●董 利/文

考察未成年人因罪錯(cuò)而進(jìn)入刑事訴訟渠道后是否得到平等待遇，便可以將抽象的人權(quán)保障具象化為群體意義上的權(quán)利公平問(wèn)題，這對(duì)于法治推進(jìn)意義才是擲地有聲的。為此本文以而S直轄市涉罪未成年人因戶籍差異原因在刑事訴訟中非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化等“三非”處遇所受到的處遇為例，旨證實(shí)一些問(wèn)題，提出一些問(wèn)題，為今后的未成年犯罪嫌疑人的人權(quán)保障提升提供反向啟示。

一、涉罪未成年人“三非”處遇界定

“處遇”來(lái)源于英文“treatment”,具有待遇、處置、處分、治療等含義，主要是針對(duì)人的人格、立場(chǎng)和狀態(tài)進(jìn)行矯治。可見(jiàn)，“處遇”目的更多應(yīng)為教育和矯正，而不是強(qiáng)調(diào)因果報(bào)應(yīng)和制裁懲罰。因此，未成年人刑事處遇，即為了防止重新犯罪和教育、挽救涉罪未成年人，而采取的實(shí)體和程序上的所有刑事措施和司法保護(hù)措施的總和。未成年人是一個(gè)特殊的社會(huì)群體，由于心智不成熟，又由于身心發(fā)展均未定型，因此未成年人刑事司法對(duì)“行為人”的關(guān)注要超過(guò)對(duì)“行為”本身的關(guān)注，更加強(qiáng)調(diào)司法處遇的輕緩化、個(gè)性化和教育挽救的司法目的，在現(xiàn)實(shí)中可以提煉為“三非”處遇。

（一）三非之一：非犯罪化

所謂非犯罪化是指立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法活動(dòng)將一定的犯罪不再認(rèn)定為犯罪的過(guò)程。在聯(lián)合國(guó)第七屆預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)1985年正式通過(guò)的 《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（又稱《北京規(guī)則》），《北京規(guī)則》總則第5條規(guī)定了非犯罪化立法要求，要求根據(jù)本人的情況對(duì)少年犯作出反應(yīng)，如少年犯的社會(huì)地位、家庭情況、罪行造成的危害或影響個(gè)人情況的其他因素等。我國(guó)《刑法》第13條為“非犯罪化”提供了充分的法律依據(jù)。

（二）三非之二：非刑罰化

在非刑罰化思想的影響下，人們致力于組織對(duì)監(jiān)禁的替代方法。即排除刑罰的適用，改用非刑罰處理手段。這些替代刑罰的非刑罰處理手段通常被稱為保安處分，在未成年人刑事司法領(lǐng)域，它被進(jìn)一步發(fā)展為保護(hù)處分。我國(guó)目前并無(wú)保護(hù)處分制度，但2012年修正的《刑事訴訟法》確立的未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴制度的確立使得少年刑法“以教代罰”思想能夠得以切實(shí)的貫徹，代表我國(guó)在非刑罰化立法上已經(jīng)取得了進(jìn)展。

（三）三非之三：非監(jiān)禁化

眾所周知，未成年人被羈押后容易受到“交叉感染”，正如《北京規(guī)則》第19條的解釋性說(shuō)明所指出的：“進(jìn)步的犯罪學(xué)主張采用非監(jiān)禁辦法代替監(jiān)禁待遇?！苯Y(jié)合中國(guó)的法律，所謂非羈押化，即在審判前或者判決生效前對(duì)犯罪嫌疑人盡量不使用拘留、逮捕等羈押性措施。非監(jiān)禁化，即在執(zhí)行刑罰的過(guò)程中，通過(guò)弱化行刑機(jī)構(gòu)的封閉性，拓展罪犯、行刑機(jī)關(guān)與社會(huì)的互動(dòng)聯(lián)系。我國(guó)《刑事訴訟法》第269條規(guī)定，對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施。我國(guó)《刑法》第72條規(guī)定對(duì)不滿18周歲的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。上述法律規(guī)定為保護(hù)涉罪未成年人提供了基本性的立法保障。

二、涉罪未成年人“三非”處遇數(shù)據(jù)考察與結(jié)論

司法實(shí)踐中，相較于具有本地戶籍的外來(lái)未成年人，“戶籍二元化”是否帶來(lái)了“同齡不同罰”現(xiàn)象？筆者根據(jù)S市檢察機(jī)關(guān)未檢部門近年來(lái)的辦案數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)無(wú)論是強(qiáng)制措施的采取還是司法處理決定抑或刑罰的適用都存在以下不公平的狀況。

