體。實驗一中，偵查人員組織了L涂料廠的兩名工人進行實驗，實驗主體與案件事實中的主體是相同的，這樣能夠保證實驗按照平常的生產(chǎn)活動進行；而實驗二中，實驗主體為化工研究院人員，雖然本案的實驗與主體的年齡、體貌、智力水平、感知能力等無關(guān)，但是可能會對實驗流程有些影響。

二是實驗場所、工具和原料。實驗一中，實驗場所為L涂料廠，實驗工具為L涂料廠生產(chǎn)防水油膏和防水涂料的設(shè)備，實驗原料為常某某、楊某某案發(fā)前購買的煤焦油、廢稀料、石粉，這幾個要素與案件事實中的要素均是相同的；而實驗二中，實驗場所為化工研究院的實驗室，實驗工具是實驗室的燒杯、試管等器具，實驗原料是偵查人員另行購買的相似原料。

三是實驗程序。實驗一中，兩名工人是按照平常生產(chǎn)的流程進行實驗，由于平常生產(chǎn)時沒有對煤焦油、石粉和廢稀料之間的配比進行具體測算，此次實驗則是工人憑生產(chǎn)經(jīng)驗“估摸”著用量進行，雖然可能和平常生產(chǎn)有些許差異，但已經(jīng)是最接近案件事實的情形；而實驗二中，雖然實驗人員是在了解了本案的生產(chǎn)流程后按步驟實施的，這個生產(chǎn)流程也不復(fù)雜，但是由于條件的限制，實驗二僅用90克煤焦油，相比實驗一約1.8噸煤焦油而言，所用原料的量很少，原料配比誤差也較大；實驗時間約2小時，相比實驗一用時兩天來說，實驗二每個步驟的用時大大縮短。

綜上，本案中實驗一基本上達到了實驗條件相似的要求，而實驗二則不符合，因此實驗一的監(jiān)測結(jié)果對證明本案是否超標(biāo)排放污染物能夠起到一定作用，而實驗二的結(jié)果則因缺乏可靠性，應(yīng)當(dāng)認定該份材料與本案不具備關(guān)聯(lián)性。當(dāng)然需要說明的是，偵查機關(guān)組織實施實驗二的原因是為了彌補實驗一的一個失誤，即未對廢稀料加入前的防水油膏是否排放污染物進行監(jiān)測，然而由于時間間隔已久，原有的諸多實驗條件已不存在，迫不得已才期望通過簡單的模擬實驗作為參考。

（三）審查偵查實驗筆錄的合法性

證據(jù)合法性包括證據(jù)形式合法、取證合法和證據(jù)審查合法三個方面。偵查實驗筆錄是法定證據(jù)種類之一，符合證據(jù)形式合法的要求，證據(jù)審查程序不屬于本文討論的范疇，故筆者著重從取證合法角度進行分析：

1.審批程序。《刑事訴訟法》第133條第1款規(guī)定“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，可以進行偵查實驗?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）第216條第1款規(guī)定“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，可以進行偵查實驗?！痹趯徟黧w上，雖然《規(guī)則》的規(guī)定從形式上看突破了《刑事訴訟法》的規(guī)定，但是從體系解釋的角度看，《刑事訴訟法》第133條第1款針對的應(yīng)僅為公安機關(guān)進行偵查實驗的情形，且在司法實踐中檢察機關(guān)較少開展偵查實驗，不會出現(xiàn)部分學(xué)者所稱檢察機關(guān)“自我授權(quán)”[1]而可能引發(fā)審批主體的混亂。本案中，偵查機關(guān)組織實施的兩次偵查實驗均經(jīng)得了重慶市C區(qū)公安局局長的書面批準(zhǔn)，符合規(guī)定的要求。

2.實驗參與人。關(guān)于偵查實驗的參與人，《刑事訴訟法》和《規(guī)定》均未明確規(guī)定，僅《規(guī)則》第217條規(guī)定“偵查實驗，在必要的時候可以聘請有關(guān)專業(yè)人員參加，也可以要求犯罪嫌疑人、被害人、證人參加”，第449條規(guī)定“對于搜查、查封、扣押、凍結(jié)、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等偵查活動中形成的筆錄存在爭議，需要負責(zé)偵查的人員以及搜查、查封、扣押、凍結(jié)、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等活動的見證人出庭陳述有關(guān)情況的，公訴人可以建議合議庭通知其出庭”。以上規(guī)范性文件均將偵查實驗筆錄置于“勘驗、檢查”的章節(jié)之下，可見同為筆錄類證據(jù)應(yīng)存在許多共同點，比如應(yīng)當(dāng)有見證人在場見證。雖然這些文件都沒有明確見證人制度，但是從同類證據(jù)審查的要求及《規(guī)則》第449條提到偵查實驗的見證人來看，應(yīng)當(dāng)審查偵查實驗筆錄是否有見證人簽名。本案中，兩次偵查實驗筆錄均邀請了見證人在場見證，并在筆錄上簽名。

