葉青 黃亞

摘 要：支付結(jié)算業(yè)務(wù)是指經(jīng)金融主管部門批準(zhǔn)從事的貨幣給付及其資金清算的金融特許專營業(yè)務(wù)，《刑法》第225條第3項(xiàng)規(guī)定的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”是指違反金融行政法規(guī)、侵犯支付結(jié)算金融管理秩序且情節(jié)嚴(yán)重的行為。利用網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營“花唄套現(xiàn)業(yè)務(wù)”的本質(zhì)是一種未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)的行為，也即是非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)納入刑法規(guī)制。

2017年12月，全國首例利用支付寶平臺(tái)套取“螞蟻花唄”[1]資金入刑案在重慶市江北區(qū)人民法院宣判，被告人杜某某因犯非法經(jīng)營罪，被判處有期徒刑2年6個(gè)月并處罰金。[2]本案的審理引發(fā)了社會(huì)媒體的廣泛關(guān)注，[3]同時(shí)控辯雙方就被告人的行為是否構(gòu)成犯罪也產(chǎn)生了較大分歧。

一、案情簡介及意見分歧

[基本案情]2015年下半年起，被告人杜某某伙同他人，通過其控制的淘寶網(wǎng)店，串通有套現(xiàn)需求的支付寶用戶（以下簡稱套現(xiàn)用戶）大肆套取“花唄”資金。其做法是：杜某某先向有套現(xiàn)需求的支付寶用戶發(fā)送該網(wǎng)店無真實(shí)商品的鏈接，隨后套現(xiàn)用戶點(diǎn)擊鏈接“購買”并在支付頁面申請(qǐng)由“花唄”代付貨款，待杜某某點(diǎn)“發(fā)貨”后，用戶立即點(diǎn)“確認(rèn)收貨”，此時(shí)“花唄”會(huì)將貨款轉(zhuǎn)入網(wǎng)店支付寶賬戶中，杜某某在扣除7%-10%不等的“手續(xù)費(fèi)”后，將剩余貨款轉(zhuǎn)到用戶的支付寶賬戶中。

案發(fā)后，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為：被告人杜某某利用淘寶網(wǎng)店虛構(gòu)商品交易，串通套現(xiàn)用戶套取花唄資金，金額高達(dá)470余萬元并從中獲利，根據(jù)《刑法》第225條第3項(xiàng)，并參照《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信用卡刑事案件解釋》）第7條，[4]被告人的行為屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

但辯方認(rèn)為：“支付寶”系支付寶（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司在線運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)第三方支付平臺(tái)，“花唄”系重慶市螞蟻小微小額貸款有限公司（以下簡稱重慶螞蟻小貸公司）開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)小額信貸產(chǎn)品，支付寶用戶在淘寶平臺(tái)購物時(shí)，根據(jù)其與重慶螞蟻小貸公司等在線簽訂的《花唄服務(wù)合同》，[5]可以使用花唄代為付款，其模式為“這月花、下月還”且在一定期限內(nèi)免息，雙方實(shí)際構(gòu)成（資金）信用借貸關(guān)系，但合同約定花唄信貸資金只能用于消費(fèi)，不能提現(xiàn)。相比銀行貸款或民間借貸收取的較高利息，花唄信貸資金有最長達(dá)1個(gè)月的免息期，使得一些支付寶用戶違約套取現(xiàn)金的情況時(shí)有發(fā)生。被告人杜某某利用了淘寶、支付寶及花唄的交易規(guī)則漏洞，為套現(xiàn)用戶套取花唄資金提供了中介服務(wù)，屬于民事違約，應(yīng)由支付寶、花唄等所屬公司通過民事渠道進(jìn)行追責(zé)。非法經(jīng)營罪以“違反國家規(guī)定”為前提，目前沒有相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定套取網(wǎng)絡(luò)信貸資金屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，即使參照兩高司法解釋，杜某某的行為也不構(gòu)成犯罪，因?yàn)橹貞c螞蟻小貸公司并非銀行等金融機(jī)構(gòu)，花唄也不是信用卡，因此，被告人不構(gòu)成犯罪。

