胡加祥

內(nèi)容摘要：建設自由貿(mào)易港是黨中央作出的又一重大戰(zhàn)略部署，標志著我國將進一步深化改革，以更加開放的心態(tài)，迎接經(jīng)濟全球化和貿(mào)易投資自由化。雖然自由貿(mào)易港與目前獲批的12個自由貿(mào)易試驗區(qū)都是以“制度創(chuàng)新”為核心，以建立現(xiàn)代開放型營商環(huán)境為目標，但是它們有本質(zhì)區(qū)別。自由貿(mào)易港建設是“制度先行”，以完善的制度對接國際最高標準的貿(mào)易和投資規(guī)則，吸引世界各地經(jīng)營者來此發(fā)展；自由貿(mào)易試驗區(qū)旨在“創(chuàng)新先行”，在國家沒有明確規(guī)定的情況下，突破現(xiàn)有行政體制，創(chuàng)新市場準入機制，這其中有成功，也有失敗。在一定意義上，自由貿(mào)易試驗區(qū)試行的制度創(chuàng)新是在為自由貿(mào)易港建設投石問路、積累經(jīng)驗，而自由貿(mào)易港的設立則標志著我國的改革開放進入到一個新的階段。自由貿(mào)易港建設的法治意義對內(nèi)體現(xiàn)在推動經(jīng)濟體制的全面深化改革；對外體現(xiàn)在促進“一帶一路”倡議向縱深發(fā)展，并引領國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的創(chuàng)新與重構。

關鍵詞：自由貿(mào)易港自貿(mào)試驗區(qū)貿(mào)易投資自由化法治創(chuàng)新

一、自由貿(mào)易港法制建設的目標

自由貿(mào)易港興起至今，走過了“轉(zhuǎn)口貿(mào)易型”“生產(chǎn)加工型”“綜合型”以及“跨區(qū)域綜合型”四個發(fā)展階段。以德國漢堡為代表的第一代自由貿(mào)易港形成于19世紀后半葉的工業(yè)革命鼎盛時期。當時，水路運送貨物的貿(mào)易不直接在生產(chǎn)國和消費國之間進行，而是通過將貨物運往第三國自由貿(mào)易港，由第三國易手進行買賣，這一階段的自由貿(mào)易港主要承擔貨物中轉(zhuǎn)功能。隨著歐盟單一市場的建立和經(jīng)濟一體化的沖擊，這類自由貿(mào)易港的作用逐漸淡化，〔1 〕取而代之的是第二代自由貿(mào)易港，即“生產(chǎn)加工型”自由貿(mào)易港，以巴西的馬瑙斯港 〔2 〕和羅馬尼亞的蘇利納港為代表。〔3 〕

由于生產(chǎn)需要，第二代自由貿(mào)易港大都位于交通便利的港口城市，并突破了原有港口的空間限制，范圍比第一代自由貿(mào)易港更大。這類自由貿(mào)易港利用交通便利和保稅港的優(yōu)勢，大力發(fā)展加工型生產(chǎn)企業(yè)，以轉(zhuǎn)口貿(mào)易和出口加工作為其支柱產(chǎn)業(yè)。如今的許多自由貿(mào)易港或多或少經(jīng)歷過這個階段。〔4 〕第三代自由貿(mào)易港，即“綜合型”自由貿(mào)易港，憑借其區(qū)位優(yōu)勢，充分發(fā)揮其綜合作用，在發(fā)展轉(zhuǎn)口貿(mào)易和生產(chǎn)加工的同時，適應國際貿(mào)易、金融、航運、物流發(fā)展需求，逐步形成國際商貿(mào)中心，并帶動港口周邊的經(jīng)濟發(fā)展?！? 〕目前，世界上大多數(shù)自由貿(mào)易港屬于此類自由貿(mào)易港。

自20世紀90年代，結(jié)合當時興起的互聯(lián)網(wǎng)，世界范圍內(nèi)的跨境合作在促進信息交流、技術轉(zhuǎn)讓、投資和改善基礎設施方面呈現(xiàn)出巨大的發(fā)展?jié)摿ΑＰ录悠潞椭袊愀奂皶r抓住這一發(fā)展契機，引領第四代自由貿(mào)易港向智能化方向發(fā)展?！? 〕事實上，新一代自由貿(mào)易港已經(jīng)突破了原先的“貿(mào)易”范疇，逐漸演變成“跨區(qū)域綜合型”自由經(jīng)濟區(qū)。〔7 〕與以往的自由貿(mào)易港不同，資源秉賦、地理位置等傳統(tǒng)市場要素在第四代自由貿(mào)易港建設中并不是最重要的，人才和技術才是發(fā)展新一代自由貿(mào)易港的核心要素。自由貿(mào)易港也不再停留在海（河）港口這一傳統(tǒng)范疇，純粹的內(nèi)陸交通樞紐城市也可以發(fā)展成為自由貿(mào)易港。

無論是第一代以“便利的交通運輸”和第二代以“高效的加工生產(chǎn)”作為其發(fā)展的側(cè)重點，還是第三代強調(diào)“完善的服務設施”以及第四代以“人才和技術要素”作為發(fā)展重點，自由貿(mào)易港的發(fā)展無不體現(xiàn)其法治的精神。與第一代自由貿(mào)易港相配套的制度構建主要是圍繞保稅區(qū)和保稅物流園區(qū)建設，沒有保稅區(qū)、保稅物流園區(qū)的免稅通關，就沒有第一代自由貿(mào)易港的形成；第二代自由貿(mào)易港則離不開外商投資企業(yè)法的保障，沒有法律明確規(guī)則給予外國投資者的稅收優(yōu)惠，就沒有第二代自由貿(mào)易港的發(fā)展。而第三代、第四代自由貿(mào)易港建設則帶動了整個地區(qū)乃至整個國家法治水平的提升。因為無論是“綜合型”的第三代自由貿(mào)易港，還是“智能型”的第四代自由貿(mào)易港，它們都離不開各部門的協(xié)調(diào)配合，只有完善的制度才能確保各部門的有效運轉(zhuǎn)。

