席若

摘要：完全照搬民法中法人的本質(zhì)來(lái)闡述刑法中單位的本質(zhì)，進(jìn)而以民事行為能力，或獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)與經(jīng)費(fèi)作為認(rèn)定刑法中單位的依據(jù)不可取，只有肅清民法的規(guī)范因素，在單位現(xiàn)實(shí)存在的基礎(chǔ)上，重新融入刑法的價(jià)值訴求，才能準(zhǔn)確解讀刑法中單位的本質(zhì)。由此，現(xiàn)代刑法必然以內(nèi)含著過(guò)錯(cuò)責(zé)任和自我責(zé)任的罪責(zé)原則為基石，刑法中的單位亦是一個(gè)意志載體，其本質(zhì)是以利益為內(nèi)在核心，以組織機(jī)構(gòu)為外部保障而形成的團(tuán)體意志。相應(yīng)地，判斷一個(gè)團(tuán)體擁有犯罪主體資格的標(biāo)準(zhǔn)是：該團(tuán)體具有相對(duì)獨(dú)立于其成員及上下級(jí)單位的意志，即從單位的組織結(jié)構(gòu)入手進(jìn)行分析，著重考察單位有無(wú)權(quán)力配置與相應(yīng)的監(jiān)督制衡機(jī)制。

關(guān)鍵詞：?jiǎn)挝槐举|(zhì)；主體資格；罪責(zé)原則；意志；組織結(jié)構(gòu)

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：10085831（2018）03013913

在刑法領(lǐng)域，關(guān)于單位主體的本質(zhì)問(wèn)題，從未引起過(guò)學(xué)界激烈的討論，除個(gè)別學(xué)者站在單位犯罪否定論或肯定論的立場(chǎng)上對(duì)單位本質(zhì)予以闡述外，鮮有人論及。但筆者以為，研究單位的本質(zhì)實(shí)屬必要：事物的本質(zhì)是區(qū)分事物的根本依據(jù)，故對(duì)刑法中單位的本質(zhì)進(jìn)行分析，運(yùn)用本質(zhì)理論將作為犯罪主體的單位與其他社會(huì)組織予以區(qū)分，可以解決單位主體資格的認(rèn)定難題。這正是本文研究的原動(dòng)力。

一、曲解：對(duì)單位本質(zhì)的誤讀

考慮到單位與法人有相似的外在形式，且外國(guó)刑法中只有法人犯罪的概念，沒(méi)有單位犯罪的規(guī)定，在談及單位主體在刑法中的本質(zhì)時(shí)，學(xué)者們常常會(huì)借鑒民法中具有相對(duì)獨(dú)立人格的法人的觀點(diǎn)。這一路徑固然應(yīng)當(dāng)被肯定，但忽略刑法與民法的根本差異，完全照搬法人的本質(zhì)，必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)刑法中單位的誤讀。

關(guān)于法人本質(zhì)的問(wèn)題，民法理論中相持不下的有法人擬制說(shuō)與法人實(shí)在說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)。在法人擬制說(shuō)這一早期的法人本質(zhì)學(xué)說(shuō)之中，人格人被植根于意志與自由的基礎(chǔ)之上。所有法律都因道德的、內(nèi)置于個(gè)人的自由而存在。法律主體與人格人的源初含義應(yīng)當(dāng)和人的內(nèi)涵相一致，即每個(gè)人，并且只有每個(gè)人，才具有權(quán)利能力[1]?；诖?，只有自然人才是法律上真正的主體，法人因?yàn)椴痪哂幸庵灸芰托袨槟芰Γ瑑H是有名無(wú)實(shí)的主體，其行為必須由成員代為實(shí)施，但行為的效果被歸屬于法人。這樣看來(lái)，法人無(wú)非是實(shí)現(xiàn)自然人利益的一種工具[2]，它之所以取得權(quán)利能力是法律擬制的結(jié)果，是法律為了保護(hù)其認(rèn)可的利益而對(duì)意志因素作出的妥協(xié)。

與擬制說(shuō)相比，法人實(shí)在說(shuō)也將人格人的本質(zhì)歸結(jié)為人的自由意志，不同的是，實(shí)在說(shuō)將法人作為社會(huì)的基本行動(dòng)單位，能夠通過(guò)法人機(jī)關(guān)自主地從事活動(dòng)，因而被法律賦予了主體資格。但對(duì)于法人意志能力的態(tài)度，實(shí)在說(shuō)之中的兩個(gè)流派再次產(chǎn)生了分歧。有機(jī)體說(shuō)的代表學(xué)者基爾克堅(jiān)持將人格人的意志本質(zhì)貫徹到底，他針對(duì)擬制說(shuō)特別強(qiáng)調(diào)，法人的獨(dú)立意志而非基于利益保護(hù)的工具性是其主體性的根本，人類社會(huì)生活中存在的諸多結(jié)合團(tuán)體有不同于個(gè)人意思總和的團(tuán)體意思[3]，法人機(jī)關(guān)之于法人，類似于大腦之于人類，它為法人作出決議，并在該決議的支配下開(kāi)展行為，因此法人本質(zhì)上是與生物人一樣的有機(jī)體[4]。而組織體說(shuō)對(duì)法人的獨(dú)立意志并不推崇，該理論的創(chuàng)始者米休德提出：“承認(rèn)一個(gè)團(tuán)體為合法，這就是承認(rèn)他所謀取的利益是有資格受到保護(hù)的；這也間接承認(rèn)它的法律人格?！盵5]354只是為了擺脫構(gòu)建類似擬制說(shuō)的嫌疑，該理論聲稱自己并未完全放棄民事主體對(duì)意志性的要求，其實(shí)質(zhì)是對(duì)主體資格要件進(jìn)行調(diào)整，將主體本身的利益要素與意志要素區(qū)分開(kāi)來(lái)，利益歸屬于團(tuán)體，意志的行使則交由外部機(jī)構(gòu)來(lái)完成?？v然放棄了法人自身的意志性的要求，卻通過(guò)在法人外部設(shè)置機(jī)關(guān)補(bǔ)充了意志性[6]。

對(duì)上述法人本質(zhì)理論進(jìn)行分析不難發(fā)現(xiàn)，盡管法人擬制說(shuō)與法人實(shí)在說(shuō)意欲從法律主體的角度對(duì)法人本質(zhì)進(jìn)行探索，但無(wú)論是擬制說(shuō)關(guān)于“法人是實(shí)現(xiàn)自然人利益的工具”的表述，還是有機(jī)體說(shuō)“將法人的機(jī)關(guān)類比為人的大腦”，抑或是組織體說(shuō)直接指出“團(tuán)體因其利益有資格受到保護(hù)而成為主體”，都說(shuō)明了法人擬制說(shuō)和法人實(shí)在說(shuō)并未站在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上進(jìn)行價(jià)值分析，而是站在對(duì)法人的實(shí)體化認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的事實(shí)判斷。因而，縱然在法人行為能力、意志能力的存在及由來(lái)等方面，法人擬制說(shuō)與法人實(shí)在說(shuō)看似存在很大的不同，但是，它們最終對(duì)法人本質(zhì)的界定并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的差別。就法人擬制說(shuō)而言，雖然該理論確信人格人的本質(zhì)是人的自由意志，但最終仍基于團(tuán)體利益之考量而將個(gè)人與財(cái)產(chǎn)的組合擬制為法律主體，賦予不具有意志能力的團(tuán)體主體資格。其言外之意是：可以在民事主體中對(duì)意志性要素進(jìn)行修改，只要具有法律認(rèn)可的利益就可以成為法律主體[6]。而有機(jī)體說(shuō)試圖將意志因素貫穿于自然人與法人主體之中，維護(hù)“理性—主體—意志”的理論體系，但它在構(gòu)建法人獨(dú)立意志的同時(shí)，卻將法人成員視為無(wú)獨(dú)立人格的個(gè)人，他們執(zhí)行法人職務(wù)，如同“法人的嘴在說(shuō)話或者手在動(dòng)一樣”[7]。究其原因，該理論放棄自然人的主體資格無(wú)非也是為了保護(hù)法律所認(rèn)可的利益。正如基爾克所呼吁：為什么生活，為什么死亡？熱愛(ài)整體，甚于熱愛(ài)你自己[8]。在團(tuán)體創(chuàng)造的價(jià)值超越或優(yōu)于其成員時(shí)，團(tuán)體利益當(dāng)然也應(yīng)優(yōu)于成員的個(gè)人利益而被法律所認(rèn)可。組織體說(shuō)則更無(wú)須多言，盡管該理論極力辯解自己與擬制說(shuō)的種種差異，但它對(duì)法人自身意志性要求予以放棄是既有的事實(shí)，該理論近乎無(wú)心地揭示了民事主體基礎(chǔ)從意志向利益的流變。由此，我們可以說(shuō)，擬制說(shuō)和實(shí)在說(shuō)所闡釋的法人是“法律規(guī)定的、一個(gè)能夠擁有利益的主體”，其本質(zhì)是相對(duì)獨(dú)立的團(tuán)體利益。