3.禁止性規(guī)定。關(guān)于實施偵查實驗時應(yīng)當(dāng)注意的事項，《刑事訴訟法》第133條第3款規(guī)定“偵查實驗，禁止一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風(fēng)化的行為”?！兑?guī)則》和《規(guī)定》也作了相同規(guī)定，但是造成危險、侮辱人格或者有傷風(fēng)化的行為要達到何種程度才予以禁止，未進行細化，造成評價標(biāo)準(zhǔn)模糊化。加之，如果偵查實驗中出現(xiàn)了以上三種行為之外對他人權(quán)益、社會公益的情況，是否應(yīng)當(dāng)禁止，也無明確規(guī)定，這給司法實踐中的證據(jù)合法性審查帶來了困難。本案中，兩次偵查實驗均沒有造成危險、侮辱人格或者有傷風(fēng)化的情形，但是兩次實驗過程中均向大氣排放了污染物，尤其是實驗一中的煤焦油加熱環(huán)節(jié)，檢測結(jié)果可以證明嚴(yán)重超標(biāo)排放了大量的苯、甲苯等污染物。如果從實質(zhì)正義的角度看，這個偵查實驗對環(huán)境造成了二次污染，應(yīng)當(dāng)予以禁止，但是從合法性看，卻并未違反相關(guān)禁止性規(guī)定。

三、偵查實驗筆錄的運用

（一）注意不同類型偵查實驗結(jié)果的證明力

一般情況下，肯定性偵查實驗結(jié)論的證明力弱于否定性偵查實驗結(jié)論的證明力，[2]因為肯定性的結(jié)論只能對案件中的事實或事件發(fā)生可能性加以肯定，并不意味著一定發(fā)生，而否定性的結(jié)論則否定了案件中的事實或事件發(fā)生的可能。當(dāng)然，科學(xué)可信的實驗結(jié)果應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過多次同樣條件下偵查實驗得出的結(jié)果，或者是能夠經(jīng)得起反復(fù)實驗檢驗的。如本案中，實驗二因不符合相似性規(guī)則姑且不論，實驗一因?qū)Νh(huán)境造成污染不宜多次實施，即使是此次實驗的結(jié)果，與利用危險廢物有關(guān)的檢測結(jié)果為苯排放濃度6.53mg/m3，僅輕微超過了評價標(biāo)準(zhǔn)6mg/m3，從檢測的方法來看，如果進行反復(fù)實驗，檢測結(jié)果很有可能沒有超標(biāo)，這一結(jié)果顯然經(jīng)不起反復(fù)實驗的檢驗。因此，如果僅以這一次的實驗結(jié)果為依據(jù)，就推斷廢稀料利用過程中超標(biāo)排放了污染物，從證據(jù)角度看是值得商榷的。

（二）注意偵查實驗筆錄與其他證據(jù)結(jié)合運用

由于偵查實驗筆錄并非內(nèi)生于案件本身，只能作為判斷案件中某一事實或事件發(fā)生可能性的參考依據(jù)，其證明力天然就弱于物證、書證等客觀證據(jù)，故在審查運用偵查實驗筆錄時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪嫌疑人的供述、證人證言等其他證據(jù)予以綜合運用，尤其是當(dāng)偵查實驗結(jié)果是多義的，即多因一果或一因多果的情形，需要結(jié)合其他證據(jù)來判斷其證據(jù)的意義。如本案中，實驗一的結(jié)果為煤焦油加熱環(huán)節(jié)苯大量排放，這與工人、周邊村民的證言反映生產(chǎn)過程中聞到很重的刺鼻氣味就相互印證。

四、完善偵查實驗制度的三點思考

（一）處理好《刑事訴訟法》與解釋性文件的關(guān)系

《規(guī)定》《規(guī)則》《解釋》是公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院就如何適用《刑事訴訟法》而制定的解釋性文件，從法理上說，只能對《刑事訴訟法》的規(guī)定事項予以細化和具體應(yīng)用，而不能擅自創(chuàng)設(shè)新的制度、設(shè)置新的權(quán)力或義務(wù)。然而，由于《刑事訴訟法》對偵查實驗制度規(guī)定的不健全和司法實踐的需要，以上解釋性文件的規(guī)定均存在不同程度的突破，故在立法層面應(yīng)當(dāng)總結(jié)2012年以來偵查實驗制度實施的經(jīng)驗，吸收解釋性文件中的合理規(guī)定，在《刑事訴訟法》中予以明確，比如從立法層面確認“相似性規(guī)則”，而公檢法三機關(guān)的解釋性文件應(yīng)該嚴(yán)格遵循法律解釋的基本原則對相應(yīng)規(guī)定進行細化、明確。同時，結(jié)合我國開展監(jiān)察體制改革的立法和實踐，應(yīng)當(dāng)對職務(wù)犯罪案件偵查、審查起訴、審判環(huán)節(jié)中涉及偵查實驗的部分進行相應(yīng)的修改。