我國自由貿(mào)易港建設無須重復前幾代自由貿(mào)易港發(fā)展的老路，應該高起點、高標準地直接對照第四代自由貿(mào)易港模式，汲取當今各主要自由貿(mào)易港的發(fā)展經(jīng)驗，形成自己的自由貿(mào)易港特色。因此，制度建設也應該直接對標國際最高標準。目前，除了上海之外，天津、浙江舟山、廣東的深圳和廣州都在考慮建自由貿(mào)易港。2018年4月，習近平主席代表中國政府宣布，海南全省設自由貿(mào)易試驗區(qū)，并且逐步探索建設自由貿(mào)易港。雖然自由貿(mào)易港并不一定都是建立在沿海港口，〔8 〕也不是以具有保稅區(qū)和海關監(jiān)管為前提條件，以服務貿(mào)易為主的自由貿(mào)易港甚至可以不設海關監(jiān)管，但是鑒于之前11個自貿(mào)區(qū)已取得的改革經(jīng)驗以及現(xiàn)階段發(fā)展自由貿(mào)易港的實際需要，包括新獲批的海南自由貿(mào)易試驗區(qū)在內(nèi)，上述位于沿海地區(qū)的自由貿(mào)易試驗區(qū)轉(zhuǎn)型升級為自由貿(mào)易港的條件相對成熟些，尤其是上海、浙江舟山和海南更容易率先建成具有中國特色、地域優(yōu)勢的自由貿(mào)易港。〔9 〕

上海是我國最大的工商業(yè)城市，不僅工業(yè)基礎雄厚、地理位置便捷，更重要的是這些年上海的市場經(jīng)濟改革一直走在全國前列。從浦東新區(qū)到自由貿(mào)易試驗區(qū)，經(jīng)過這些年不斷探索，上海已經(jīng)在對外開放方面積累了不少經(jīng)驗。從“負面清單”到“證照分離”，這些都是將上海的改革經(jīng)驗上升到國家制度層面的?？梢哉f，上海建自由貿(mào)易港條件最為成熟。近幾年來，上海一直把創(chuàng)建國際經(jīng)濟中心、貿(mào)易中心、金融中心、航運中心和科創(chuàng)中心作為其奮斗目標。然而，包括自貿(mào)區(qū)的探索在內(nèi)，上海這些年金融中心建設的成效并不盡如人意，制度構建的實質(zhì)性突破也不多。由此，上海的貿(mào)易中心和航運中心建設也受到一定的制約，因為金融是經(jīng)濟活動的血液，血脈不暢，血液流動自然會受影響。

縱觀世界上幾個主要金融中心，無論是紐約還是倫敦，乃至新加坡和中國香港，它們有一個共同點就是都位于普通法系法域，這不是偶然的。普通法系的判例法淵源和法官造法的特點能夠很好地服務于金融法制的創(chuàng)新。金融是整個經(jīng)濟領域最活躍的部門，在法律制度供給不足的情況下，普通法系的法官能夠根據(jù)自己的理解詮釋新出現(xiàn)的問題?！?0 〕相比之下，成文法系立法的滯后和法官恪守法條解釋的傳統(tǒng)很難適應金融市場瞬息萬變的發(fā)展速度。盡管我國的司法體系并不完全屬于大陸法系，但是我國法院解釋法律適用的權力還是有限的，加上我國金融領域的立法還有很多空白，我國的司法體制還不能很好地服務于金融領域的發(fā)展?！?1 〕

囿于上述客觀現(xiàn)實，上海自由貿(mào)易港建成后，即使取消大部分進口關稅和降低市場準入門檻，貿(mào)易、投資、航運領域在短期內(nèi)無法有太多的期待，因為大陸建設的自由貿(mào)易港不可能像香港那樣擁有獨立的金融體制和自行發(fā)行貨幣，金融領域還會有許多限制?！?2 〕相比之下，上海的科創(chuàng)中心建設可以充分利用自由貿(mào)易港的優(yōu)勢，并成為未來上海自由貿(mào)易港的一大特色。這方面，新加坡是一個成功的例子。新加坡全境共有8個自由貿(mào)易區(qū)，〔13 〕其中樟宜機場自由貿(mào)易區(qū)以空運為主，其余7個既有以海運為主，也有以科技為主。8個自貿(mào)區(qū)都用圍墻與外界隔開，進出自貿(mào)區(qū)的通道由海關檢查站管理，進出人員和車輛都必須接受檢查。〔14 〕新加坡通過特別的優(yōu)惠措施和科研環(huán)境，創(chuàng)辦了科學技術自由貿(mào)易園區(qū)，吸引外國公司在園內(nèi)從事新產(chǎn)品和新技術的研發(fā)，以便加速資訊科技發(fā)展，使新加坡成為世界領先的“智慧島”?！?5 〕上海擁有雄厚的科研力量，利用自由貿(mào)易港的保稅功能和進出便利，可以在降低科研成本、促進科技成果轉(zhuǎn)化以及吸引世界一流科技人才方面大有作為。