只是考慮到民法的價(jià)值特征，利益屬性在民法中主要被具化為財(cái)產(chǎn)。民法的根本任務(wù)是對(duì)財(cái)產(chǎn)加以組合、分割并服務(wù)于特殊目的。故在民法中，人僅僅是作為財(cái)產(chǎn)的載體而被定義為法律上的主體，當(dāng)對(duì)侵犯人格、非財(cái)產(chǎn)侵害、情感利益進(jìn)行衡量時(shí)，并不考慮機(jī)體自身感受，卻是以貨幣為單位計(jì)量客觀的價(jià)值，這就使得受法律保護(hù)的利益實(shí)質(zhì)上作為交易中的商品而存在，人們以其財(cái)產(chǎn)而非人身為此商品付出對(duì)價(jià)[7]。相應(yīng)地，法人被確認(rèn)為民事主體也絕不是為了在虛無(wú)的法律層面創(chuàng)設(shè)一種主體，而是為了滿足各種交易的需要，它在民法中所從事的一切活動(dòng)都和財(cái)產(chǎn)有關(guān)，都是圍繞著財(cái)產(chǎn)展開(kāi)的。一方面，只要能夠擁有財(cái)產(chǎn)并開(kāi)展交易活動(dòng)，就可以被確認(rèn)為法律主體[9]；另一方面，將法人作為交易的主體，有利于簡(jiǎn)化法人的對(duì)外關(guān)系，更有利于維護(hù)團(tuán)體自身的利益。因此，雖然法人的屬性不僅僅是財(cái)產(chǎn)屬性，但財(cái)產(chǎn)屬性確是法人最根本的屬性，民法中法人的本質(zhì)是一個(gè)財(cái)產(chǎn)承載者，“甚至可進(jìn)一步地說(shuō)，法人與財(cái)產(chǎn)能力就是同一個(gè)意思”[10]。法人擬制說(shuō)與法人實(shí)在說(shuō)在意志問(wèn)題上得以妥協(xié)，歸根結(jié)底也是因?yàn)榉ㄈ嘶蛘哒f(shuō)民事主體是財(cái)產(chǎn)的載體，用法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)對(duì)主體進(jìn)行界定比意志的界定更為貼切，也更易于解決民法中的相關(guān)問(wèn)題。

由此，當(dāng)學(xué)者們照搬民法中法人的本質(zhì)來(lái)闡述刑法中單位的本質(zhì)時(shí)，單位作為犯罪主體往往亦是作為財(cái)產(chǎn)載體而存在的，對(duì)于單位而言，意志因素并不重要，甚至可以完全被忽視，這顯然與刑法的責(zé)任主義原則相背離。因此，中國(guó)刑法理論對(duì)犯罪單位本質(zhì)的曲解顯而易見(jiàn)，招致質(zhì)疑也在所難免，只是鑒于事物本質(zhì)的極度抽象性，這種質(zhì)疑往往在單位本質(zhì)理論的運(yùn)用過(guò)程中表現(xiàn)出來(lái)。

二、質(zhì)疑：現(xiàn)有單位本質(zhì)理論的運(yùn)用

鑒于刑法中單位的本質(zhì)是以民法中的法人本質(zhì)理論加以闡釋的，現(xiàn)有的單位本質(zhì)理論在刑法中運(yùn)用的結(jié)果通常是：（1）以民事行為能力作為單位主體資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)；（2）以獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)作為認(rèn)定刑法中單位的依據(jù)。在現(xiàn)有的刑法體系之中，這兩種判斷準(zhǔn)則顯然都難以自圓其說(shuō)。

（一）以民事行為能力

在中國(guó)民法理論中，通說(shuō)認(rèn)為民事行為能力與民事責(zé)任能力是同一種資格，學(xué)者們也多把民事行為能力與民事責(zé)任能力不加區(qū)分，混為一談。本文的論述正是建立在此基礎(chǔ)之上。參見(jiàn)李慶?！墩撁袷滦袨槟芰εc民事責(zé)任能力》（《法商研究》1999年第1期69-72頁(yè)）。作為單位主體資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)

將民法中法人的本質(zhì)與刑法中單位的本質(zhì)同一化，似乎就意味民事主體與犯罪主體的混同，民事行為能力與刑事行為能力的混同?；诖?，有學(xué)者主張，以民事行為能力作為單位主體資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)。較為絕對(duì)的觀點(diǎn)杜文俊博士認(rèn)為：“如果單位的內(nèi)部組織具有民事行為能力和財(cái)產(chǎn)能力，就可以成為單位犯罪的主體?！眳⒁?jiàn)杜文俊《單位人格在單位犯罪中的定罪和處刑功能研究》（《政治與法律》2006年第6期100-104頁(yè)）。是“從法人有民事行為能力推演出法人也有刑事行為能力，進(jìn)而得出法人有犯罪能力”[11]。相對(duì)折衷的觀點(diǎn)相似表述有“成為單位犯罪主體首要的核心要件的完全法律人格包含兩層涵義：一層是首先要有民法、公司法、企業(yè)法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、憲法上的人格；另一層是還要有刑法上的人格。前者是后者的前提和基礎(chǔ)”。參見(jiàn)孫光焰《單位犯罪主體論》（《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第4期15-21頁(yè)）。是“沒(méi)有單位犯罪的民事行為能力，就談不上單位的刑事責(zé)任能力。單位具有民事責(zé)任能力是單位具備刑事責(zé)任能力的前提”[12]。還有一部分學(xué)者并未直接從民事行為能力作出判斷，而是將民法中法人的成立條件列明為刑法中單位的成立條件類似的觀點(diǎn)參見(jiàn)張文、賈愛(ài)英《關(guān)于單位犯罪的幾個(gè)問(wèn)題》（《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2001年第3期132-139頁(yè)）；阮方民《論單位犯罪的概念和構(gòu)成》（《刑法論叢》（第3卷），法律出版社，1999年版第51-54頁(yè)）；王作富《刑法論衡》（法律出版社，2004年版第75-85頁(yè)）。，即認(rèn)為只有依法成立、具有一定組織機(jī)構(gòu)（單位活動(dòng)的組織保障）、擁有經(jīng)費(fèi)或財(cái)產(chǎn)并能以自身的名義擔(dān)責(zé)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，才能成為單位犯罪的主體[13]。

