摘 要 “薄熙來”一案讓我們重新審視2012年《刑事訴訟法》中關(guān)于親屬拒證權(quán)的規(guī)定，該條款吸收了親屬相隱的傳統(tǒng)制度，但在實踐中法律適用時出現(xiàn)許多爭議，導(dǎo)致被追訴者的近親屬不能從實質(zhì)上行使拒證權(quán)，學(xué)者也不斷呼吁將親屬偽證罪也納入到容隱制度中去，這其中就包含了各方價值的沖突。

關(guān)鍵詞 親親相隱 親屬偽證罪 價值平衡 期待可能性

作者簡介：周韋，江蘇師范大學(xué)法學(xué)院，本科生。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.097

一、親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪的關(guān)系

（一）親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪的概念

從新刑訴法的規(guī)定中我們可以了解到親屬的拒證權(quán)的含義，即被告人的配偶、父母、子女可以拒絕以證人身份出庭作證。而刑訴法另一方面也規(guī)定了只要是知道案件情況的人，都有負(fù)有作證的義務(wù)。這也就意味著被告人近親屬的拒證權(quán)是一種出庭豁免，而在偵查階段，其上述親屬還是要恪守證人作證的法律義務(wù)，作證言筆錄，不能拒絕。

我國《刑法》在第305條規(guī)定了偽證罪的概念，即證人、鑒定人、記錄人、翻譯人在刑事訴訟的過程中，故意對有關(guān)案件主要事實的情節(jié)，作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，想要陷害他人或隱瞞罪證。從偽證罪的定義我們能夠看出，偽證罪的主體是證人、鑒定人、記錄人、翻譯人這些特殊主體。可見，偽證罪的主體并不排除被追訴者的親屬。我國的現(xiàn)行刑法并沒有對親屬作偽證的處罰作出減輕、免除的規(guī)定，即沒有將其納入容隱制度。是否有必要，筆者認(rèn)為則必須要探究親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪之間的關(guān)系，只有明晰其關(guān)系，才可決定有必要規(guī)定與否。

（二）親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪的關(guān)系的具體體現(xiàn)

親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪與容隱制度密不可分。

從歷史的角度看，容隱制度在我國有深厚的歷史文化土壤，儒學(xué)創(chuàng)始人孔子最早提出“親親相隱”的思想，他曾提出父子相隱，直在其中的論斷。唐律中規(guī)定：“諸同居，若大功以上親，及外祖父母 、外孫、若孫之婦、夫之兄弟、及兄弟妻，有罪相為隱”，發(fā)展到了漢朝時期，親屬相隱的制度正式設(shè)立。容隱制度從古代發(fā)展到近現(xiàn)代以來，適用的范圍不斷擴(kuò)大。由于我國古代法律并沒有實體和程序之分，所以“相隱”的法律規(guī)定既包括程序性的親屬拒證權(quán)和實體性的親屬偽證罪減免。但后來我國法律制度將其全盤否定，剔除了關(guān)于容隱制度的規(guī)定。直到2012年新刑訴法的頒布將其重新納入法制體系中來。其中，新刑訴法雖然規(guī)定了親屬擁有拒證權(quán)，但只是淺顯地避免了家庭成員當(dāng)庭對峙的局面，而有一部分學(xué)者也呼吁在重建刑事容隱制度的過程中將親屬偽證罪納入容隱制度的范圍，認(rèn)為這是出于人性的需要，“親屬相隱”也符合我國一直以來的民眾所認(rèn)知的倫理價值觀。