（一）“戶籍二元化”視角下非S籍未成年犯罪嫌疑人審前羈押率高

近三年來(lái)，非S籍未成年人犯罪已得到有效控制。具體數(shù)據(jù)列表如下：

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圖表中可見(jiàn)，相對(duì)于S籍未成年犯罪嫌疑人適用非羈押措施而言，非S籍未成年犯罪嫌疑人適用非羈押措施比例仍然偏低。情況表明：非S籍未成年犯罪嫌疑人適用非羈押措施情況雖然有所改善，但是適用比例仍然偏低，審前羈押率居高不下。

（二）“戶籍二元化”視角下非S籍未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴率低

修改后的刑事訴訟法突破性地設(shè)置了附條件不起訴制度。對(duì)S檢察院適用附條件不起訴情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，具體數(shù)據(jù)列表如下：

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數(shù)據(jù)表明非S籍未成年犯罪嫌疑人適用附條件不起訴情況相對(duì)S籍未成年犯罪嫌疑人適用比例明顯偏低。

（三）“戶籍二元化”視角下非S籍未成年被告人緩刑適用率低

從量刑數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)來(lái)看，未成年被告人被判處拘役、有期徒刑及無(wú)期徒刑監(jiān)禁刑的比重，2011年為67.3%，2012年為62.6%，2013年為63.8%，平均監(jiān)禁刑適用率達(dá)到64.7%左右，這一數(shù)據(jù)與檢察機(jī)關(guān)的審前羈押率幾乎一致?？梢?jiàn)審前羈押的適用直接決定著最終判決時(shí)是否使用監(jiān)禁刑，二者存在正相關(guān)性。

如前所述，非S籍未成年被告人審前羈押率高于S籍未成年被告人，因此不可避免地導(dǎo)致非S籍罪犯適用緩刑的比例偏低。以S市F區(qū)為例,2015—2017年，提起公訴的非S籍未成年被告人為84人，適用緩刑比例為17.8%；提起公訴的S籍未成年被告人為4人，適用緩刑比例為50%。

上述情況表明，擴(kuò)大適用緩刑的主要障礙在于非S籍未成年，而要減少對(duì)未成年人適用監(jiān)禁刑，必須從降低審前羈押率做起。

三、涉罪未成年人“三非”處遇差異化的原因

本文研究中筆者著重從既有制度規(guī)定在落實(shí)層面的障礙分析非S籍人員處于差別化的原因。

（一）法律與個(gè)案結(jié)合的現(xiàn)實(shí)差異導(dǎo)致三非處遇差異

我國(guó)《刑法》中的緩刑的適用條件、最高檢《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第19條規(guī)定，對(duì)未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)或者可以不批準(zhǔn)逮捕。但在具體適用中犯罪嫌疑人因“戶籍二元化”存在著顯著適用差異。首先，悔罪態(tài)度好和社會(huì)危險(xiǎn)性小及無(wú)再犯風(fēng)險(xiǎn)是同等需要具備的條件，然而非S籍未成年人經(jīng)濟(jì)條件相對(duì)較差，犯罪所得基本用于揮霍或生活，很難退贓退賠從而獲得被害人諒解；其次，不逮捕所要求具備的有效監(jiān)護(hù)同樣是緩刑適用時(shí)作為對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響的必要條件，這恰恰是非S籍未成年人極度缺乏的。多數(shù)涉罪的非S籍未成年人在犯罪地?zé)o固定住所、經(jīng)濟(jì)來(lái)源和監(jiān)護(hù)條件，羈押措施當(dāng)然成為首要考慮的強(qiáng)制措施。

（二）羈押替代措施執(zhí)法成本過(guò)高導(dǎo)致了三非處遇差異

我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定的羈押替代措施，即非羈押措施包括取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住。這兩種方式對(duì)外來(lái)未成年人適用都存在現(xiàn)實(shí)困難。首先，多數(shù)非S籍未成年人沒(méi)有固定住處和社會(huì)關(guān)系，其與監(jiān)護(hù)人并不在同地共同生活，監(jiān)護(hù)人本身流動(dòng)性也較大，因此無(wú)法提出傳統(tǒng)意義上的保證人。其次，非S籍的涉罪未成年人通常沒(méi)有穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)收入，沒(méi)有能力自行交納保證金，如果由其監(jiān)護(hù)人或者親友代為交納，又難以在心理和行為上對(duì)其形成真正的約束，甚至相當(dāng)數(shù)量的涉罪未成年人的監(jiān)護(hù)人表示沒(méi)有能力交納保證金。