筆者以為，這種拿來(lái)主義的做法固然有其合理之處，畢竟借助于民事行為能力或者法人資格認(rèn)定刑法中的單位，可以即刻為單位主體的判斷提供詳盡且可操作的標(biāo)準(zhǔn)；但是，上述觀點(diǎn)多建立在民事行為能力—刑事行為能力—刑事責(zé)任能力的推理邏輯之上，由于民事主體制度與犯罪主體制度的價(jià)值并不相同，民事行為能力制度與犯罪行為能力制度的設(shè)計(jì)亦不相同，故單位有民事行為能力不能直接推出單位能夠?qū)嵤┓缸镄袨?，其結(jié)論便也備受質(zhì)疑。如上文所述，法人主體、非法人主體和單位主體的設(shè)定是為了滿足不同的需要。法人制度的出現(xiàn)，是為了滿足商品經(jīng)濟(jì)中交易的需要，法人因其得以聚集大量的人力與財(cái)力從事交易而成為民法中的主體，同時(shí)對(duì)于獲得主體地位的法人，其外部關(guān)系被大大地簡(jiǎn)化，便于交易便捷、順暢地展開(kāi)，團(tuán)體的價(jià)值追求也更易于被實(shí)現(xiàn)。而非法人團(tuán)體獲得民事主體的地位，同樣是為了滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的交易需要，它們以自己的名義與第三人發(fā)生民事關(guān)系，享受并承擔(dān)著一定的權(quán)利與義務(wù)。與此不同，刑法中單位主體的設(shè)定則是為了打擊和預(yù)防日趨嚴(yán)重的單位自身的犯罪行為，以維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序。故而，法人和非法人組織行為能力制度的政策目標(biāo)是通過(guò)限制團(tuán)體的交易行為范圍和方式引導(dǎo)、規(guī)范它們有序地開(kāi)展交易活動(dòng)，人們沒(méi)有理由將法人行為能力的厘定鎖定于關(guān)于意思能力的判斷[14]。然而，為了更好地打擊和預(yù)防單位犯罪，單位行為能力必須建立在意思能力制度之上，它是單位意思能力的現(xiàn)實(shí)化。由此，以民事行為能力推出刑事行為能力，并得出民事責(zé)任能力或法人資格是單位主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不妥當(dāng)。且從現(xiàn)有的法律規(guī)定與司法解釋看，刑法中的單位也并不等同于民事主體中的法人或非法人團(tuán)體。如《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》明示單位的內(nèi)設(shè)或分支機(jī)構(gòu)可以成為單位犯罪的主體，而內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)并未被民法賦予民事主體的資格。相信學(xué)者們也正是考慮到這一點(diǎn)，才將民事主體資格轉(zhuǎn)而作為判斷單位主體的前提條件，即除了確定單位的民事主體地位外，還要對(duì)單位的刑事責(zé)任能力加以判斷，“單位要成為犯罪主體，必須具備合法性、一定的獨(dú)立決策性、相當(dāng)規(guī)模性和刑事責(zé)任的承擔(dān)能力等幾個(gè)條件”[12]。如此看來(lái)，在單位主體資格的判斷中，引入民事行為能力、民事責(zé)任能力、民事主體資格等在民法理論中尚有爭(zhēng)議的概念，除了增加理論上的諸多困惑外，似乎變得毫無(wú)意義。

（二）獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)是刑法中單位的判斷依據(jù)

將民法中法人的本質(zhì)與刑法中單位的本質(zhì)同一化，還意味著刑法中的單位同樣是作為財(cái)產(chǎn)載體而存在的。據(jù)此，獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)在單位主體資格認(rèn)定時(shí)便顯得尤為重要。如有學(xué)者提出，對(duì)單位的刑事責(zé)任能力進(jìn)行判斷，主要是考察單位能否擁有獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)，是否為以自身名義承擔(dān)罰金刑的獨(dú)立核算的單位[15]?！熬哂辛霜?dú)立的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)，單位便能夠作為犯罪主體承擔(dān)刑事責(zé)任”[16]。

從表述上看，該觀點(diǎn)并未直接將民事責(zé)任能力照搬到刑法之中，而是將刑事責(zé)任能力這一犯罪主體獨(dú)有的特征作為單位的認(rèn)定準(zhǔn)則，看似有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。但是它繼而將獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)作為刑事責(zé)任能力的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)屬回歸了民法的財(cái)產(chǎn)主導(dǎo)趨勢(shì)，與現(xiàn)行刑法體系格格不入。詳言之，民法中團(tuán)體人格是基于便利交易、保護(hù)團(tuán)體利益、提升效率等功利主義考量而設(shè)置的，故一個(gè)社會(huì)組織只要能夠擁有財(cái)產(chǎn)并開(kāi)展交易活動(dòng)，就可以被確認(rèn)為法律主體。將這種財(cái)產(chǎn)主導(dǎo)趨勢(shì)貫徹到刑法之中的結(jié)果是：刑法中的單位主體是基于“懲罰日趨嚴(yán)重的團(tuán)體犯罪的需要”而規(guī)定的，故只要一個(gè)社會(huì)組織有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，能夠承受罰金刑，就可以是刑法中的犯罪主體。顯然，這與當(dāng)下的刑事責(zé)任體系相背離。從功能的角度看，學(xué)界普遍認(rèn)為刑事責(zé)任以懲罰功能和預(yù)防功能為主要特色，不但呈現(xiàn)出濃重的懲罰犯罪人的色彩，而且承擔(dān)起威懾人們預(yù)防犯罪發(fā)生之重任[17]。因而，所謂的犯罪主體不僅僅是能夠承受刑罰處罰，而且應(yīng)是能夠被刑罰所威懾的主體。從內(nèi)容的角度看，刑事責(zé)任和刑事責(zé)任的承擔(dān)方式并不相同。刑事責(zé)任是客觀存在的，要使刑事責(zé)任變成現(xiàn)實(shí)，必須由國(guó)家授權(quán)機(jī)關(guān)依法實(shí)施制裁。而所謂的制裁就是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式，刑罰也只是眾多制裁方式的一種，顯然不能將刑事責(zé)任與責(zé)任者應(yīng)受到的刑罰或制裁相等同。除此之外，觀之刑法對(duì)于財(cái)產(chǎn)刑判處的規(guī)定，“被告人的執(zhí)行能力不能作為是否判處財(cái)產(chǎn)刑的依據(jù)。凡法律規(guī)定并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的，均應(yīng)當(dāng)依法并處”參見(jiàn)《刑法典》第25條及1999年10月27日最高人民法院《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》。。由此可見(jiàn)，自然人是否有可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不能作為是否判處罰金的標(biāo)準(zhǔn)，顯然，更不會(huì)影響自然人的犯罪主體資格。那么，是否具有實(shí)在的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)亦不應(yīng)作為判斷單位主體資格的標(biāo)準(zhǔn)。

需要注意的是，否認(rèn)刑法的財(cái)產(chǎn)主導(dǎo)趨勢(shì)，并不意味著否認(rèn)刑法中功利主義思維的存在?！盎趹土P日趨嚴(yán)重的團(tuán)體犯罪的需要”，這種功利主義的考量在刑法中仍有立錐之地。從利益衡平的角度看，每個(gè)部門法都是對(duì)利益的比較與取舍，立法者必然會(huì)在法律中為了大多數(shù)人的較大利益舍棄另一部分利益。在刑法中，每個(gè)罪名的設(shè)定亦是在全體公民利益與犯罪人利益之間的一次取舍，單位犯罪更是在團(tuán)體給社會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重威脅的情形下的權(quán)宜之計(jì)。但這并不意味著我們可以打著功利主義的牌子為所欲為，直接將需要被懲罰作為單位主體資格產(chǎn)生的原因。在筆者看來(lái)，正確的做法是，通過(guò)理論解釋使得這些法律中基于功利主義政策而設(shè)定的犯罪，盡可能地自洽于現(xiàn)有的刑法體系之中；而不是無(wú)視蘊(yùn)含于刑法之中的精神與價(jià)值，將功利主義這個(gè)“罐子”一摔到底，讓單位犯罪光明正大地成為刑法中的一枚格格不入的例外，這樣只會(huì)使單位犯罪的適用在功利主義使然、刑事政策使然的光環(huán)下，被無(wú)限地?cái)U(kuò)大，立法者可以基于政策的需要隨意設(shè)定單位的類型及單位犯罪的成立條件，相應(yīng)地，司法者也可以任意地認(rèn)定一種單位構(gòu)成單位犯罪，進(jìn)而嚴(yán)重地?fù)p害現(xiàn)有的法律體系。