從法理的角度看，容隱制度的理論基礎(chǔ)是德日的期待可能性理論。所謂期待可能性，指在行為之時，能夠期待行為人不實行犯罪行為而實行適法行為的情形。 法不強(qiáng)人所難，當(dāng)一件事是某人不可能做出的時候，那么他的所作所為就不具備可非難性，人們不能期待他避免施行犯罪行為而施行適法行為，法律也不能對他做出否定性評價。面對自己的至親，無論是血濃于水的父母和兒女還是陪伴自己的愛人，一般人都無法作出對其不利的證言，更無法接受是由于自己的證言導(dǎo)致失去至親的這一境遇。而親屬拒證權(quán)的出現(xiàn)，滿足了人性親情的要求，也給予了被追訴人近親屬選擇的機(jī)會 ，法律并不是要求其“大義滅親”，他可以選擇行使拒絕作證的權(quán)利來實現(xiàn)情與法的兩全。如果他選擇了通過虛假證明或隱瞞的方式來包庇犯罪人，那么他就違反了法律對他的期待可能性，行為具有可非難性，當(dāng)然逃脫不了相應(yīng)法律責(zé)任的承擔(dān)。所以筆者認(rèn)為有一部分學(xué)者主張的“依法享有拒證權(quán)的人，不能成為偽證罪主體”的觀點值得商榷。 因為親屬的拒證權(quán)是其成為偽證罪主體的一個重要前提，而不是將其排除的一個要件。正是因為拒證權(quán)的存在，才使親屬偽證罪容隱制度失去了期待可能性理論的支持。相反，如果沒有親屬拒證權(quán)，那么親屬偽證罪基于期待可能性理論則應(yīng)當(dāng)納入容隱制度。從中不難看出親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪的減免是一種非此即彼的關(guān)系，二者擇其一適用。

二、立法現(xiàn)狀、實踐矛盾及價值沖突

（一）國內(nèi)外立法現(xiàn)狀

從國際立法上來說，綜觀各國立法，各國對于偽證罪容隱制度的規(guī)定不甚相同。大陸法系的國家普遍持支持的態(tài)度，大部分國家均在其法律中規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容，如1810年《法國刑法典》、1871年《德國刑法典》中都明確規(guī)定了“知道近親屬犯罪而不告發(fā)、故意隱匿、令他人隱匿自己親屬、為親屬作偽證、幫助親屬逃脫等均不受處罰的規(guī)定”。而另一些持反對意見的國家（地區(qū)），如臺灣和日本，它們的容隱制度均把偽證罪排除在外，未規(guī)定對親屬偽證罪予以減輕或免除。

作為英美法系的代表國家美國，只有程序性親屬相容隱的內(nèi)容，且是有一定限度的，包括婚內(nèi)交流特權(quán)和婚姻證言特權(quán) 。美國《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第504條（b）款規(guī)定：“每個人享有拒絕以及阻止其配偶或前配偶就其在婚姻存續(xù)期間向其配偶所做的秘密交流作證的特權(quán)。”（c）款規(guī)定：“在刑事訴訟中，被告人的配偶享有拒絕為對被指控配偶不利證言的特權(quán)?！?/p>

我國在2012年修改了刑事訴訟法，并規(guī)定了程序上的親屬拒絕作證權(quán)，但實體上并沒有將親屬偽證罪納入容隱制度，很多學(xué)者基于國際立法趨勢主張將后者納入容隱制度，筆者認(rèn)為從以上的國際立法來看，理由是不夠充分的：世界各國立法對于實體容隱制度的態(tài)度莫衷一是，不僅在大陸法系和英美法系的國家（地區(qū)）之間做法迥異，即使同是隸屬于大陸法系的國家（地區(qū)），在承認(rèn)期待可能性理論的日本和我國臺灣地區(qū)，也拒絕對親屬偽證行為予以寬恕。

（二）實踐問題

2013年“薄熙來”一案中他的妻子谷開來是至關(guān)重要的證人，經(jīng)過兩次法庭傳喚她仍然拒絕出庭作證，這一行為將新《刑事訴訟法》第188條推到了大眾的視野中。經(jīng)過通知，人民法院可以強(qiáng)制沒有正當(dāng)理由的證人出庭作證，但作為被告人的配偶、父母、子女除外。這一規(guī)定利用本土的傳統(tǒng)和習(xí)慣，借鑒中國古代親屬相隱的制度，彌補(bǔ)了程序容隱制度的空白，體現(xiàn)了人權(quán)保障的理念，同時也推進(jìn)了我國法治化進(jìn)程。但從該條款字面來看，一方面規(guī)定地太過寬泛，只有配偶、父母、子女這三類主體才能適用。另一方面，該條款以出庭豁免的方式規(guī)定了拒證權(quán)，只能適用于法庭審判階段。事實上，親屬證人應(yīng)有權(quán)利決定在任何時間，以任何方式拒絕作證，而不僅僅是在審判時拒絕出庭作證。該條款半遮半掩的表述使實踐中許多法律工作者感到困惑，對于適用本條款的看法也不盡相同。這說明我國親屬拒證權(quán)的體系是不完善的，并且在實踐中容易流于形式，不能真正起到保護(hù)容隱權(quán)利的作用。