不難看出，本案爭議的焦點(diǎn)在于：被告人的行為是否構(gòu)成《刑法》上的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”？那么，什么是支付結(jié)算業(yè)務(wù)？如何理解非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)？

二、“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”之概念厘清

（一）廣義的資金支付結(jié)算是一個(gè)金融學(xué)概念

如果將“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”這一名詞進(jìn)行拆分，那么，“非法從事業(yè)務(wù)”是法律規(guī)范性評(píng)價(jià)，“資金支付結(jié)算”則是金融學(xué)概念。理論上講，“資金支付結(jié)算”是指商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，商品的流通、勞務(wù)的提供及資金的調(diào)撥等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，必須借助貨幣進(jìn)行計(jì)價(jià)和清結(jié)，這種結(jié)清貨幣收付的行為即貨幣/資金的支付結(jié)算。[6]“支付結(jié)算業(yè)務(wù)”則是相關(guān)機(jī)構(gòu)或個(gè)人在收付款人之間作為中介提供的貨幣給付和資金清算服務(wù)，本質(zhì)上是一種中介經(jīng)營行為。支付結(jié)算業(yè)務(wù)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中廣泛存在，從銀行等金融機(jī)構(gòu)辦理轉(zhuǎn)賬匯款、代售保險(xiǎn)基金等業(yè)務(wù)，到企業(yè)、個(gè)人在經(jīng)營活動(dòng)中代收代付各種商品、服務(wù)費(fèi)用，甚至是我們生活中所熟悉的小超市、便利店代繳代充各類費(fèi)用服務(wù)[7]在廣義上均可納入支付結(jié)算業(yè)務(wù)范疇。不過，社會(huì)生活中廣泛存在的小額支付結(jié)算活動(dòng)并不在國家關(guān)注之列，國家金融法規(guī)所要規(guī)制的，是涉及巨量資金的、作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)核心的金融市場(chǎng)中支付結(jié)算經(jīng)營活動(dòng)的正常秩序，即金融法規(guī)意義上的（狹義的）支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

（二）狹義的資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)系由國家金融行政法規(guī)所確立和保護(hù)的金融特許專營業(yè)務(wù)

如前所述，“支付結(jié)算業(yè)務(wù)”是寬泛的金融概念，但是在市場(chǎng)領(lǐng)域和法律層面，必須要有比較清晰的概念以便于準(zhǔn)確把握，這就涉及金融法規(guī)領(lǐng)域即狹義上的資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)概念。目前，在金融行政法規(guī)領(lǐng)域，指導(dǎo)支付結(jié)算業(yè)務(wù)的主要依據(jù)是1997年中國人民銀行下發(fā)的《支付結(jié)算辦法》。[8]該《辦法》第3條指出：單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為即支付結(jié)算，這是目前金融法規(guī)領(lǐng)域?qū)χЦ督Y(jié)算業(yè)務(wù)最明確的定義。第6條規(guī)定：銀行是經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)的中介機(jī)構(gòu)，未經(jīng)央行批準(zhǔn)的任何非銀行金融機(jī)構(gòu)及單位不得經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)?？梢钥闯觯Ц督Y(jié)算業(yè)務(wù)是指經(jīng)金融主管部門批準(zhǔn)從事的貨幣給付及其資金清算的行為，而傳統(tǒng)的支付結(jié)算業(yè)務(wù)類型，主要是指銀行經(jīng)營的票據(jù)、信用卡、匯兌等業(yè)務(wù)。