三、澄清：刑法中的單位是意志載體

現(xiàn)有的單位本質(zhì)理論及其運(yùn)用表明，在刑法理論中完全照搬民法法人的本質(zhì)，使得對(duì)單位本質(zhì)的分析融入民法的價(jià)值成分，是致使該理論被曲解和質(zhì)疑的根源。因而，只有肅清民法的規(guī)范因素，在單位現(xiàn)實(shí)存在的基礎(chǔ)上，重新融入刑法的價(jià)值訴求，才能準(zhǔn)確解讀刑法中單位的本質(zhì)。

（一）單位存在的現(xiàn)實(shí)要求：刑法中的單位是意志載體

刑法中單位的本質(zhì)首先取決于單位現(xiàn)實(shí)的存在，故而，對(duì)單位本質(zhì)的論述，應(yīng)從單位的現(xiàn)實(shí)層面入手，進(jìn)行考量。

如上文所述，法人擬制說(shuō)和法人實(shí)在說(shuō)并非站在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上進(jìn)行價(jià)值分析，而是站在對(duì)法人的實(shí)體化認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的事實(shí)判斷。因而，它們都有意或無(wú)意地揭示了法人是“一個(gè)能夠擁有利益的主體”。這一論斷與美國(guó)社會(huì)學(xué)家科爾曼從事實(shí)的角度對(duì)法人本質(zhì)作出的分析完全重合。美國(guó)社會(huì)學(xué)家科爾曼曾指出，法人是一個(gè)由職位（而非個(gè)人）組成的行動(dòng)系統(tǒng)[18]。內(nèi)在于法人系統(tǒng)的各種職位，均以法人最高管理部門根據(jù)法人的目標(biāo)確定的權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容，都是法人行動(dòng)目標(biāo)的具體體現(xiàn)。因此，法人之所以成為一個(gè)獨(dú)立的行動(dòng)系統(tǒng)，不是源于傳統(tǒng)理論所說(shuō)的法律授權(quán)，而是在于法人自身?yè)碛幸环N獨(dú)立于其成員的、外化為權(quán)利與義務(wù)的目標(biāo)[19]523。法人的本質(zhì)是“一組獨(dú)立的權(quán)利和義務(wù)及一組資源和利益”[19]593。換言之，法人的事實(shí)本質(zhì)是為社會(huì)所認(rèn)可的團(tuán)體利益，因?yàn)橛邢鄬?duì)獨(dú)立的利益才衍生出以利益為核心的權(quán)利與義務(wù)，進(jìn)而成為社會(huì)中的主體。

筆者以為，這一論斷同樣適用于刑法中的單位，在現(xiàn)實(shí)層面，單位與法人均是作為社會(huì)中的組織體而存在的，它們的本質(zhì)并無(wú)差別，只有在事實(shí)的基礎(chǔ)上融入規(guī)范因素后，二者才因?yàn)榉蓛r(jià)值的不同而產(chǎn)生分歧。因此，與法人相同，單位的事實(shí)本質(zhì)亦是一種為社會(huì)所認(rèn)可的團(tuán)體利益。正是基于這一點(diǎn)，有學(xué)者提出，“利益”在單位犯罪的認(rèn)定中居于核心的地位，它既是單位犯罪的行為起點(diǎn)，也是其行為過(guò)程所圍繞的核心，同時(shí)也是其行為的最終目標(biāo)，單位犯罪的一切行為無(wú)不圍繞著“利益”展開(kāi)。故以是否具有相對(duì)獨(dú)立的利益作為單位犯罪主體資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)是比較恰當(dāng)?shù)淖龇╗20]。上述觀點(diǎn)不無(wú)值得商榷之處。對(duì)于單位犯罪而言，利益確實(shí)占據(jù)了十分重要的地位。但利益無(wú)法孤立地存在于單位之中，利益相對(duì)于人的需求或欲望而存在，先有意志才能確定何事物于單位有利，而且離開(kāi)了單位意志，利益難以被維護(hù)和實(shí)現(xiàn)，其留存也會(huì)變得毫無(wú)意義。因而，它通常是以動(dòng)機(jī)與目的（為了謀求自身的利益）的形式，存在于單位的意志之中，構(gòu)成了單位意志形成的根本動(dòng)力和單位意志的主要內(nèi)容，進(jìn)而成為單位犯罪行為的起點(diǎn)、核心與目標(biāo)。事實(shí)上，單位意志才是單位犯罪的行為起點(diǎn)，是一切單位犯罪行為所圍繞的核心，決定了犯罪行為的方向和目標(biāo)。由此可見(jiàn)，利益并非因?yàn)樗旧?，而是因?yàn)樘N(yùn)育意志之中才成為單位主體資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。正因?yàn)槿绱?，論者雖以“具有相對(duì)獨(dú)立的利益”作為主體資格認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，但在將該標(biāo)準(zhǔn)付諸于實(shí)踐時(shí)，卻不得不將其轉(zhuǎn)化為“犯罪利益歸屬于單位”的標(biāo)準(zhǔn)。有論者指出，“承包人以被承包經(jīng)營(yíng)的企業(yè)之名實(shí)施的行為，若屬于定額承包，因利益歸屬于個(gè)人，則應(yīng)按自然人犯罪認(rèn)定；而經(jīng)營(yíng)性承包，承包人根據(jù)效益按比例提成的，由于從利益的歸屬上看是為單位謀取利益，則應(yīng)以單位犯罪論處”[20]。其推理的邏輯是：根據(jù)利益歸屬于單位可以認(rèn)定主觀上是為單位謀利益，進(jìn)而肯定單位意志的存在，在單位意志支配下的犯罪行為自然就是單位犯罪。這樣看來(lái)，論者所謂的“利益”恐怕只能是團(tuán)體意志的翻版。因此，從單位的事實(shí)本質(zhì)出發(fā)，應(yīng)得出這樣的結(jié)論：刑法中單位的本質(zhì)是以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)利益為內(nèi)容的團(tuán)體意志。