（三）價值矛盾

法律不外乎是一種價值判斷，是各種價值力量博弈的結(jié)果。從辯證唯物主義的角度看，事物都有兩面性，親屬偽證罪的容隱制度也是如此。親屬偽證罪的容隱制度富有人性的色彩，普通人更容易接受，更容易實現(xiàn)法治的高級狀態(tài)。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”， 不僅如此，還會極大地危害法制的權(quán)威性，違背人本精神的內(nèi)涵，不利于法治社會、法治國家的建設(shè)和全面依法治國的實現(xiàn)。

親屬偽證罪的容隱制度在給予了犯罪人及其親屬更多的人文關(guān)懷的同時，也帶來了懲罰與追訴犯罪方面的問題。西方法諺中說道，“遲來的正義等于非正義”。與親屬的拒證權(quán)不同，親屬作偽證不是拒絕作證那種消極地不作為，而是積極地偽造、隱瞞罪證，其危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)比拒絕作證更大，不只是失去證人的證言那么簡單，司法辦案人員難免受到虛假證言的影響，從而浪費司法資源，大大降低辦案的效率。從另一個角度來說，這對于受害人的一方，也是極不公平的。對親屬作偽證行為所承擔(dān)責(zé)任的減輕或免除，在一定程度上鼓勵了犯罪人的近親屬作偽證，受害人一方不僅要面對有可能遲到的正義，還要面對包庇傷害了自己或親人的被追訴人的親屬，但其卻受到減輕處罰甚至免除處罰的結(jié)果。

面對上述難題，如何在法與情之間找到一個平衡點，“盡可能達(dá)到利益滿足最大化，并將利益犧牲范圍控制在最小限度內(nèi)”， 讓法律有人情味的同時還應(yīng)盡量保持法的公正、秩序和效率價值。這就需要探討在親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪減免之間如何進(jìn)行取舍。

三、如何完善拒證權(quán)制度——親屬偽證罪何去何從

法律不能對它的民眾太過苛求，如果一部法律制定出來卻使大部分人成了違法的人，或是要求人們實施不可能的實施行為，那么就要思考這個法律的本身的正當(dāng)性問題了。而且這也說明法律沒有與社會現(xiàn)狀相適應(yīng)，沒有從現(xiàn)實出發(fā)?！爸袊姆ㄖ沃繁仨氉⒅乩弥袊就恋馁Y源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際” ，2012年《刑事訴訟法》吸收本土的“親親相隱”的傳統(tǒng)法律制度，賦予了被告人的近親屬以拒證權(quán)，遵循了血濃于水，倫理親情的自然規(guī)律，融入了人倫親情的普世價值，使刑事訴訟法作為一部保障人權(quán)的基本法更加人性化，而且從中也不難窺見我國立法趨勢從義務(wù)本位到權(quán)利本位的轉(zhuǎn)變。作為上層建筑的立法與經(jīng)濟(jì)社會相適應(yīng)將會積極地推動整個社會的進(jìn)步和發(fā)展，達(dá)到法律效用與經(jīng)濟(jì)社會效用的一致，而立法對社會的不適應(yīng)將會導(dǎo)致法的虛置，阻礙社會發(fā)展且會有損法律的威嚴(yán)性。拒證權(quán)制度立法的完善，對于豐富法學(xué)理論、指導(dǎo)法治實踐和提升我國法制建設(shè)水平具有十分重大的意義。