除了傳統(tǒng)方式，隨著近年來我國金融市場(chǎng)的不斷發(fā)展尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融的勃興，支付結(jié)算業(yè)務(wù)的主體和方式也在不斷變化，在以第三方支付、網(wǎng)商小貸、P2P網(wǎng)貸、網(wǎng)絡(luò)眾籌等為代表的新興互聯(lián)網(wǎng)金融市場(chǎng)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算等新興方式已然成為主流。為此，金融主管部門也在不斷更新法規(guī)以順應(yīng)時(shí)代潮流：如2010年央行的出臺(tái)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（中國人民銀行令[2010]第2號(hào)）及《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實(shí)施細(xì)則》（中國人民銀行公告[2010]第17號(hào)）規(guī)定，非金融機(jī)構(gòu)也可申請(qǐng)取得支付許可資質(zhì)，被認(rèn)為開啟了向民間發(fā)放支付結(jié)算牌照之先河；[9]2013年《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》（中國人民銀行公告[2013]第6號(hào)）及2015年《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》（中國人民銀行公告[2015]第43號(hào)）則進(jìn)一步細(xì)化了網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算的內(nèi)容和方式；此外還有《支付機(jī)構(gòu)預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理辦法》（中國人民銀行公告[2012]第12號(hào)）、《銀行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法》（中國人民銀行公告[2013]第9號(hào)）等，這一系列法規(guī)制度的出臺(tái)，目的在于將網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算等新型支付結(jié)算業(yè)務(wù)納入金融法規(guī)的監(jiān)管視野。

總之，無論是以銀行等金融機(jī)構(gòu)為主體的傳統(tǒng)支付結(jié)算業(yè)務(wù)，還是以非金融機(jī)構(gòu)為主體的新型網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算活動(dòng)，都必須經(jīng)過金融主管部門批準(zhǔn)，在嚴(yán)格監(jiān)管之下按照相應(yīng)規(guī)則有序經(jīng)營，也就是說，資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的本質(zhì)系由國家金融行政法規(guī)所確立和保護(hù)的金融特許專營業(yè)務(wù)。

（三）“非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)”首先是侵犯支付結(jié)算金融特許專營制度的行政違法行為

根據(jù)前述金融法規(guī)，資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)從參與主體、從業(yè)資質(zhì)到經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)流程等，均要嚴(yán)格遵循相應(yīng)規(guī)章制度，主動(dòng)接受金融行政主管部門監(jiān)管，凡是未經(jīng)許可或超越許可范圍，擅自從事或變相從事該業(yè)務(wù)的，即侵犯了國家在金融領(lǐng)域確立的資金支付結(jié)算特許專營制度。所以，“非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)”首先是一種侵犯支付結(jié)算金融特許專營制度的行政違法行為，只有當(dāng)這種行為達(dá)到一定的社會(huì)危害性程度，采取行政手段尚不足以對(duì)其進(jìn)行有效遏制時(shí)，才納入刑法規(guī)制范疇。

三、《刑法》意義上的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”

（一）支付結(jié)算型非法經(jīng)營罪的歷史沿革及類型細(xì)分

2009年全國人大常委會(huì)頒布的《刑法修正案（七）》第5條將“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)……非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”納入非法經(jīng)營罪打擊范圍，由于非法經(jīng)營罪涵蓋的非法經(jīng)營行為類型眾多，筆者姑且將“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”型非法經(jīng)營罪簡稱為“支付結(jié)算型非法經(jīng)營罪”。一般認(rèn)為，設(shè)立該罪是為了有效打擊當(dāng)時(shí)猖獗的“地下錢莊”逃避金融監(jiān)管，非法為他人辦理大額資金轉(zhuǎn)移等資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，[10]據(jù)相關(guān)報(bào)道，僅2007-2008年度，在央行、外匯局及公安部聯(lián)合組織的專項(xiàng)活動(dòng)中，就打掉“地下錢莊”40余家，涉案金額高達(dá)844億元，[11]如此巨額的資金逃避金融監(jiān)管、形成地下支付結(jié)算“資金暗流”，不僅威脅金融市場(chǎng)穩(wěn)定，也極易成為毒品、涉黑、貪賄等犯罪洗錢的“資金池”，結(jié)合當(dāng)時(shí)席卷全球的國際金融危機(jī)背景，將非法支付結(jié)算納入刑法規(guī)制范疇的立法動(dòng)機(jī)無疑是為了更好維護(hù)金融市場(chǎng)秩序、防范金融風(fēng)險(xiǎn)蔓延。