另一個可以成為未來上海、海南等自由貿(mào)易港效仿的樣板是新加坡“樟宜機場貨運終端綜合體”。它位于樟宜機場自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)，是8個自由貿(mào)易區(qū)中最年輕的，成立于2010年，旨在成為亞洲藝術品收藏中心和全球財富管理中心。這是一棟270，000平方英尺的單體建筑，不僅設計新穎，而且固若金湯，因其是美聯(lián)儲海外黃金存放地之一，被稱為新加坡的“諾克斯堡”?！?6 〕樟宜機場貨運終端綜合體屬于“境內(nèi)關外”，進出的黃金、藝術品等私人貴重物品無須繳納關稅，但是海關有權隨時進入進行檢查。從樟宜機場到貨運終端綜合體有專門的封閉通道。綜合體內(nèi)的經(jīng)營活動由“新加坡樟宜機場集團有限貿(mào)易公司”以及像克里斯蒂這樣全球著名的藝術品機構負責，新加坡貨幣署、內(nèi)務部和財政部對綜合體內(nèi)的經(jīng)營活動進行嚴密監(jiān)視，防止洗錢和恐怖襲擊等金融犯罪。由于樟宜機場貨運終端綜合體內(nèi)全程都有溫控裝置和探頭攝像，藝術品存放于此不僅安全，而且出現(xiàn)損毀情況時責任也容易分清。藝術品在自貿(mào)區(qū)內(nèi)交易與在自貿(mào)區(qū)外一樣方便，只要在交易完后仍存放在綜合體內(nèi)，就不用繳納進口稅、交易稅等各項稅收?！?7 〕上海自貿(mào)區(qū)在總體方案第一稿中曾含有建立藝術品存儲中心的內(nèi)容，后因種種原因未能獲批。這個設想可以在自由貿(mào)易港實現(xiàn)。海南自由貿(mào)易港今后的支柱產(chǎn)業(yè)之一是旅游，類似新加坡樟宜機場貨運終端綜合體這樣“無中生有”的項目應該是著力培育的對象。

浙江舟山雖然是第三批獲批的自由貿(mào)易試驗區(qū)，但是它在成立之初定位就很明確：建立大宗商品的集散地，尤其是成品油的運輸、中轉(zhuǎn)和儲存，構建起我國戰(zhàn)略儲備油基地。舟山自貿(mào)區(qū)由若干島嶼組成，加上已有的深水良港，其獨特的地理位置為其提供了天然的安全屏障和獨特的區(qū)位優(yōu)勢。如果說舟山獲批建自貿(mào)區(qū)為其吸引市場主體進駐創(chuàng)造了條件，那么自由貿(mào)易港建設則需要當?shù)卣紤]如何將大宗商品的產(chǎn)業(yè)鏈做大、做強，真正把舟山建成一個經(jīng)濟活躍的區(qū)域?！?8 〕還是以新加坡為例，新加坡是一個幾乎沒有什么天然資源的國家，但是該國利用其連接波斯灣和馬六甲海峽的地理優(yōu)勢，發(fā)展石油精細化工。大量從阿拉伯石油大國出產(chǎn)的原油通過波斯灣運到新加坡后，經(jīng)過提煉成為高附加值的石油產(chǎn)品。石油化工由此也成為新加坡的支柱產(chǎn)業(yè)。舟山自由貿(mào)易港建城后，要做足石油這篇文章。除了基礎設施建設外，還需要相關產(chǎn)業(yè)布局，構筑起我國石油化工的科研高地和重要的產(chǎn)業(yè)基地。

從上述案例分析可見，世界上雖然有眾多自由貿(mào)易港，但是成功的自由貿(mào)易港都有一個共同特點：定位準確、法制完備。自由貿(mào)易港沒有固定模式，法制建設圍繞每個自由貿(mào)易港量身定做，進而帶動周邊地區(qū)乃至整個國家的法治水平。我國自由貿(mào)易港建設應該按照以下思路推進：按需設立、科學定位、突出特色、依法管理。自由貿(mào)易港是一個稅收洼地，雖然它的“可復制、可推廣”經(jīng)驗不如自由貿(mào)易試驗區(qū)，但是在推動我國進一步對外開放，融入世界經(jīng)濟一體化方面，兩者有著異曲同工之處。

二、自由貿(mào)易港法制建設的總體思路

根據(jù)以往自由貿(mào)易港建設的經(jīng)驗，發(fā)達國家往往采用“先立法、后設區(qū)”的做法；發(fā)展中國家或地區(qū)立法和設區(qū)順序雖不完全相同，但是都制定了自由貿(mào)易園（港）區(qū)的專門法律，明確規(guī)定自由貿(mào)易園（港）區(qū)的區(qū)域性質(zhì)、法律地位和監(jiān)管模式。〔19 〕目前，我國的自由貿(mào)易港建設還面臨著制度層面和技術層面的一些障礙。制度層面的障礙包括：政府管理制度和理念尚不完全適應高度市場化的運行機制，難以避免政府行為過度干預市場的現(xiàn)象；港口運營管理部門與周邊地區(qū)管理部門、主要口岸管理機構（海關、出入境檢驗檢疫、出入境邊防檢查和海事局等）難以適應完全市場經(jīng)濟的運營；多重政府目標影響自由貿(mào)易港政策效果。技術層面的障礙包括：現(xiàn)有自貿(mào)區(qū)基礎設施及其配套服務功能達不到自由貿(mào)易港要求；主要口岸管理機構的監(jiān)管方式、監(jiān)管水平離國際慣例還有一定差距；宏觀上缺少建設自由貿(mào)易港的總體方案或規(guī)劃，微觀上缺乏具體、精細和透明的操作性規(guī)章和流程?！?0 〕上述問題在我國自由貿(mào)易港建設中具有普遍意義，不可能靠當年自貿(mào)區(qū)成立之初通過“暫?！睂嵤┠承┓蓙斫鉀Q，而必須針對自由貿(mào)易港專門立法。