但值得注意的是，科爾曼教授在對(duì)法人的事實(shí)本質(zhì)進(jìn)行分析時(shí)，只是將法人的本質(zhì)歸結(jié)為利益，而未予以延伸。筆者以為，這一方面是因?yàn)槔碚撆c實(shí)踐的差異。利益本身固然可以在理論上作為法人或單位的本質(zhì)，實(shí)踐中，二者的本質(zhì)卻一定是以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)利益為內(nèi)容的意志。另一方面則是因?yàn)榉ㄈ嘶騿挝坏奶厥庑灾率狗ㄈ嘶騿挝灰庵镜姆Q謂受到質(zhì)疑。從事實(shí)層面看，法人沒(méi)有生命力，所謂法人的意志不過(guò)是“花言巧語(yǔ)和博取歡心的比喻”[5]329。但在現(xiàn)實(shí)生活中，法人意志的概念已被人們普遍接受。更確切地說(shuō)，法人在人們的觀念中首先被演化為具有意思能力和責(zé)任能力的社會(huì)實(shí)體，并成為人們自覺(jué)不自覺(jué)的責(zé)任非難對(duì)象，民事、刑事法律才繼而承認(rèn)法人可以開(kāi)展有意識(shí)的活動(dòng)[21]。而“所有社會(huì)事實(shí)的客觀性都是通過(guò)內(nèi)心確信建構(gòu)起來(lái)的”[4]，正如人們對(duì)統(tǒng)治階級(jí)意志與國(guó)家意志的存在深信不疑一樣，在這種意義上，我們也可以說(shuō)法人或單位意志的存在是一種客觀現(xiàn)實(shí)。此外，如果暫時(shí)離開(kāi)事實(shí)分析的大前提，從事實(shí)與規(guī)范界分的角度看，法人或單位意志的存在更是毋庸置疑。在法律規(guī)范中，所有的概念都蘊(yùn)含著價(jià)值，“法律概念‘不是設(shè)計(jì)出來(lái)描寫事實(shí)的，其本質(zhì)在于‘規(guī)范其所存在之社會(huì)的行為，而不在于描寫其所存在之社會(huì)”[22]。故而，法人或單位意志并非完全是生理和心理意義上的概念，而是在此基礎(chǔ)上基于立法價(jià)值的選擇而設(shè)定的，它們的存在與否與存在形態(tài)依賴于規(guī)范的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而不僅僅是純粹的事實(shí)評(píng)價(jià)。但當(dāng)下中國(guó)學(xué)界對(duì)法人或單位意志的各種歧見(jiàn)主要是緣于對(duì)意志的評(píng)判偏重于其事實(shí)性，而忽視了其價(jià)值性，進(jìn)而認(rèn)為其意志歸根結(jié)底是法人或單位成員的意志。由此便導(dǎo)致一系列的悖論：成員意見(jiàn)不統(tǒng)一時(shí)，何以產(chǎn)生單位意志？領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人的發(fā)言，與其代表單位的言論，何以有不同的內(nèi)容[4]？團(tuán)體意志固然體現(xiàn)為有決策權(quán)的成員在自身權(quán)限范圍內(nèi)作出的決定，它通過(guò)單位成員表達(dá)出來(lái)，卻與自發(fā)的自然人意志有所不同，也正因?yàn)槿绱?，團(tuán)體意志才在現(xiàn)實(shí)生活中被人們所甄別、認(rèn)可，也在法律中有其單獨(dú)存在的意義，進(jìn)而被確認(rèn)為獨(dú)立于自然人意志的另一種意志存在。

（二）刑法規(guī)范的價(jià)值要求：刑法中的單位是意志載體

作為物理的人的法律主體性與單位的法律主體性各自本身都是規(guī)范的、成文法的結(jié)構(gòu)。法人及其他社會(huì)組織被設(shè)定為民事主體，與民法的價(jià)值追求息息相關(guān)。單位在刑法中被定義為法律主體，也必須融入到刑法之中，與刑法規(guī)范的價(jià)值要求一脈相承[7]。

正如上文所述，民法的根本任務(wù)是對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行組合、分割并服務(wù)于特殊的目的。故在民法中，自然人與法人是作為財(cái)產(chǎn)的載體而被定義為法律上的主體，當(dāng)人們的權(quán)益受到侵害時(shí)，其對(duì)價(jià)亦為財(cái)產(chǎn)而非人身。因此，在民事主體制度中，對(duì)于意志或者過(guò)錯(cuò)有無(wú)的探討在一定程度上說(shuō)沒(méi)有意義。在民事交易活動(dòng)中，只要擁有財(cái)產(chǎn)就可以成為交易的主體，即使在民事侵權(quán)領(lǐng)域中，主體具有侵權(quán)責(zé)任能力的根本，也僅在于回答何種主體承擔(dān)責(zé)任更能服務(wù)于損害補(bǔ)償?shù)膶?shí)質(zhì)公平要求[23]。盡管如此，傳統(tǒng)民法理論受到康德理性主義哲學(xué)思潮的熏陶，通常強(qiáng)調(diào)責(zé)任的基礎(chǔ)在于自然人的意志或認(rèn)識(shí)能力，將過(guò)錯(cuò)主義作為侵權(quán)責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則。其目的是讓自然人形成自我責(zé)任這一市民社會(huì)中的應(yīng)有品質(zhì)[24]。但無(wú)論是“理性—主體—意志”的圖式，還是絕對(duì)的自我責(zé)任，注定只能是民法中美好的夙愿值得注意的是，財(cái)產(chǎn)在民法中體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利（以及義務(wù)）——一個(gè)以利益為核心的，以當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)利益的意志的自由為內(nèi)容的，以保護(hù)當(dāng)事人意志自由的法律上之力為外殼的抽象綜合體。由此可見(jiàn)，財(cái)產(chǎn)與利益、意志是緊密相連的，即使不考慮自我責(zé)任，民事主體作為財(cái)產(chǎn)的載體本也脫不了意志的因素。但這并不意味著民法必然會(huì)堅(jiān)守意志責(zé)任或自我責(zé)任。參見(jiàn)張力《私法中的“人”——法人體系的序列化思考》（《法律科學(xué)》2008年第3期95-106頁(yè)）。，在財(cái)產(chǎn)主導(dǎo)的趨勢(shì)下，精神病患者、未成年人等不具備或喪失認(rèn)識(shí)能力的自然人當(dāng)然地被確認(rèn)為民事主體，法人主體也多被界定為“財(cái)產(chǎn)權(quán)利的歸屬者”[7]。與此同時(shí)，精神病患者、未成年人造成他人損害的，只能由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)替代責(zé)任，法人成員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，也可能由完全無(wú)過(guò)錯(cuò)的法人團(tuán)體承擔(dān)替代責(zé)任。從這一點(diǎn)可以看出，民法的價(jià)值追求決定了其為主體制度極力構(gòu)建的理性人體系不可能被貫穿于全法之中，畢竟財(cái)產(chǎn)特征才是民事主體的本質(zhì)特征。

與此不同，中國(guó)刑法第2條明確規(guī)定，刑法的根本任務(wù)是懲罰一切犯罪行為，以保護(hù)國(guó)家、社會(huì)和公民的利益?？梢?jiàn)，與民法構(gòu)造的“理性人”即便在侵權(quán)法領(lǐng)域，民事主體也是作為理性人而存在，而非作為惡性人而存在的。首先，人們往往將侵權(quán)責(zé)任作為其行為的成本予以計(jì)算和衡量；其次，過(guò)錯(cuò)因素及過(guò)錯(cuò)程度，與損害補(bǔ)償?shù)男Чo(wú)必然聯(lián)系，故而，與刑事責(zé)任不同，民事侵權(quán)責(zé)任并不是對(duì)侵權(quán)人的否定性評(píng)價(jià)。形象不同，作為公法，刑法更多考慮的是“有惡性的人”，它竭盡所能地催生守法動(dòng)機(jī)，防止那些“反社會(huì)者”所可能造成的危害[25]。因而，現(xiàn)代刑法必然以內(nèi)含著過(guò)錯(cuò)責(zé)任和自我責(zé)任的罪責(zé)原則為基石。首先，罪責(zé)思想為刑法對(duì)犯罪人及其行為的否定性評(píng)價(jià)提供依據(jù)。罪責(zé)思想建立在意志的基礎(chǔ)之上，因?yàn)橛幸庵镜拇嬖?，人才獲得了正當(dāng)性品格，人的行動(dòng)才有正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)膯?wèn)題[26]。具體而言，因?yàn)橛幸庵镜拇嬖冢丝梢栽谡J(rèn)識(shí)客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，作出決斷并將該決斷付諸實(shí)踐。于是，當(dāng)人們本能夠根據(jù)社會(huì)普遍的行為規(guī)則做出合理的決斷，卻選擇違背規(guī)則實(shí)施犯罪行為時(shí)，他的意愿和行動(dòng)便有了不正當(dāng)?shù)膶傩裕鄳?yīng)地，行為人也因此進(jìn)入刑法的視線，作為有惡性的人或反社會(huì)者而存在。這便是人的全部罪責(zé)之所在，只有在這一范圍內(nèi)國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)才是有據(jù)可循的。其次，以罪責(zé)思想為依據(jù)對(duì)犯罪人進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，可以更好地激勵(lì)人們實(shí)施合法行為。因?yàn)橹挥行袨槿嗽谝庵局湎聦?shí)施的犯罪行為才有可控性，也只有對(duì)這種行為處以刑罰才能對(duì)人們的意志產(chǎn)生影響進(jìn)而遏制犯罪的發(fā)生。在行為人付出應(yīng)有的注意后，仍不能認(rèn)識(shí)到其行為的社會(huì)危害性，或者無(wú)法選擇實(shí)施合法行為或避免實(shí)施損害行為的情形下，無(wú)論對(duì)其施加再重的刑罰，也無(wú)法促使他將自身的力不能及轉(zhuǎn)變?yōu)榱λ芗?，此時(shí)的刑罰實(shí)質(zhì)上淪為一種為了懲罰而懲罰的工具。換言之，刑法不像民法那樣著眼于平衡主體之間的關(guān)系（等量補(bǔ)償），而是致力于懲罰犯罪的主體、對(duì)犯罪主體惡的意志進(jìn)行壓抑和矯正[27]。凡是不具有罪過(guò)的行為都不應(yīng)納入刑法規(guī)制的范圍?；谶@一宗旨可以得出，犯罪主體的本質(zhì)特征就是其意志特征，將無(wú)意志的人規(guī)定為犯罪主體，必然與刑法的價(jià)值追求背道而馳。那么，刑法中的單位作為犯罪的主體，亦應(yīng)受制于刑法的規(guī)定，呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的意志主導(dǎo)特征。