同年12月，“兩高”頒布了《信用卡刑事案件解釋》，其中第7條將“使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的行為”定性為《刑法》意義上的“非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，如此一來，使用POS機(jī)等非法經(jīng)營信用卡套現(xiàn)行為也被納入該罪。從數(shù)量上看，兩高的司法解釋頒布之后，非法經(jīng)營信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)（簡稱信用卡非法套現(xiàn)）構(gòu)成該罪的案件最常見，理論和實(shí)務(wù)界也最為關(guān)注。[12]值得一提的是，近年來信用卡非法套現(xiàn)不僅屢禁不絕，且已由傳統(tǒng)的POS機(jī)等形式，發(fā)展到利用新興互聯(lián)網(wǎng)金融手段如網(wǎng)絡(luò)支付、理財(cái)、融資、信貸等網(wǎng)絡(luò)金融平臺(tái)實(shí)施套現(xiàn)。[13]

此外，筆者發(fā)現(xiàn)，該罪的細(xì)分類型并非只有信用卡非法套現(xiàn)一種，司法實(shí)踐中還包括：非法經(jīng)營票據(jù)貼現(xiàn)、[14] “地下錢莊”非法支付結(jié)算、[15]非法倒賣銀行承兌匯票[16]等。和信用卡非法套現(xiàn)一樣，司法機(jī)關(guān)在辦理這些案件時(shí)認(rèn)為：這些非法經(jīng)營行為的構(gòu)成要件核心均是“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，但是，其依據(jù)何在呢？

（二）實(shí)踐中認(rèn)定本罪存在難點(diǎn)

由于采取空白式罪狀，《刑法》對(duì)支付結(jié)算型非法經(jīng)營罪的罪狀描述相對(duì)簡單，[17]而在其他刑法規(guī)范領(lǐng)域，涉及“非法從事支付結(jié)算”條款的，除了兩高《信用卡刑事案件解釋》第7條外，就只有最高檢、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》（簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）第79條第3項(xiàng)之規(guī)定，[18]而后者又僅是針對(duì)該罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的程序性條文而非實(shí)體性規(guī)定。也就是說，目前認(rèn)定行為是否構(gòu)成《刑法》意義上的“非法從事支付結(jié)算”，只有信用卡非法套現(xiàn)有明確依據(jù)，其他行為如違法票據(jù)貼現(xiàn)、倒賣銀行匯票等，由于缺乏明文規(guī)定，在認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪時(shí)，均存在著對(duì)刑法規(guī)范的擴(kuò)張解釋甚至類推解釋之嫌。如全國首例非法經(jīng)營票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)入刑案，司法機(jī)關(guān)根據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)（簡稱銀監(jiān)會(huì)）政策法規(guī)部所出具的書面意見函，認(rèn)定被告人非法經(jīng)營票據(jù)貼現(xiàn)的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；[19]再如2009年9月公安部針對(duì)河北、安徽等地公安機(jī)關(guān)具體個(gè)案的請(qǐng)示，將非法倒賣銀行承兌匯票的行為直接定性為《刑法》意義上的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。[20]這些案件在辦理中均存在爭議，究其根源在于非法經(jīng)營罪以違反國家法律、行政法規(guī)為前提，[21]而銀監(jiān)會(huì)、公安部等出具的書面意見顯然不具備該法律層級(jí)效力。事實(shí)上，即便是兩高的司法解釋，在理論上也仍有爭議，如有學(xué)者認(rèn)為，將信用卡套現(xiàn)納入非法經(jīng)營罪違反了禁止類推解釋原則。[22]