世界各地的自由貿(mào)易港因其所處的區(qū)域范圍不同，立法模式也不盡相同。像香港這樣的全區(qū)域都位于自由貿(mào)易港，法律制度既服務于整個香港社會，又服務于自由貿(mào)易港。作為世貿(mào)組織成員，中國香港的整體關稅水平是比較低的，除了煙、酒少數(shù)幾類商品征收關稅外，絕大多數(shù)商品在香港都是免稅進口的。因此，香港不需要制定專門適用于自由貿(mào)易港的法律。另一類像阿聯(lián)酋迪拜這樣的自由貿(mào)易港是從這個國家辟出的一塊面積達110公頃的特殊經(jīng)濟區(qū)，為此，阿聯(lián)酋專門修改其憲法，〔21 〕允許迪拜國際金融中心實施獨立的普通法系司法體制。頒布的法律和法院使用的工作語言都是英語?！?2 〕外資金融機構在迪拜國際金融中心可以百分之百控股，并享有50年免繳企業(yè)所得稅的優(yōu)惠。阿聯(lián)酋還與眾多國家簽訂避免雙重征收協(xié)議，以確保外商投資企業(yè)在自由貿(mào)易港獲得的利益。

自由貿(mào)易港具有以下四個特征：一是境內(nèi)關外開放特征；二是經(jīng)濟自由化特征；三是經(jīng)濟關系國際化特征；四是功能綜合性特征。所有這些都離不開法制保障，因而也決定了自由貿(mào)易港立法“自上而下”的特點。我國自由貿(mào)易港法制建設應遵循“循序漸進、按需立法”的思路推進。“循序漸進”是指自由貿(mào)易港立法是一個長期的過程，不能指望一蹴而就、一勞永逸；“按需立法”是指根據(jù)實際需要逐個修改現(xiàn)有法律或制定專門法律。從自由貿(mào)易試驗區(qū)到自由貿(mào)易港，我國學界一直有一種觀點，認為應該制定“自由貿(mào)易園（港）區(qū)法”這樣一部基本法?！?3 〕筆者認為沒有這種必要，原因有以下三點：第一，自由貿(mào)易港與自由貿(mào)易試驗區(qū)是兩個性質(zhì)不同的特殊經(jīng)濟區(qū)，前者是“稅收洼地”，后者是“政策高地”；前者對于其他地方的可復制性不強，后者的使命是向其他地方輸出“可復制、可推廣”經(jīng)驗。第二，我國的自由貿(mào)易港建設是一個探索過程，許多問題是在實踐中發(fā)現(xiàn)的，無法在立法時考慮得那么充分，即使像海南這樣中央已經(jīng)明確指定的自由貿(mào)易試驗區(qū)，建立自由貿(mào)易港也將是一個漫長的過程；第三，我國的自由貿(mào)易港可能不止一個，即使都位于沿海地區(qū)，不同的自由貿(mào)易港也應各具特色，發(fā)揮不同的功能。因此，無法用一部基本法去適應形式多樣的自由貿(mào)易港。

由于我國的自由貿(mào)易試驗區(qū)并非是稅收洼地，沿用的是保稅區(qū)的優(yōu)惠政策，如免稅緩稅、出口退稅、保稅加工等，減稅的功能并不突出，重點是在改善營商環(huán)境、放寬投資準入限制。相比之下，自由貿(mào)易港的范圍比保稅區(qū)更廣，自由化程度更高，減稅的力度也更大。除了“境內(nèi)關外”的征稅方式外，無論是中間品還是一般商品，都可以在自由貿(mào)易港區(qū)內(nèi)儲存、拆散、分級分類、重新包裝、重新標簽以及加工制造和再出口。在自由貿(mào)易港銷售的商品視如“境外消費”，免征營業(yè)稅、消費稅、增值稅等國內(nèi)稅，在自由貿(mào)易港經(jīng)營的企業(yè)和經(jīng)營者也在相當長的期限內(nèi)或者永久免繳企業(yè)所得稅和個人所得稅。國際上的自由貿(mào)易港一般都有專門的稅收立法。因此，我國建自由貿(mào)易港，首先要修改現(xiàn)行稅法，設置具有創(chuàng)新性的稅收政策，加大稅收優(yōu)惠力度，在自由貿(mào)易港區(qū)內(nèi)對符合條件的企業(yè)免征進口關稅，流通環(huán)節(jié)減征或免征增值稅、消費稅等稅種，放寬所得稅標準。同時，在土地租金等方面采取優(yōu)惠措施，加大對投資者的吸引力度?！?4 〕