但有學(xué)者基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的原理對(duì)此提出質(zhì)疑，認(rèn)為在當(dāng)前社會(huì)，為了有效控制風(fēng)險(xiǎn)，要實(shí)現(xiàn)從責(zé)任主義向“負(fù)責(zé)主義”的轉(zhuǎn)換，而替代責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任和法人刑事責(zé)任等理論的存在，都是為了落實(shí)“必須有人負(fù)責(zé)”的“負(fù)責(zé)主義”精神，因而不惜處罰主觀罪過(guò)不明甚至沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的風(fēng)險(xiǎn)參與人[28]。這種觀點(diǎn)沿用了羅克辛的機(jī)能主義刑法理論，用“負(fù)責(zé)性”取代了原有的罪責(zé)概念，進(jìn)而撼動(dòng)了刑法中的罪責(zé)根基，得出單位主體可以不具備任何罪過(guò)的結(jié)論。但實(shí)際上，它只是給功利主義披上了機(jī)能主義的外衣，其本質(zhì)為純粹的功利主義。從表面上看，負(fù)責(zé)性或許可以解讀為“必須有人承擔(dān)責(zé)任”，但羅克辛的負(fù)責(zé)性其實(shí)是“應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)”這樣一種應(yīng)然的判斷，即“以刑事政策和刑法目的的需要來(lái)評(píng)價(jià)罪責(zé)”，將罪責(zé)的判斷重心，“從行為人是否是在具有選擇自由的情況下作出不當(dāng)?shù)男袨闆Q意，轉(zhuǎn)移到行為人有沒(méi)有按照刑法目的或者刑事政策的需要發(fā)揮其應(yīng)該發(fā)揮的意志自由能力（包括行為能力和控制能力）”[29]。從這種意義上講，負(fù)責(zé)性概念的出現(xiàn)，并沒(méi)有消解意志因素或罪過(guò)因素，只是要求在其基礎(chǔ)上加入刑法的規(guī)范性評(píng)價(jià)。故而，不考慮罪過(guò)因素的單位刑事責(zé)任，與機(jī)能主義無(wú)關(guān)，它與嚴(yán)格責(zé)任一樣，完全是基于功利主義需求而被提出的。受民法中法人本質(zhì)理論的影響，單位刑事責(zé)任常常被等同于法人刑事責(zé)任，并且忽視刑法正當(dāng)存在的罪責(zé)根基，一味地追求功利，隨之而來(lái)的災(zāi)難性后果就是：在個(gè)罪層面，刑法中單位的認(rèn)定變得隨意化，單位犯罪的范圍被任意擴(kuò)大，進(jìn)而嚴(yán)重地?fù)p害現(xiàn)有的刑法體系；在法價(jià)值層面，國(guó)家立場(chǎng)上的刑法工具主義理論被無(wú)限強(qiáng)化，阻礙與現(xiàn)代法治精神相契合的刑法理論形成，進(jìn)而淡化了法治的價(jià)值內(nèi)涵與目的追求[27]。因此，刑法中必須堅(jiān)守罪責(zé)原則，包括單位在內(nèi)的犯罪主體之所以成為刑法中的主體，是因?yàn)槠溆幸庵?。綜上所述，無(wú)論是基于刑法的價(jià)值要求，還是基于單位的現(xiàn)實(shí)存在，刑法中的單位都是一個(gè)意志載體，其本質(zhì)是以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)團(tuán)體利益為內(nèi)容的單位意志。

四、刑法中單位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：相對(duì)獨(dú)立的意志

如果說(shuō)刑法中單位的本質(zhì)是以實(shí)現(xiàn)利益為內(nèi)容的團(tuán)體意志，那么，判斷一個(gè)團(tuán)體擁有犯罪主體資格的標(biāo)準(zhǔn)是，該團(tuán)體具有相對(duì)獨(dú)立于其成員以及上下級(jí)單位的意志。

一般而言，理論界慣于從意志的整體性與程序性來(lái)描述單位自身的意志。一是，單位意志應(yīng)該是為單位這一社會(huì)組織謀取利益，融入了整個(gè)團(tuán)體的利益訴求；二是，單位意志的形成有獨(dú)特的機(jī)制，具體表現(xiàn)為單位決策成員或機(jī)關(guān)遵循相關(guān)程序，在職位賦予的權(quán)限范圍內(nèi)作出的決定[30]。為單位謀利益和遵循決策機(jī)制的要求，使得無(wú)表意肌體的單位的意志與純粹為了追求個(gè)人利益而自發(fā)產(chǎn)生的成員意志相區(qū)分；單位成員或職位的決策權(quán)限要求，使得單位意志與上下級(jí)單位的意志得以分辨，決定了單位相對(duì)獨(dú)立意志的存在。據(jù)此，我們可以說(shuō)，單位職位間的權(quán)力配置與制衡使得單位意志的產(chǎn)生存在可能，乃單位意志之“形”；團(tuán)體利益作為單位意志的核心內(nèi)容，框定了意志的發(fā)展方向，乃單位意志之“魂”。但鑒于團(tuán)體利益通常蘊(yùn)含于單位職位所限定的權(quán)利義務(wù)之中，在判斷單位主體資格時(shí)，只需從單位的組織結(jié)構(gòu)入手進(jìn)行分析，著重考察單位有無(wú)權(quán)力配置與相應(yīng)的規(guī)則保障。