那么，究竟如何把握本罪的構(gòu)成要件特征呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)著重把握兩個(gè)方面：一是認(rèn)定本罪以行政違法性為前提；二是本罪的法益侵害本質(zhì)是對(duì)支付結(jié)算金融管理秩序的嚴(yán)重危害。

（三）金融法規(guī)中的附屬刑法條款是認(rèn)定本罪的重要依據(jù)

如前所述，“非法支付結(jié)算行為”首先是一個(gè)行政違法行為，行政違法性是其刑事違法性的必要前提，因此認(rèn)定本罪必先認(rèn)定行政違法性，這既是由非法經(jīng)營罪作為法定犯的典型特征所決定的，也符合金融犯罪“立罪至后”原則的要求。所謂“立罪至后”，是指行為的刑事責(zé)任認(rèn)定應(yīng)在非刑事責(zé)任認(rèn)定之后，它體現(xiàn)的是刑法謙抑理論原則，同時(shí)也是金融刑法立罪的基本規(guī)則。[23]因此，不妨從作為本罪刑事責(zé)任前提的行政違法性入手，即從金融行政法規(guī)中尋找依據(jù)。

由于《支付結(jié)算辦法》第6條中沒有刑事責(zé)任條款，我們需要拓寬思路，尋找涉及規(guī)制非法支付結(jié)算活動(dòng)的其他金融法規(guī)，如國務(wù)院1998年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（國務(wù)院令第247號(hào)）。該辦法第4條規(guī)定：“非法金融業(yè)務(wù)是指：…（三）非法辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)…等；（四）中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)…”，第22條則規(guī)定：“從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這里的“辦理結(jié)算”，根據(jù)《支付結(jié)算辦法》第3條可以理解為“支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，也就是說，非法支付結(jié)算活動(dòng)可以視作一種非法從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的行為，情節(jié)嚴(yán)重的可按犯罪處理。

此外，《中國人民銀行法》第32條規(guī)定：“中國人民銀行有權(quán)對(duì)金融機(jī)構(gòu)以及其他單位和個(gè)人的下列行為進(jìn)行檢查監(jiān)督：…（八）執(zhí)行有關(guān)清算管理規(guī)定的行為”，第46條規(guī)定：“本法第32條所列行為違反規(guī)定…構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。盡管“執(zhí)行有關(guān)清算管理規(guī)定”的說法相對(duì)模糊，但這仍是對(duì)非法支付結(jié)算活動(dòng)進(jìn)行刑法規(guī)制的重要法律依據(jù)，因?yàn)椤吨Ц督Y(jié)算辦法》第3條中的支付結(jié)算業(yè)務(wù)概念也包含“資金清算行為”。

轉(zhuǎn)到新興支付結(jié)算業(yè)務(wù)領(lǐng)域，相對(duì)于舊法規(guī)，金融主管部門頒布的新規(guī)章則定性更明確、用語更清晰、更貼近時(shí)代發(fā)展，如2010年《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第47條將“非法從事支付業(yè)務(wù)”且情節(jié)嚴(yán)重的行為明確納入刑法規(guī)制范疇，規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)擅自從事或變相從事支付業(yè)務(wù)的…責(zé)令其終止支付業(yè)務(wù)；涉嫌犯罪的，依法移送公安機(jī)關(guān)立案偵查；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

以上規(guī)定，結(jié)合《刑法》、司法解釋、《支付結(jié)算辦法》和其他金融法規(guī)，可以綜合得出結(jié)論：《刑法》意義上的“非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，是指違反金融行政法規(guī)、未經(jīng)許可擅自從事或變相從事貨幣給付及其資金清算業(yè)務(wù)且情節(jié)嚴(yán)重的行為。只不過，這種犯罪行為的表現(xiàn)形式既可以是信用卡套現(xiàn)、違規(guī)經(jīng)營票據(jù)貼現(xiàn)、倒賣銀行匯票等傳統(tǒng)方式，也可以是非法從事網(wǎng)絡(luò)支付等新形式，但無論怎樣，其侵害的是國家在金融市場(chǎng)領(lǐng)域的支付結(jié)算管理秩序。