我國《立法法》第8條規(guī)定了11種必須由全國人大及其常委會制定法律規(guī)范的事項，其中包括稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度、基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度。自由貿(mào)易試驗區(qū)現(xiàn)行的那些規(guī)范性文件無法成為自由貿(mào)易港所需的權力淵源和法律依據(jù)。即使像上海自貿(mào)區(qū)成立之初由全國人大常委會授權暫停適用三資企業(yè)法某些條款的做法也不適用于自由貿(mào)易港建設。因為自由貿(mào)易港涉及開放的領域要比自貿(mào)區(qū)多，不斷暫停實施相關法律不僅對我國法律體制的穩(wěn)定性與權威性帶來不利影響，而且根據(jù)不同事項不斷重復暫停適用審批程序也會較大影響和降低自由貿(mào)易港內(nèi)監(jiān)督管理辦事效率。2015年3月15日新修改的《立法法》第13條規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定?！边@種臨時授權的做法不能指望其用來化解自由貿(mào)易港上位法阻礙的慣常辦法。況且，設立自由貿(mào)易港并非是我們國家的權宜之計，而是著眼于全面融入經(jīng)濟全球化的一項基本國策。因此，修改稅法是自由貿(mào)易港法制建設的基礎性工程。具體而言，現(xiàn)行的《企業(yè)所得稅法》《個人所得稅法》以及涉及消費稅、增值稅、營業(yè)稅等與自由貿(mào)易港相關的稅收法律對自由貿(mào)易港實行的優(yōu)惠稅率在法律上予以明確。

除了配套法律，我國自由貿(mào)易港法制建設也離不開必要的行政法規(guī)和部門規(guī)章，以適應自由貿(mào)易港的快速發(fā)展和立法的相對滯后。自由貿(mào)易港所在地的立法機構也可以出臺相應的地方性法規(guī)?！?5 〕自由貿(mào)易港建設包括硬件和軟件兩個方面，離不開基礎設施建設和相關人員培訓。國家沒有這方面的財政投入，只能通過社會途徑籌集資金，滿足港區(qū)建設發(fā)展需要。中央應及時出臺鼓勵社會資金投入自由貿(mào)易港基礎設施建設和運營的政策法規(guī)。如果是政府經(jīng)營自由貿(mào)易港的港區(qū)業(yè)務，建設資金可以通過發(fā)行政府債券籌集；如果是通過BOT、PPP等形式管理自由貿(mào)易港，〔26 〕則允許條件具備的非政府運營機構上市融資，政府在其中主要是行使監(jiān)管職能。例如，新加坡6個海運為主的自由貿(mào)易區(qū)中，其中一個由裕廊海港私人有限公司管理。〔27 〕再以中國香港為例，所有經(jīng)香港國際機場空運的貨物都是由香港空運貨站有限公司和亞洲空運公司負責處理。這兩家公司都是私營機構，與香港機場管理局簽署了經(jīng)營管理合同。香港的海港物流也都外包給四家民營企業(yè)經(jīng)營。這些企業(yè)通過公開招投標從政府獲得港口經(jīng)營權后，在自己經(jīng)營的范圍投入巨資改造基礎設施，提升物流水平。〔28 〕

作為全球商貿(mào)中心，自由貿(mào)易港應該建立起與之相配套的經(jīng)濟糾紛解決機構。〔29 〕我國的自由貿(mào)易港雖然不可能仿效迪拜國際金融中心，照搬普通法系的那套司法制度和使用英語作為工作語言，但是在仲裁方面可以做到“與國際接軌”。鑒于我國目前的法律還不承認臨時仲裁，〔30 〕自由貿(mào)易港可以嘗試適當放開臨時仲裁，包括有條件地承認境外臨時仲裁在自由貿(mào)易港的執(zhí)行，吸引外國投資仲裁機構將仲裁放在自由貿(mào)易港內(nèi)；自由貿(mào)易港提供對國際投資仲裁的服務和管理，并通過對仲裁員免簽入港、給予仲裁員個人所得稅減免、給予仲裁機構在港內(nèi)較低甚至免除其稅收的優(yōu)惠政策。

境外仲裁機構在自由貿(mào)易港仲裁的法律障礙是市場準入問題和外國仲裁機構在自由貿(mào)易港作出的裁決性質(zhì)如何認定的問題。有學者認為，自由貿(mào)易港因其開放程度比自由貿(mào)易試驗區(qū)更高，可以通過修改自由貿(mào)易試驗區(qū)新版的外資準入“負面清單”解決市場準入障礙。對于外國仲裁機構在自由貿(mào)易港作出的裁決性質(zhì)，目前認定其為“涉外仲裁裁決”更為妥當。〔31 〕為此，我國應該盡快修改《仲裁法》，將認定仲裁裁決性質(zhì)的“仲裁機構所在地標準”改為“仲裁地標準”。

作為世貿(mào)組織一員，我國的法制建設需要與世貿(mào)組織規(guī)則相一致?！?2 〕世貿(mào)組織規(guī)則的一個基本要求是成員的市場準入標準不能低于其入世時所作的承諾。自由貿(mào)易港是在我國現(xiàn)有對外開放的基礎上進一步放寬市場準入標準、擴大開放領域。與我國在貨物貿(mào)易領域設定的關稅幅度和服務貿(mào)易領域所作的開放承諾相比，自由貿(mào)易港的貨物貿(mào)易關稅更低、服務貿(mào)易限制更少。在國內(nèi)稅方面，自由貿(mào)易港區(qū)內(nèi)實行的是“國民待遇”，與自由貿(mào)易港區(qū)外相比，外國投資者和貿(mào)易經(jīng)營者享受的是“超國民待遇”。因此，自由貿(mào)易港的法制建設符合世貿(mào)組織的“合規(guī)性”要求。