以公司為例，有限責(zé)任公司和股份有限公司通常采取股東會(huì)（股東大會(huì)）、董事會(huì)（董事）、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事）“分權(quán)制衡”的組織模式。在這種模式中，公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)管理權(quán)發(fā)生了分離。一方面，股東會(huì)作為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，僅決定公司的經(jīng)營(yíng)方針、投資計(jì)劃以及董事、監(jiān)事的任免等，不直接參與公司的管理經(jīng)營(yíng)。因而，縱使股東們有心將公司作為自己的“私人融資工具”，竭盡所能地實(shí)現(xiàn)所有者留存的收益權(quán)（轉(zhuǎn)化為股權(quán)），卻無(wú)力控制。這就為有別于股東加總意志的公司意志創(chuàng)造了獨(dú)立存在的空間。另一方面，對(duì)于董事、高級(jí)管理人員等拿薪水的管理者，他們基于章程的授權(quán)，對(duì)外代表公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)內(nèi)管理公司的日常運(yùn)營(yíng)，實(shí)際地控制著公司財(cái)產(chǎn)并享有控制利益。當(dāng)他們遵循章程的目的為公司謀利益，并在章程賦予的權(quán)限范圍按照既定的程序行使控制權(quán)時(shí)，公司意志便依托于章程以及自然人特有的生理機(jī)能而誕生。因而，有學(xué)者稱，如果公司的控制權(quán)仍掌握在股東手中，公司不過(guò)是股東財(cái)產(chǎn)的集合，董事則是財(cái)產(chǎn)的看護(hù)者；當(dāng)公司的控制權(quán)掌握在經(jīng)理和高管人員手中，公司就具有了不同于股東的獨(dú)立的意志[31]。兩權(quán)分離的組織形式是公司意志得以產(chǎn)生的根本原因中國(guó)企業(yè)的發(fā)展歷程，也印證了“兩權(quán)分離的組織形式是公司意志得以產(chǎn)生的根本原因”這一論斷。自從中共中央于1984年通過(guò)了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》，主張“所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)是可以適當(dāng)分開(kāi)”，企業(yè)開(kāi)始真正地成為自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，非自然人社會(huì)組織的刑事責(zé)任也應(yīng)運(yùn)而生。因?yàn)樗袡?quán)權(quán)能發(fā)生分離，單位才擁有相對(duì)獨(dú)立的占有、使用、處分財(cái)產(chǎn)的資格，才產(chǎn)生了相對(duì)獨(dú)立于股東的、維護(hù)自身財(cái)產(chǎn)等利益的意志，才真正地成為獨(dú)立于投資者的自主經(jīng)營(yíng)的實(shí)體，才能相對(duì)獨(dú)立地承擔(dān)刑事責(zé)任。參見(jiàn)黃曉亮《我國(guó)刑法中單位犯罪制度的困境與出路——以單位理論為視角的反思》（《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2015年第5期147-156頁(yè)）。。

但是，在實(shí)踐運(yùn)作層面，即使公司擺脫了股東的恣意操控，控制群體也并非總是甘于以公司利益的最大化為目標(biāo)，為公司作出決策。作為公司經(jīng)營(yíng)管理者的董事和高管，他們不但是公司利益的表征者與庇護(hù)者， 而且是自身利益的表征者與庇護(hù)者，這兩種利益常常是不一致的， 甚至是針?shù)h相對(duì)的。此時(shí)，出于人趨利避害的本性，他們必定會(huì)極力沖破權(quán)力的邊界，“用公司的花費(fèi)來(lái)尋求自己口袋的利益而不是為了公司的利益”[31]。這便使得剛剛逃出囹圄的公司，又落入控制者的陷阱之中，淪為控制者的“人質(zhì)”。因而，為了保障公司及其意志的獨(dú)立性，必須建立相應(yīng)的機(jī)制避免控制群體將其自身的意志強(qiáng)加于公司之上，構(gòu)造另外一個(gè)“權(quán)力帝國(guó)”。這也正是相互制衡、監(jiān)督檢查的組織形式在公司中存在和發(fā)展的重要原因。在這種模式中，經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)；董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，并向股東會(huì)報(bào)告工作；監(jiān)事會(huì)檢查公司財(cái)務(wù)，對(duì)董事與高級(jí)管理人員的職務(wù)行為予以監(jiān)督，通過(guò)環(huán)環(huán)相扣的制約機(jī)制，有效地遏制了個(gè)人或機(jī)關(guān)憑借手中的控制權(quán)對(duì)公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)恣意地作出利己安排，維護(hù)了公司及其意志的相對(duì)獨(dú)立性[32]。由此，我們能夠得出這樣的結(jié)論：所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)相對(duì)區(qū)別的權(quán)力結(jié)構(gòu)，使得公司與股東產(chǎn)生分離，進(jìn)而帶來(lái)了社團(tuán)的獨(dú)立性以及社團(tuán)意志的獨(dú)立性，這是公司意志獨(dú)立存在的第一個(gè)層面；高級(jí)管理人員—>董事會(huì)—>股東會(huì)與監(jiān)事會(huì)這一環(huán)環(huán)相扣的制衡與監(jiān)督機(jī)制，使得公司和控制群體產(chǎn)生分離，進(jìn)而維護(hù)主體的獨(dú)立性以及社團(tuán)意志的獨(dú)立性，這是公司意志獨(dú)立存在的第二個(gè)層面。公司內(nèi)部的權(quán)力配置及其保障機(jī)制確證了公司相對(duì)獨(dú)立意志的存在，進(jìn)而確證了公司的犯罪主體資格。

基于此，可以解釋個(gè)人或國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、一人公司、合伙企業(yè)、村委會(huì)等不同層面的單位是否具備犯罪主體的資格。

1.個(gè)人或國(guó)有獨(dú)資企業(yè)

就個(gè)人或國(guó)有獨(dú)資企業(yè)而言，個(gè)人所有或國(guó)家所有的所有制形式并不影響犯罪主體資格的判斷，只有“相對(duì)獨(dú)立的單位意志”才是犯罪主體資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從此意義上講，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)由一個(gè)自然人投資，且出資人享有獨(dú)資企業(yè)的全部控制權(quán)，既沒(méi)有所有權(quán)與控制權(quán)的分配，也沒(méi)有相應(yīng)的監(jiān)督制衡機(jī)制。這種不健全的組織機(jī)構(gòu)，使得個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與投資人完全混同，難以衍生出企業(yè)自身的獨(dú)立意志，亦難以成為刑法中的單位類型。與此不同，依照《公司法》的規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資企業(yè)設(shè)有董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及經(jīng)理等高級(jí)管理人員，雖然沒(méi)有設(shè)置股東會(huì)，卻由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會(huì)的權(quán)力，實(shí)質(zhì)上已形成分權(quán)制衡的組織機(jī)制，確保了企業(yè)獨(dú)立意志的存在。因而，國(guó)有獨(dú)資企業(yè)具有犯罪主體的資格。

2.一人有限責(zé)任公司

繼公司法對(duì)一人有限責(zé)任公司的法人資格予以確認(rèn)后，其犯罪主體資格似乎也應(yīng)順理成章地被認(rèn)可。但相較于其他有限責(zé)任公司，一人有限責(zé)任公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)有其特殊性。即一人公司只有一個(gè)自然人或法人股東，不設(shè)立股東會(huì)，亦無(wú)須遵循股東會(huì)召集、表決的相關(guān)規(guī)則，極易導(dǎo)致單一股東的獨(dú)斷專權(quán)。在實(shí)踐中，單一股東擔(dān)當(dāng)執(zhí)行董事的現(xiàn)象極易發(fā)生，股東不遵守公司法與章程的要求召集董事會(huì)，公司賬簿不健全等，也普遍存在于一人公司之中。可見(jiàn)，在一人公司的情境下，傳統(tǒng)的分權(quán)制衡機(jī)制出現(xiàn)了缺失，“一人公司股東往往既是公司財(cái)產(chǎn)實(shí)際的所有人， 同時(shí)又是公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理人或者是實(shí)際控制公司經(jīng)營(yíng)管理的指揮者”[33]。而當(dāng)股東絕對(duì)控制公司的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，一人公司往往成了股東的“錢袋子”或“掙錢工具”，無(wú)法形成相對(duì)獨(dú)立的意志，所謂的公司意志僅僅是單一股東意思的表現(xiàn)。這種“公司”犯罪，理應(yīng)追究背后操控者的刑事責(zé)任。因而，對(duì)于那些完全由股東控制干預(yù)而并未真正執(zhí)行“兩權(quán)分離”的一人有限公司，應(yīng)否定其犯罪主體資格；對(duì)于確有組織保障的一人公司，亦應(yīng)承認(rèn)其相對(duì)獨(dú)立意志的存在，給予其獨(dú)立的犯罪主體資格。