（四）支付結(jié)算型非法經(jīng)營罪的侵害客體是金融市場(chǎng)資金支付結(jié)算管理秩序

如前所述，當(dāng)以刑法手段規(guī)制非法支付結(jié)算活動(dòng)時(shí)，和其他類型的非法經(jīng)營犯罪類似，其侵犯的法益也是國家在市場(chǎng)領(lǐng)域的專營、專賣制度管理秩序，具體表現(xiàn)為金融市場(chǎng)資金支付結(jié)算管理秩序。但要注意的是，非法經(jīng)營支付結(jié)算行為必須達(dá)到一定的社會(huì)危害性程度才能作為犯罪處理，否則金融行政法規(guī)中擬制的行政責(zé)任及行政處罰措施便失去了存在價(jià)值。因此，實(shí)踐中認(rèn)定該罪須具備情節(jié)嚴(yán)重特征，即行為嚴(yán)重?cái)_亂或危害金融市場(chǎng)支付結(jié)算管理秩序。

四、對(duì)杜某某非法經(jīng)營案再分析

（一）本案行為模式與信用卡非法套現(xiàn)有相似之處，但不能直接套用司法解釋進(jìn)行規(guī)制

不可否認(rèn)，本案中被告人的行為與信用卡非法套現(xiàn)十分相似，即利用特定手段幫助信用卡持卡人套現(xiàn)并從中獲利，只不過“持卡人”在這里變成了支付寶用戶（套現(xiàn)用戶）、“信用卡”變成了“花唄”。但誠如辯方所言，兩者不能混同，嚴(yán)格按司法解釋條文，不能將“套取信用卡資金”擴(kuò)張解釋為“套取花唄資金”，因?yàn)樗痉ń忉尡旧硪咽菍?duì)刑法條款的補(bǔ)充和擴(kuò)張，在司法解釋條文上再做擴(kuò)大，有違罪刑法定的基本原則。那么是否如辯方所言，利用網(wǎng)絡(luò)套取非信用卡信貸資金的行為僅構(gòu)成民事違約？

（二）被告人的行為與金融業(yè)務(wù)活動(dòng)密切相關(guān)

表面上看，被告人只是違反了其與支付寶、“花唄”等所屬公司在線簽訂的相關(guān)民事合約，違約進(jìn)行了虛假交易和套取現(xiàn)金行為。但辯方也承認(rèn)，被告人從事的是一種“中介服務(wù)經(jīng)營行為”，恰恰是這種經(jīng)營行為，與支付寶、花唄作為網(wǎng)絡(luò)金融產(chǎn)品的金融市場(chǎng)特征緊密關(guān)聯(lián)。因?yàn)?，沒有支付平臺(tái)和網(wǎng)絡(luò)信貸資金，杜某某等人的行為便毫無意義，更無從獲利。而無論是網(wǎng)絡(luò)（第三方）支付還是網(wǎng)絡(luò)信貸，都是被納入金融市場(chǎng)領(lǐng)域、受金融主管部門嚴(yán)格監(jiān)管的金融業(yè)務(wù)，如支付寶是取得了支付牌照的網(wǎng)絡(luò)第三方支付平臺(tái)，重慶螞蟻小貸公司則屬于取得地方政府頒發(fā)的小額貸款執(zhí)照的“準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)”。[24]這就說明，杜某某等人的行為屬于介入金融市場(chǎng)領(lǐng)域、與金融業(yè)務(wù)活動(dòng)密切相關(guān)的經(jīng)營行為。

（三）被告人的行為屬于未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)