三、自由貿(mào)易港與自由貿(mào)易試驗區(qū)制度構建的相互驅(qū)動

2017年10月26日，在商務部舉行的例行發(fā)布會上，新聞發(fā)言人回應有關自由貿(mào)易港的提問時稱：“這實際上是對改革開放試驗田建設提出了更高要求，指明了新的方向，要求我們對標更高標準，推動更全面、更深入的開放新格局?！敝袊母镩_放四十年，從深圳經(jīng)濟特區(qū)到浦東新區(qū)，再到各類保稅區(qū)、經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)，我們嘗試過多種形式的開放模式。然而當今中國，承擔改革開放試驗田重任的無疑是先后三次獲批的11個自由貿(mào)易試驗區(qū)以及前不久剛剛宣布的海南自由貿(mào)易試驗區(qū)?！?3 〕除了為我國經(jīng)濟體制改革提供樣板和范例外，自貿(mào)區(qū)積累的經(jīng)驗也為自由貿(mào)易港建設奠定了基礎。由此可以推斷，我國的自由貿(mào)易港首先將從現(xiàn)有的自由貿(mào)易試驗區(qū)中產(chǎn)生?！?4 〕

自由貿(mào)易港是設立在一國（地區(qū)）境內(nèi)、海關監(jiān)管之外，允許境外貨物、服務、資金等生產(chǎn)要素自由進出的港口，可以是海港，也可以是陸港。外方船只、飛機等交通運輸工具可以自由往來，但仍需遵守當?shù)赜嘘P衛(wèi)生、移民等政策法令?！毒┒脊s》第2章對“自由區(qū)”是這樣定義的：“締約方境內(nèi)的一個區(qū)域，在那里，進口的任何貨物關稅和其他稅享受其在關稅區(qū)以外一樣的待遇。” 〔35 〕中共中央政治局常委、時任國務院副總理汪洋2017年11月10日在《人民日報》上撰文時也指出：“自由港是設在一國（地區(qū)）境內(nèi)關外、貨物資金人員進出自由、絕大多數(shù)商品免征關稅的特定區(qū)域，是目前全球開放水平最高的特殊經(jīng)濟功能區(qū)?！?〔36 〕這既是對自由貿(mào)易港的解讀，也預示著我國自由貿(mào)易港建設的發(fā)展方向。

自1547年意大利在熱那亞設立第一個現(xiàn)代意義的自由貿(mào)易港以來，全世界目前有600多個自由貿(mào)易港，其中中國香港、新加坡、荷蘭鹿特丹、阿聯(lián)酋迪拜都是比較成功的自由港，其便捷的管理和低廉的稅負幫助其發(fā)展成為本地區(qū)的經(jīng)濟中心。自2013年上海成立第一個自由貿(mào)易試驗區(qū)以來，我國的自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略旨在簡化市場準入制度、優(yōu)化行政審批環(huán)節(jié)，為全國其他地方提供一批“可復制、可推廣”的經(jīng)驗。然而，自貿(mào)區(qū)是一個改革高地，它是用高效率的行政管理為市場主體營造良好的發(fā)展環(huán)境，而不是靠稅收優(yōu)惠來吸引外來投資。因此，自貿(mào)區(qū)不是一個稅收洼地。

雖然自由貿(mào)易試驗區(qū)和自由貿(mào)易港的發(fā)展路徑有很大區(qū)別，但是兩者追求的目標卻有異曲同工之處：都是對標全球貿(mào)易和投資最高標準，創(chuàng)造最為自由的營商環(huán)境。它們的區(qū)別是：前者實現(xiàn)的路徑是簡化行政措施，后者是在此基礎上提供優(yōu)惠的稅收制度。兩者之間的關系是：自由貿(mào)易試驗區(qū)是建造自由貿(mào)易港的基礎，而自由貿(mào)易港則是自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)展的更高階段，因為沒有便捷的市場準入，即使有優(yōu)惠的稅負，市場主體能夠真正享受的實際利益有限；而沒有切實的商業(yè)利益吸引，縱有再便捷的行政審批制度，自由貿(mào)易試驗區(qū)吸引過來的市場主體也是“巧婦難為無米之炊”?！?7 〕

由于自由貿(mào)易試驗區(qū)建設是一個階段性產(chǎn)物，它的終極目標不明確導致了各自貿(mào)區(qū)在制定總體方案時沒有長遠打算，定位一般都是3-5年?！?8 〕在這樣的短期目標內(nèi)，當?shù)卣茈y會對自貿(mào)區(qū)建設有一個全盤考慮，市場主體在自貿(mào)區(qū)內(nèi)也很難有安全感和穩(wěn)定感?！?9 〕隨著自由貿(mào)易試驗區(qū)外的地方政府也在積極探索改革市場管理體制、簡化行政審批手續(xù)，〔40 〕自貿(mào)區(qū)的“先行先試”作用正在減弱。中國自由貿(mào)易試驗區(qū)戰(zhàn)略實施到現(xiàn)在，已經(jīng)到了“轉(zhuǎn)型升級”階段，而建設自由貿(mào)易港則是下一個重點發(fā)展目標。

作為一項全新事物，自由貿(mào)易港建設也要遵循當初建自貿(mào)區(qū)的做法，分批、分階段推進?！胺峙笔侵笍默F(xiàn)有的自貿(mào)區(qū)中選擇若干個建自由貿(mào)易港，“分階段”是指自由貿(mào)易港建設是一個逐步推進的過程。當部分自由貿(mào)易試驗區(qū)轉(zhuǎn)型為自由貿(mào)易港后，相應地，包括負面清單在內(nèi)的市場準入制度也將與其他幾個自貿(mào)區(qū)有所不同，從而真正建立起與世界上大多數(shù)自由貿(mào)易港相一致的開放市場。以中國香港為例，作為自由貿(mào)易港，香港地區(qū)除特區(qū)政府監(jiān)管行業(yè)（金融、通訊等）外，對外資不設任何限制，并且沒有制定投資產(chǎn)業(yè)政策及相關目錄。香港除了對少量進口商品征收關稅外，其他大部分進口商品都免征關稅，市場流通環(huán)節(jié)的稅負也不高。〔41 〕這樣的開放度即使在大陸目前12個自由貿(mào)易試驗區(qū)也未必都能做到。事實上，我們也不需要建那么多自由貿(mào)易港。