3.合伙企業(yè)

合伙企業(yè)是指由各合伙人訂立合伙協(xié)議， 共同出資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)， 并對(duì)合伙事務(wù)共同執(zhí)行的營(yíng)利性組織。但是，隨著采取合伙制的企業(yè)不斷地?cái)U(kuò)大規(guī)模，絕對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)的組織模式已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，合伙企業(yè)通常按照協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人商議，授權(quán)一個(gè)或數(shù)個(gè)合伙人執(zhí)行合伙的事務(wù)，以提高企業(yè)的運(yùn)作效率與競(jìng)爭(zhēng)力。在這種類型的合伙企業(yè)中，從形式上看，合伙人和經(jīng)營(yíng)管理者似乎是相對(duì)分離的。但實(shí)質(zhì)上，如上文所述，兩權(quán)分離是指所有者的所有權(quán)權(quán)能被一分為二，所有者只留存收益權(quán)能，經(jīng)營(yíng)管理者享有占有、使用、處分的控制權(quán)能。顯然，在合伙企業(yè)中，無(wú)論是合伙人共同經(jīng)營(yíng)管理，還是委托個(gè)別合伙人經(jīng)營(yíng)管理，合伙財(cái)產(chǎn)總是為全體合伙人共有，所有權(quán)權(quán)能并未發(fā)生分離。這就決定了合伙企業(yè)不存在相對(duì)獨(dú)立于其合伙人的意志，亦不能成為單位犯罪的主體。但值得注意的是，2006年修訂的《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》中針對(duì)律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)事務(wù)所等專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，新增了“特殊的普通合伙企業(yè)”這一合伙類型，并規(guī)定了部分合伙人的有限責(zé)任，即“一個(gè)合伙人或者數(shù)個(gè)合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因故意或者重大過(guò)失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任或者無(wú)限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任”。加之法國(guó)等國(guó)家已經(jīng)賦予合伙企業(yè)法人的資格，不少學(xué)者提出，合伙企業(yè)，至少特殊的普通合伙企業(yè)是具有犯罪主體資格的，司法實(shí)踐中也存在合伙企業(yè)構(gòu)成單位犯罪的相關(guān)判例（如天柱會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供虛假證明罪一審判決）。這一論斷顯然難以令人信服，暫且不考慮兩權(quán)分離的組織模式，僅是有故意或重大過(guò)失的合伙人的無(wú)限連帶責(zé)任也足以揭示出合伙人人格與合伙企業(yè)人格、合伙人意志與合伙企業(yè)意志的混同，從某種程度上講，部分合伙人的有限責(zé)任其實(shí)是對(duì)合伙人共同負(fù)責(zé)的規(guī)則予以變通，更加傾向于追究有過(guò)錯(cuò)的合伙人的個(gè)人責(zé)任。那么，即使是特殊的普通合伙企業(yè)亦不能成為單位犯罪的主體。

4.村民委員會(huì)

村民委員會(huì)是村民基于自治的需要而選舉產(chǎn)生的基層群眾性自治組織，屬于憲法中規(guī)定的國(guó)家機(jī)構(gòu)的范疇。對(duì)于村民委員會(huì)是否具有犯罪主體資格，亦應(yīng)從其組織機(jī)構(gòu)入手進(jìn)行具體的分析，而不應(yīng)根據(jù)刑法列舉的單位類型籠統(tǒng)地加以判斷。根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》的規(guī)定：其一，村民委員會(huì)依照村民自治章程、村規(guī)民約，遵循少數(shù)服從多數(shù)的民主決策機(jī)制，管理本村的公共事務(wù)與集體所有的財(cái)產(chǎn)。委員會(huì)應(yīng)當(dāng)實(shí)行公開(kāi)透明的工作原則，及時(shí)公布有關(guān)事項(xiàng)，接受村民的監(jiān)督；應(yīng)當(dāng)建立村務(wù)檔案，向村民會(huì)議、村民代表會(huì)議負(fù)責(zé)并報(bào)告工作；委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)接受村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議對(duì)其履行職責(zé)情況的民主評(píng)議，并實(shí)行任期和離任經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)。其二，村民通過(guò)村民會(huì)議制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，對(duì)村民委員會(huì)行使如下權(quán)力：評(píng)議村委會(huì)成員工作，審議村委會(huì)年度工作報(bào)告；撤銷或者變更村委會(huì)或村民代表會(huì)議不適當(dāng)?shù)臎Q定。其三，村務(wù)監(jiān)督委員會(huì)或者其他形式的村務(wù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，可以列席村民委員會(huì)會(huì)議監(jiān)督村務(wù)公開(kāi)等制度的落實(shí)，向村民會(huì)議和村民代表會(huì)議負(fù)責(zé)。其成員由村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議在村民中推選產(chǎn)生，村民委員會(huì)成員及其近親屬不得擔(dān)任村務(wù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)成員。由此可見(jiàn)，作為選舉者與集體財(cái)產(chǎn)所有者的村民與作為管理決策者的村委會(huì)相分離，且因?yàn)榇迕袢藬?shù)眾多、村民的利益訴求千差萬(wàn)別，迫使村委會(huì)決策時(shí)不能僅僅考慮某一個(gè)或某一些村民的利益，進(jìn)而使得村委會(huì)意志與村民意志高度分離，甚至出現(xiàn)了“高墻內(nèi)的權(quán)力”能不能為人民服務(wù)的質(zhì)疑從這個(gè)意義上說(shuō)，國(guó)家機(jī)關(guān)是最大的“利益相關(guān)者”組織，得到的自由裁量權(quán)最大，當(dāng)然可以成為單位犯罪的主體。參見(jiàn)鄧峰《作為社團(tuán)的法人——重構(gòu)公司理論的一個(gè)框架》（《中外法學(xué)》2004年第6期742-764頁(yè)）。。因而，建立相應(yīng)的監(jiān)督制衡機(jī)制至關(guān)重要，在村委會(huì)中，不但實(shí)行了少數(shù)服從多數(shù)的民主決策機(jī)制，還存在著“村委會(huì)—>村民（代表）大會(huì)”或“村委會(huì)—>村務(wù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)—>村民（代表）大會(huì)”的監(jiān)督制衡機(jī)制，保障了村委會(huì)的意志不但獨(dú)立于村民，而且獨(dú)立于村委會(huì)成員的意志。因而，村委會(huì)在管理集體所有的林木、土地的過(guò)程中，為了村集體的利益而濫伐林木、非法轉(zhuǎn)讓土地的，村委會(huì)本身可以構(gòu)成濫伐林木罪與非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。

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The essence of unit in criminal law：

Misunderstanding， questioning and clarification

XI Ruo

（School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P. R. China）

Abstract：

It is inadvisable to copy the essence of legal person in civil law to explain the nature of unit in criminal law， and then identify unit in criminal law on the basis of civil capacity for action or independent property and funds. Only eliminating normative factors in civil law thoroughly， and integrating the value of criminal law into unit's existence in practice， can interpret the nature of unit accurately. Therefore， unit in criminal law is the carrier of will， its essence is the group will， which is formed on interests as the inner core and organizational structure as the external guarantee. Accordingly， the criteria for judging qualification of a unit as criminal subject is： the group has a will relatively independent of its members and upper and lower units. It should start with the analysis of the unit's organizational structure， and focus on the power allocation and supervise balance mechanism of the unit.

Key words： the nature of unit； capacity as a subject； the principle of culpability； will； organizational structure