本案中，單純從被告人套現(xiàn)的行為模式來看，似乎與支付結(jié)算毫不相干，但筆者認(rèn)為：對(duì)其行為要綜合考量，其違法性評(píng)價(jià)重點(diǎn)應(yīng)集中在利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移支付的行為上，而非套取資金本身。因?yàn)?，無論套取資金的手段如何變化，被套取資金的最終歸屬（或者說最終目的）是轉(zhuǎn)移并支付給套現(xiàn)用戶本人，這種資金轉(zhuǎn)移支付的非法經(jīng)營活動(dòng)，才是非法套現(xiàn)經(jīng)營行為的違法性核心本質(zhì)。其實(shí)，這種違法性本質(zhì)與《信用卡刑事案件解釋》第7條第1款體現(xiàn)的違法性價(jià)值取向是一致的：即國家要打擊的主要不是信用卡持卡人套取資金的行為本身（除非持卡人具有惡意透支等非法占有故意），而是那些POS機(jī)特約經(jīng)營不法商戶們幫助套現(xiàn)后再“向持卡人直接支付現(xiàn)金、情節(jié)嚴(yán)重”的行為，這種越過信用卡發(fā)卡銀行直接支付及清算資金的經(jīng)營行為，本質(zhì)上就是一種“非法支付結(jié)算經(jīng)營行為”。

回到本案中，被告人利用網(wǎng)絡(luò)為套現(xiàn)用戶轉(zhuǎn)移支付現(xiàn)金并從中獲利的中介行為（雖然本案中被告人是利用支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬完成支付，但由于支付寶賬戶可以直接提取現(xiàn)金，因此仍可視作是“直接向套現(xiàn)用戶轉(zhuǎn)移支付現(xiàn)金”）屬于典型的利用網(wǎng)絡(luò)從事資金轉(zhuǎn)移支付中介服務(wù)行為。對(duì)此，《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第2條明確規(guī)定：“本辦法所稱支付服務(wù)…是指在收付款之間作為中介機(jī)構(gòu)提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)：（一）網(wǎng)絡(luò)支付…本辦法所稱網(wǎng)絡(luò)支付，是指依托公共網(wǎng)絡(luò)或?qū)Ｓ镁W(wǎng)絡(luò)在收付款人之間轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯(lián)網(wǎng)支付…等”；第3條規(guī)定：“…未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)”。顯然，被告人屬于未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事該業(yè)務(wù)，也即非法從事網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)。

（四）被告人的行為具有情節(jié)嚴(yán)重特征

如前所述，本案中被告人的行為屬于非法從事網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)，符合支付結(jié)算型非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件特征，從犯罪經(jīng)營數(shù)額上看，也符合《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第79條第3項(xiàng)之規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)…非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，具有下列情形之一的：…2.非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額在200萬元以上的”。因此，被告人的行為具有嚴(yán)重?cái)_亂或危害金融市場(chǎng)支付結(jié)算管理秩序的情節(jié)特征。綜上，本案對(duì)被告人的行為定性是準(zhǔn)確的。

注釋：

[1]又稱“花唄”，系浙江阿里巴巴集團(tuán)“螞蟻金服”（即阿里螞蟻小微金融服務(wù)集團(tuán)）旗下第三方支付平臺(tái)“支付寶”上在線運(yùn)行的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品，同“螞蟻借唄”、“芝麻信用”、“余額寶”一樣，屬于支付寶平臺(tái)在線運(yùn)行的核心業(yè)務(wù)之一?！拔浵伝▎h”以其“這月借、下月還”的運(yùn)作模式、低門檻的授信條件以及一定期限內(nèi)無息消費(fèi)性信貸借款的優(yōu)厚條件，一經(jīng)推出便受到眾多網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)人群的青睞。

[2]參見（2017）渝0105刑初817號(hào)刑事判決書。

[3]參見《全國首例“花唄套現(xiàn)”非法經(jīng)營案宣判：90后男子獲刑兩年半》，Http：//weibo.com/ttarticle/p/show？id=2309404189542503581129，訪問日期：2018年4月16日。

[4]參見最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月3日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]19號(hào)）。

[5] 參見：《螞蟻花唄用戶服務(wù)合同》，https：//wenku.baidu.com/view/f39592a2b90d6c85ed3ac61d.html，訪問日期：2018年4月23日。