自由貿(mào)易試驗區(qū)和自由貿(mào)易港都是以“制度創(chuàng)新”為核心，以建立現(xiàn)代開放型營商環(huán)境為目標，但是它們有本質(zhì)區(qū)別。自由貿(mào)易港建設是“制度先行”，以完善的制度對接國際最高標準的貿(mào)易和投資規(guī)則，吸引世界各地經(jīng)營者來此發(fā)展；自由貿(mào)易試驗區(qū)旨在“創(chuàng)新先行”，在國家沒有明確規(guī)定的情況下，突破現(xiàn)有行政體制，創(chuàng)新市場準入機制，這其中有成功，也有失敗。在一定意義上，自由貿(mào)易試驗區(qū)試行的制度創(chuàng)新是在為自由貿(mào)易港建設“投石問路”、積累經(jīng)驗，而自由貿(mào)易港的設立則標志著我國的改革開放進入到一個新的階段。面向?qū)ν忾_放，兩者的側(cè)重點也有所不同。自由貿(mào)易試驗區(qū)對標一流開放標準，而自由貿(mào)易港對標國際最高開放標準；自由貿(mào)易試驗區(qū)強調(diào)可復制、可推廣，著重于“二線滲透”，為全國性政策探索鋪路，而自由貿(mào)易港則強調(diào)“一線放開”，構建貨物、服務、資本和人才的匯聚地；自由貿(mào)易試驗區(qū)著重“在岸”業(yè)務的開放，自由貿(mào)易港則爭取“離岸”業(yè)務的突破?！?2 〕

自由貿(mào)易試驗區(qū)向自由貿(mào)易港轉(zhuǎn)變需要進一步實現(xiàn)體制和機制的創(chuàng)新，尤其是在服務業(yè)開放、貿(mào)易和投資便利化等方面的突破。由于自由貿(mào)易港屬于“境內(nèi)關外”的特殊監(jiān)管區(qū)，可以形成離岸貿(mào)易與金融，需要進行資本項目自由化和商務自然人流動等領域的創(chuàng)新和改革，減少對要素流動的限制，實現(xiàn)資源的更加合理配置。自由貿(mào)易港是以最少的監(jiān)管換來最大的效益。另外，自由貿(mào)易港還是地區(qū)乃至世界交通樞紐，除貿(mào)易功能外，通常會結(jié)合區(qū)域特點，構建不同的功能平臺，從世界市場吸收各種資源，高級生產(chǎn)要素不斷匯聚，以此來形成面向全球高端生產(chǎn)和服務的發(fā)展合力。〔43 〕

四、自由貿(mào)易港法制建設對“一帶一路”倡議的貢獻

自由貿(mào)易港建設與“一帶一路”倡議雖然具有不同的法律屬性，前者是典型的FTZ（free trade zone），后者是FTA（free trade area）網(wǎng)絡，在制度設計、管理模式、治理結(jié)構等方面存在一定差異。FTZ受一國法律調(diào)控，F(xiàn)TA網(wǎng)絡則需要國際條約來協(xié)調(diào)。然而，它們卻有著相同的戰(zhàn)略背景和歷史使命。其均是為適應世界政治經(jīng)濟的新變化和新格局，調(diào)整轉(zhuǎn)變國內(nèi)經(jīng)濟結(jié)構，打破歐美對中國的經(jīng)濟封鎖和政治孤立，由黨中央科學決策，集中體現(xiàn)了中華民族智慧的宏偉構想，它們之間存在內(nèi)在的共性與聯(lián)系?！?4 〕“一帶一路”倡導的“政策溝通、道路聯(lián)通、貨物暢通、貨幣流通、民心相通”發(fā)展理念與自由貿(mào)易港的內(nèi)涵是相契合的：政策溝通對應管理規(guī)范化、道路聯(lián)通對應交通便捷化、貿(mào)易暢通對應交易市場化、貨幣流通對應金融國際化、民心相通對應理念趨同化。

自由貿(mào)易港建設與“一帶一路”倡議在功能價值上也存在著承上啟下的關聯(lián)性。“一帶一路”面對的是不同區(qū)域的經(jīng)貿(mào)規(guī)則和法律制度，自由貿(mào)易港要構建的是最自由的貿(mào)易投資規(guī)則和最便捷的市場準入制度。用最高標準去適應不同國家、不同地區(qū)的經(jīng)貿(mào)規(guī)則，就像是一個“萬能”插座可以對接不同制式的插頭，以不變應萬變。通過自由貿(mào)易港的實踐，中國可以與沿線國家簽訂不同類型的雙邊或區(qū)域性協(xié)定?！?5 〕此外，“一帶一路”自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡建設的推進需要沿線一些貿(mào)易核心區(qū)域作為地域節(jié)點和戰(zhàn)略支撐。自由貿(mào)易港位于我國的交通樞紐，通過構筑發(fā)達的交通網(wǎng)絡，不斷深化與沿線國家的經(jīng)濟合作，加之自身寬松便利的市場管理模式，這無疑是最佳的戰(zhàn)略切點，可以打造以“一帶一路”為載體的自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡。