目前，我國(guó)尚無(wú)配套的指定居所制度和資源，對(duì)于大量沒(méi)有固定住處的非S籍未成年人來(lái)說(shuō)，并沒(méi)有可供使用的指定居所。同時(shí)，公安機(jī)關(guān)作為監(jiān)視居住的執(zhí)行主體需要派員對(duì)被監(jiān)視居住對(duì)象進(jìn)行監(jiān)視和管理，讓本就捉襟見(jiàn)肘的警力更加不足。因此，監(jiān)視居住缺乏充分的監(jiān)管條件、監(jiān)管力量和有效的監(jiān)管措施，因而在司法實(shí)踐中應(yīng)用極少。

（三）執(zhí)法之外配套支持保障匱乏致使三非處遇差異

修改后的刑事訴訟法將被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督考察的職責(zé)賦予了人民檢察院，并對(duì)未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護(hù)人、所在學(xué)校、單位等的配合義務(wù)作了規(guī)定，規(guī)定人民檢察院可以會(huì)同未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護(hù)人、所在學(xué)校、單位、居住地的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、未成年人保護(hù)組織等的有關(guān)人員，定期對(duì)未成年犯罪嫌疑人考察、教育，實(shí)施跟蹤幫教。由此可見(jiàn)，雖然許多司法決定權(quán)在公安以及檢察、審判等司法機(jī)關(guān)，但具體執(zhí)行卻需要依靠政府部門與社會(huì)組織來(lái)完成。社會(huì)管理性工作，主要是應(yīng)當(dāng)由政府和社會(huì)組織承擔(dān)的對(duì)未成年人這一特殊群體實(shí)行特殊教育管理的職責(zé)任務(wù)，目前，與未成年人刑事司法相配套的專業(yè)社會(huì)服務(wù)和社會(huì)資源的匱乏同樣是外來(lái)流動(dòng)未成年人平等適用“三非”處遇的主要障礙。

（四）跨地域協(xié)作機(jī)制匱乏致使三非處遇差異

非S籍的涉罪未成年人的原戶籍所在地覆蓋了幾乎全國(guó)各個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）份，而且流動(dòng)性大，有的是隨同務(wù)工的父母流入S，有的是獨(dú)自從原籍來(lái)S務(wù)工，有的甚至是短期多地流動(dòng)。因此，即便是現(xiàn)有的法律賦予未成年人的合法訴訟權(quán)益如法定代理人到場(chǎng)、開展社會(huì)調(diào)查、進(jìn)行附條件不起訴的監(jiān)督考察等等的落實(shí)都成為司法實(shí)踐中的難題。司法實(shí)踐中，雖然全國(guó)各地自下而上地在進(jìn)行一些探索和試點(diǎn)，但是東西部地區(qū)、沿海和內(nèi)地、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和欠發(fā)達(dá)地區(qū)，無(wú)論是在司法專業(yè)化方面還是在社會(huì)支持服務(wù)方面發(fā)展都很不平衡，異地開展社會(huì)調(diào)查、異地進(jìn)行考察幫教、異地接納社區(qū)矯正等等一些從根本上解決涉罪未成年人平等保護(hù)的司法處遇措施適用的跨地域協(xié)作機(jī)制尚未有效建立。

四、結(jié)論與啟示

限于篇幅度，本文經(jīng)過(guò)實(shí)證數(shù)據(jù)分析，揭示或證實(shí)了“戶籍二元化”視角下未成年犯罪嫌疑人在非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化等“三非”處遇不公平問(wèn)題。在原因分析中，認(rèn)識(shí)到“三非”處遇不公平是并不是刑事法律的問(wèn)題，而是一個(gè)體系配套的問(wèn)題?！叭恰碧幱霾还降慕鉀Q不僅是刑事法律就能夠解決的。法律平等不能代表法律適用對(duì)象的天然不平等。在有限的資源面前，執(zhí)法者只能在法律的適用標(biāo)準(zhǔn)上做到統(tǒng)一，而不能在具體的結(jié)果上做得到統(tǒng)一。要破解“戶籍二元化”處遇公平問(wèn)題，必須全方位的根據(jù)上述原因一一對(duì)應(yīng)的建立相應(yīng)的制度，補(bǔ)足或者促使非S籍人員在法律適用標(biāo)準(zhǔn)上要達(dá)到同等條件。抽象的談?wù)撛V訟權(quán)利平等或處遇公平，只會(huì)對(duì)法律適用產(chǎn)生落空心理。對(duì)于未成年人的處遇公平問(wèn)題，客觀的態(tài)度應(yīng)當(dāng)回到法律適用層面，等待形式標(biāo)準(zhǔn)滿足了之后才能夠談到實(shí)質(zhì)公平。