[6]劉定華、董嵐：《銀行法》，湖南人民出版社2002年版，第177頁。

[7]生活中廣泛存在的小超市、便利店代繳代充各類費(fèi)用的服務(wù)，從理論上講也是一種支付結(jié)算中介服務(wù)，小超市、便利店充當(dāng)了資金收付結(jié)算的中介機(jī)構(gòu)，在消費(fèi)者和相關(guān)商品、服務(wù)的提供者（如水務(wù)、電網(wǎng)、燃?xì)夤镜?，移送、電信、網(wǎng)絡(luò)寬帶服務(wù)商等）之間構(gòu)建起了相對(duì)便利的支付結(jié)算橋梁，且是一種盈利性質(zhì)的經(jīng)營活動(dòng)。

[8]參見1997年9月中國人民銀行頒布實(shí)施的《支付結(jié)算辦法》（銀發(fā)[1997]393號(hào)）。

[9]劉子?。骸兜谌街Ц镀脚_(tái)中套現(xiàn)行為的刑法規(guī)制——以支付寶“螞蟻花唄”為例》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期。

[10] 參見《全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（七）>（草案）修改情況的匯報(bào)》，http：//www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2009-06/09/content_1517525.htm，訪問日期：2018年4月2日。

[11]參見《中國擬修改刑法嚴(yán)打“地下錢莊”》，http：//npc.people.com.cn/GB/28320/146916/146933/8835723.html，訪問日期：2018年4月2日。

[12]參見郭靂：《信用卡套現(xiàn)責(zé)任體系之完善》，載《法學(xué)》2010年第12期；何榮功：《“養(yǎng)卡”行為的刑法定性初探》，載《中國刑事法雜志》2011年第8期；劉憲權(quán)：《信用卡“養(yǎng)卡”、“套現(xiàn)”行為的刑法定性分析》，載《法學(xué)》2012年第7期；王東海、馮晚書：《信用卡套現(xiàn)的刑法規(guī)制》，載《河北公安警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。

[13]陳穎婷：《“套現(xiàn)”游擊隊(duì)瞞天過海攻陷網(wǎng)上支付平臺(tái)——利用互聯(lián)網(wǎng)支付平臺(tái)進(jìn)行信用卡套現(xiàn)案件頻發(fā)，具有隱蔽性、獲利大、監(jiān)管難特點(diǎn)》，載《上海法治報(bào)》2015年7月14日。

[14]參見[2010]南刑初字第297號(hào)刑事判決書。

[15]優(yōu)妮：《上海首例涉外地下錢莊案》，載《檢察風(fēng)云》2007年第15期。

[16]參見《公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局關(guān)于對(duì)倒賣銀行承兌匯票行為性質(zhì)認(rèn)定意見的批復(fù)》（公經(jīng)金融[2009]253號(hào)）。

[17]《刑法》第225條第3項(xiàng)對(duì)該罪狀描述只有簡短的一句話。

[18]參見最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字[2010]23號(hào)）。

[19]陳利、周群：《無真實(shí)交易違規(guī)辦理票據(jù)貼現(xiàn)非法獲利構(gòu)成非法經(jīng)營罪》，載《人民司法》2012年第2期。

[20]同[16]。

[21]參見《刑法》第96條及最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)[2011]155號(hào)）。

[22]葉良芳：《將信用卡套現(xiàn)入罪是司法“造法”》，載《法學(xué)》2010年第9期。

[23]胡啟忠：《金融刑法立罪邏輯論——以金融刑法修正為例》，載《中國法學(xué)》2009年第6期。

[24]對(duì)于小貸公司的金融主體地位，目前尚有爭議，但普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)是：小額貸款公司從事的業(yè)務(wù)本質(zhì)上仍屬于受金融主管部門監(jiān)管的金融業(yè)務(wù)范疇，參見施景新、金濤：《小額貸款公司金融機(jī)構(gòu)主體資格的確認(rèn)與與刑法保護(hù)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。