自由貿(mào)易試驗區(qū)的優(yōu)勢在于國家鼓勵“先行先試”，通過制度創(chuàng)新成為國內(nèi)貿(mào)易最為便捷、投資最為自由、市場準入最為寬松、監(jiān)管模式最為先進的特色經(jīng)濟區(qū)域。歷經(jīng)四年多的探索，自貿(mào)區(qū)現(xiàn)已成為我國具有較強競爭力的國際經(jīng)貿(mào)平臺，創(chuàng)新了一系列做法，如“負面清單制度”“證照分離制度”“單一窗口制度”“一口受理制度”“投資備案管理制度”等。這些制度創(chuàng)新經(jīng)過實踐檢驗已被證明能夠有效推動貿(mào)易便利化和投資自由化，是與市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律相符且具有可復制、可推廣優(yōu)勢特性的先進制度?！?6 〕然而，一個不容忽視的問題是，所有這些制度創(chuàng)新都是圍繞“市場準入”這個節(jié)點，而對于市場主體進來以后的經(jīng)營活動沒有任何優(yōu)惠措施。換一個角度看，如果自貿(mào)區(qū)以外的地方復制了上述做法，甚至自主創(chuàng)新了這方面的管理體制，自貿(mào)區(qū)的吸引力將逐漸失去。從這個意義上講，自由貿(mào)易港是自由貿(mào)易試驗區(qū)的升級版或必然歸宿。

從自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)展到自由貿(mào)易港，這是一次理論向?qū)嵺`的轉(zhuǎn)變。自貿(mào)區(qū)“先行先試”的氛圍激發(fā)了人們的創(chuàng)新激情。然而，這些年的實踐證明，大多數(shù)創(chuàng)新做法是“叫好不叫座”。數(shù)據(jù)顯示，盡管上海自貿(mào)區(qū)成立前三年，注冊企業(yè)的數(shù)量呈井噴態(tài)勢，但是自貿(mào)區(qū)的工業(yè)產(chǎn)值等各項經(jīng)濟指標與之前相比并沒有明顯變化，形成了“有店無市”的局面。另一個值得注意的現(xiàn)象是，自貿(mào)區(qū)新注冊企業(yè)中的絕大部分是內(nèi)資企業(yè)，尤其是民營企業(yè)，外資企業(yè)注冊數(shù)量沒有明顯增長。這說明自貿(mào)區(qū)的影響仍然局限于對內(nèi)的輻射效應，對于“一帶一路”倡議來說還沒有形成有力的推動作用?！?7 〕

我國加入世貿(mào)組織以后，首先取消了對外商投資企業(yè)的限制措施，包括原先的三資企業(yè)法中規(guī)定的購買國內(nèi)原材料和產(chǎn)品出口的比例要求。2008年，我國修改企業(yè)所得稅法時取消了延續(xù)多年的外資企業(yè)享受的超國民稅收待遇，外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)的企業(yè)所得稅標準實行國民待遇。盡管如此，各地對吸引外資還是高度重視，除了稅收方面沒有減免權限外，包括行政審批以及企業(yè)選址等屬于當?shù)卣殭喾秶鷥?nèi)的事項，都會對外商投資厚愛有加。因此，外商投資企業(yè)沒有必要通過在自貿(mào)區(qū)登記注冊獲得市場準入的便利?！?8 〕此外，自貿(mào)區(qū)內(nèi)資企業(yè)注冊的熱情近年來也在逐漸降溫。這些變化表明，僅僅靠簡化市場準入這一環(huán)節(jié)來吸引投資是不可持續(xù)的。要讓自由貿(mào)易試驗區(qū)真正成為各種市場要素集聚的地方，關鍵還是要讓企業(yè)感到在這個地方經(jīng)營有利可圖。對此，自由貿(mào)易港可以補上這方面的不足。

雖然自由貿(mào)易港是一片投資熱土，但它不是一個法外之地。越是自由的市場，法制建設越是完善。未來的自由貿(mào)易港應該是當今中國制度更加健全的經(jīng)濟特區(qū)，它不僅有較低的準入門檻和優(yōu)惠的經(jīng)營環(huán)境，還有規(guī)范的市場秩序。只有這樣，自由貿(mào)易港才能與“一帶一路”倡議完全對接，才能對標世界上最自由的貿(mào)易和投資規(guī)則。也唯有如此，我們才能真正檢驗自己在對外開放中的抗風險能力有多強，明白自己與世界最高標準還有多少距離，從而精準制定相應的規(guī)則。

通過這些年的建設，我國自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)一系列初見成效的制度創(chuàng)新已經(jīng)為“一帶一路”建設提供了豐富的規(guī)范淵源，它們也將成為我國今后與“一帶一路”沿線各國進行雙邊和多邊談判的主要內(nèi)容和有利條件。〔49 〕然而迄今為止，自貿(mào)區(qū)在這方面的貢獻仍然停留在貿(mào)易便利化、投資自由化、金融國際化的制度創(chuàng)新方面，而企業(yè)更加看重的是如何在激烈的市場競爭中實現(xiàn)效益最大化。目前，我國的自由貿(mào)易試驗區(qū)還無法提供這樣一個平臺，因為它們不是“稅收洼地”。要讓企業(yè)有利可圖，除了便捷的市場準入，更重要的是降低企業(yè)的經(jīng)營成本。自由貿(mào)易港法制建設的重點將是如何降低稅負，營造更加寬松的經(jīng)商環(huán)境，保護經(jīng)營者的合法權益，而這也是自由貿(mào)易港對“一帶一路”倡議的貢獻所在。