（二）完善偵查實驗的操作程序

1.制定實驗計劃。進行偵查實驗之前，應(yīng)當(dāng)擬定詳細的實驗計劃，包括實驗的目的、時間、地點、人員、工具、環(huán)境、步驟等，應(yīng)就實驗條件與案件條件是否相似進行論證，就實驗過程中可能出現(xiàn)的變化因素提前作出應(yīng)對預(yù)案。這在條件較多、步驟復(fù)雜或者條件易發(fā)生變化的偵查實驗中尤為重要，否則就會浪費司法資源，甚至失去破案或打擊犯罪的機會。比如本案中，由于偵查人員沒有準(zhǔn)確分析實驗?zāi)康暮蛯嶒炛械淖兞恳蛩兀O(shè)計實驗步驟時沒有對煤焦油加熱冷卻后加入廢稀料之前的中間環(huán)節(jié)檢測苯的排放量，導(dǎo)致無法確認廢稀料加入后檢測出的苯超標(biāo)是因何引起，而準(zhǔn)備再次做偵查實驗時部分原材料已經(jīng)滅失，給案件定性和處理帶來困難。

2.必要時要求或邀請有關(guān)人員參與。根據(jù)案件具體情況，可以要求犯罪嫌疑人或邀請被害人、證人、專家參與偵查實驗活動。因為犯罪嫌疑人、被害人或證人是案件當(dāng)事人，對擬實驗的某些案件條件比偵查人員更熟悉，其作為實驗主體或見證者參與實驗，對準(zhǔn)確把握實驗條件相似規(guī)則多有益處。有些偵查實驗涉及專業(yè)問題和技術(shù)問題，就需要有專門知識的人在場指導(dǎo)，以推動實驗順利進行，必要時還可以通知專家出庭作證，以解決控辯雙方對偵查實驗結(jié)論的爭議。

3.完善禁止性規(guī)定。對偵查實驗，尚需要對“足以造成危險、侮辱人格或者有傷風(fēng)化的行為”的具體標(biāo)準(zhǔn)進行細化，可以對不同類型的偵查實驗可能出現(xiàn)的情況進行總結(jié)歸納，通過“概括+列舉”的方式在司法解釋中加以明確，便于實踐操作。除了以上三種禁止的情形之外，筆者認為還應(yīng)當(dāng)加上兜底條款，即其他嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益或社會公益的行為，如足以對生態(tài)環(huán)境造成嚴(yán)重污染的行為、可能泄露國家秘密的行為等等。

（三）完善監(jiān)督制約機制

1.明確建立見證人制度。筆錄類證據(jù)的共同特點是記錄偵查人員開展某項偵查措施的過程和結(jié)果，就需要見證人在場來證明該項偵查活動實施，且筆錄所記錄的內(nèi)容能夠客觀反映偵查活動的情況。從《刑事訴訟法》的規(guī)定看，勘驗、檢查、辨認等筆錄均要求見證人在場見證，那么偵查實驗筆錄也不能例外。同時，為了保證見證人發(fā)揮應(yīng)有的作用，偵查實驗開始之前，偵查人員應(yīng)當(dāng)向見證人說明實驗的目的、方法等及其權(quán)利和義務(wù)。

2.實行全程同步錄音錄像。由于我國現(xiàn)有的刑事見證規(guī)范不健全，見證人見證在偵查實踐中往往流于形式，沒有起到應(yīng)有的作用。筆者認為，當(dāng)今的技術(shù)條件日趨成熟，應(yīng)當(dāng)通過對偵查實驗過程進行同步錄音錄像，以彌補見證人制度效用的缺失，一方面有利于全面、客觀地記錄偵查實驗的過程和重要細節(jié)，便于對偵查實驗筆錄的審查判斷，另一方面也有利于監(jiān)督偵查人員規(guī)范執(zhí)法，提高實驗結(jié)果的可信度。

3.強化檢察監(jiān)督。對于案情重大、復(fù)雜的案件，檢察機關(guān)可以提前介入引導(dǎo)偵查，對偵查實驗活動進行指導(dǎo)和監(jiān)督。然而，檢察監(jiān)督更多地集中在事后監(jiān)督，即審查偵查實驗筆錄的證據(jù)資格和證明力。檢察機關(guān)要樹立程序性制裁理念，通過“違法法律程序即宣告無效”的懲罰方式，[3]對不符合實驗條件相似規(guī)則、未取得審批手續(xù)或者觸犯禁止性規(guī)定等嚴(yán)重違反程序的偵查實驗筆錄，否定其證據(jù)資格，以此倒逼偵查機關(guān)合法規(guī)范取證。

注釋：

[1]參見程霄飛：《偵查實驗批準(zhǔn)程序初探》，載《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2016年第2期。

[2]參見王敏、張振華、楊永強：《偵查實驗筆錄的獲取、審查和運用》，載《檢察日報》2012年9月23日。

[3]參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2010年版，第407頁。