新刑訴法盡管規(guī)定了被告人的近親屬的拒證權(quán)，但卻是不完整意義上的，含有“猶抱琵琶半遮面”的意味。 我國《刑事訴訟法》在第60條規(guī)定了只要是知道案件情況的人，都有負(fù)有作證的義務(wù)。由此可見，證人的作證義務(wù)是貫穿在整個刑事訴訟過程中的，而法律規(guī)定只對相應(yīng)人員的出庭作證的義務(wù)給予豁免，卻對刑事訴訟其他階段尤其是出庭之前對整個訴訟而言十分重要的偵查階段中的作證義務(wù)只字不提。所以，在現(xiàn)行法的運行狀況下，即使被告人的近親屬不出庭作證也不能改變他們之間的親情關(guān)系已經(jīng)受到破壞的事實。

從親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪的關(guān)系看，我國容隱制度的構(gòu)建有三種路徑，第一種是在法律中規(guī)定親屬拒證權(quán)，保持現(xiàn)行刑法對于偽證罪的規(guī)定；第二種是拒絕賦予親屬拒證權(quán)，但規(guī)定親屬偽證罪的減免；第三種是同時規(guī)定親屬的拒證權(quán)和親屬偽證罪的減免。 從《刑事訴訟法》第188條我們不難看出拒證權(quán)制度的框架，第二種路徑已無可能，而在我國當(dāng)前的取證技術(shù)手段下選擇第三種路徑未免過于放縱犯罪。因此，基于上述對親屬拒證權(quán)和親屬偽證罪關(guān)系的分析和我國現(xiàn)行的立法，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)選擇第一種路徑，即親屬偽證罪不應(yīng)當(dāng)納入容隱制度中去。

首先，法律已經(jīng)基于親親得相首匿的思想賦予了被追訴人近親屬的拒證權(quán)，如果其親屬拒絕了此項權(quán)利，選擇積極地作偽證，那么此時他的行為就具有可非難性。法律期待他實施合法的行為，他卻沒有行使適法的拒證權(quán)，而是選擇實施犯罪行為。那么此時就不存在期待不可能性一說了，他就應(yīng)該受到法律的譴責(zé)，承擔(dān)相應(yīng)法律上的責(zé)任。其次，在被追訴人的近親屬已經(jīng)享有拒證權(quán)的現(xiàn)狀下，不宜再基于親親相隱作出親屬偽證罪減輕、免除的規(guī)定。容隱制度的范圍不宜過窄也不宜過寬，過窄導(dǎo)致親屬相隱的內(nèi)涵價值和保障人權(quán)的效果無法很好地實現(xiàn)，過寬則會放縱犯罪，極大地?fù)p害辦案效率，不利于實現(xiàn)公平正義這一法的終極目標(biāo)。在親屬手握拒證權(quán)的情況下，人倫親情已經(jīng)得到了保護(hù)，如果此時再將親屬的偽證行為納入容隱范圍，未免太過偏重倫理親情，會對司法效率造成極大的損害。最后，不將親屬偽證罪納入容隱制度，能很好地平衡實體公正價值與司法效率價值。這同時也要建立在完整親屬拒證權(quán)的基礎(chǔ)之上。構(gòu)建完善的拒證權(quán)制度一方面要適當(dāng)擴(kuò)大適用主體的范圍，不局限于配偶、父母、子女這三類主體，可以依照《刑事訴訟法》中有關(guān)近親屬的規(guī)定擴(kuò)展至同胞兄弟姐妹，根據(jù)情理和生活常識也可擴(kuò)大至共同居住的人。另一方面，賦予被追訴人的近親屬以完整意義上的拒證權(quán)。這就需要將拒證權(quán)適用的階段延長，而不是僅僅在審判程序中以“出庭豁免”的方式規(guī)定拒證權(quán)，而是將被追訴人近親屬的拒證權(quán)延長到整個刑事訴訟過程中，使其擁有實質(zhì)性的拒證權(quán)，而不是形式上的拒證權(quán)。

2018年3月20日，全國人民代表大會表決通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》，這勢必導(dǎo)致刑事訴訟法在不久的將來也會修改其相應(yīng)內(nèi)容。那么，可以借此機(jī)會一并將拒證權(quán)的完善措施寫進(jìn)新修訂的刑事訴訟法中，改變現(xiàn)行拒證權(quán)制度虛有其表的現(xiàn)狀，使容隱制度發(fā)揮真正的價值。

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