李偉民

內容摘要：發(fā)展人工智能是國家戰(zhàn)略的一部分，人工智能成為優(yōu)先發(fā)展的產業(yè)之一。人工智能產生的畫、動漫、詩集已經普遍出現(xiàn)在我們的生活中，人工智能“智力成果”具有很高的藝術價值，同時具有巨大的經濟價值。機器人從原來接受人的指令從事相關行為，發(fā)展到具有超強的學習能力和自我超越能力，再一次引發(fā)法律和倫理的思考。人工智能“智力成果”已經發(fā)展到與人創(chuàng)作的作品無異，但是我國學者尚未達成“人工智能可版權性”的共識。“人工智能智力成果非作品”的觀點與社會現(xiàn)實不符、與發(fā)展人工智能產業(yè)精神相悖、與法的價值矛盾。作品是一個客觀存在，不能因為產生作品的主體具有特殊性，而否決作品本質?；ヂ?lián)網環(huán)境，人工智能作品成為常態(tài)，需盡快完善相應法律制度，以“孤兒作品”制度、“視為作者”原則安排人工智能作品的著作權的歸屬是不錯的選擇。

關鍵詞：人工智能獨創(chuàng)性作品的作者人工智能生成物人工智能作品

一、人工智能的發(fā)展引發(fā)可版權性思考

當今我們生活在一個數(shù)字化時代，計算能力、網絡和存儲是重要核心內容。人工智能、基因編輯、納米制造、自動駕駛汽車、機器人、可穿戴設備和嵌入式計算將重新定義人類的下一個時代?！? 〕隨著科技高速 〔2 〕發(fā)展，人工智能的定義也處于變化之中。歷史上具有影響力的定義有下列幾種：定義一：AI就是機器可以完成人們不認為機器能勝任的事；定義二：AI就是與人類思考方式相似的計算機程序，與該定義近似的定義，AI就是遵照思維里的邏輯規(guī)律進行思考的計算機程序；定義三：AI就是與人類行為相似的計算機程序；定義四：AI就是會學習的計算機程序；定義五：根據(jù)對環(huán)境的感知，做出合理的行動，并獲得最大收益的計算機程序。以上五種定義雖各有側重，但普遍認為“人工智能是一種計算機程序”。美國于2017年12月12日通過第一個針對人工智能的聯(lián)邦法案《人工智能未來法案》（FUTURE of Artificial Intelligence Act of 2017），對AI進行了重新定義，就如人一樣思考、采取行動、學習、完成任務、理性行動（感知、規(guī)劃、推理、學習、溝通、決策等）的智能系統(tǒng)?！? 〕筆者認為，隨著云計算、大數(shù)據(jù)的高速發(fā)展，人工智能在深度學習、跨界融合、人機合一、自行操控能力方面有了突飛猛進的發(fā)展，改變了人們對傳統(tǒng)計算機程序的認識，人工智能不再是一個簡單的計算機程序，而是一種全新的智能系統(tǒng)，是一種具有自我學習和理性行動能力的智能系統(tǒng)。

機器人微軟“小冰”的優(yōu)美詩集已經正式出版和廣泛傳播，能根據(jù)人的不同需要進行情景創(chuàng)作，并且獲得了高分好評。騰訊機器人記者分分鐘可以寫出優(yōu)質新聞稿件，采編效率和質量均不比正常的記者遜色。機器人已經逐步取代律師助理從事法律檢索、法律咨詢等工作，精準程度令人感嘆。人工智能“智力創(chuàng)作”代替人的腦力勞動逐步成為社會常態(tài)，人在一定程度上得以解放。

以計算機程序為基礎的人工智能的發(fā)展挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的智力成果創(chuàng)作方式，使得作品創(chuàng)造性的貢獻不再為人類所獨有，人工智能所創(chuàng)作的音樂作品、美術作品等作品在形式上已經與人類作者所創(chuàng)作的作品無法區(qū)分?！? 〕在現(xiàn)代電影、游戲競技中，很多特技鏡頭、動漫、音樂是由設備和人工智能所完成。這些“智力成果”已經廣泛傳播于社會并且發(fā)揮了重大作用。人工智能“智力成果”已經和人創(chuàng)作的作品在內容和形式、使用價格方面沒有絲毫差別，甚至超過人創(chuàng)作作品的水平和價值。我們不得不思考，人工智能“智力成果”的性質是什么？人工智能“智力成果”是不是著作權法保護的作品？如果人工智能“智力成果”是作品，那么作者是誰？這些問題成為了當下熱門的話題，對傳統(tǒng)著作權法理論造成沖擊。

王遷教授發(fā)表了《論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》一文（以下簡稱王文），王文肯定了人工智能生成物普遍存在的社會現(xiàn)象，認為即使人工智能生成的內容和表現(xiàn)形式與人類所創(chuàng)作的作品類似，但需要從人工智能生成物的生產過程判斷是否是作品。他認為，目前人工智能生成物的內容都是應用算法、規(guī)則和模板的結果，不能體現(xiàn)作者獨特的個性，因而不能認定為作品。但是在同一篇文中，該文提出了與前面觀點相矛盾的觀點，認為在不認可人工智能生成物是作品的情況下，如果在沒有披露相關內容的生成情況下，人工智能生成物的內容因具備作品的表現(xiàn)形式而被認定為作品實際獲得保護?！? 〕

筆者擬對王文部分學術觀點及論證思路進行商榷，并提出一些不成熟的個人意見，以期對我國人工智能領域“智力成果”的可版權性研究有所貢獻。

二、“智力成果”是人工智能在著作權法層面正確的表述

目前，國內相關著述在論述人工智能產生與著作權有關的“智力成果”時，表述不一，“人工智能生成內容”的稱謂較多，〔6 〕有“人工智能創(chuàng)作物”的稱謂，〔7 〕還有少數(shù)學者稱“人工智能生成物”。以上稱謂可謂五花八門，也有令人欣慰的情形，直接采用“人工智能創(chuàng)作的作品”的表述?！? 〕筆者認為，這些稱謂其實是在回避人工智能“智力成果”的“可版權性”，刻意在掩蓋人工智能“智力成果”的“作品性”?！翱砂鏅嘈浴笔侵甘裁礃拥摹爸橇Τ晒蹦艿玫街鳈喾ǖ谋Ｗo，“作品性”是指什么樣的“智力成果”可以認定為著作權法上的作品。部分學者之所以回避使用“智力成果”的表述，是認為“智力”是自然人的專屬屬性，“智力成果”一定是“人”的“創(chuàng)作活動”的必然結果。如果采用“智力成果”的表述，勢必承認人工智能“智力成果”的“作品性”。其實，這種顧慮是多余的。大陸法系著作權法國家多數(shù)堅持“創(chuàng)作作品的自然人是作品作者”的理論，絕對排除自然人以外的主體可以成為作品的作者?！? 〕但是，隨著科技的發(fā)展，這種理論受到社會現(xiàn)實的沖擊，各國逐步接受了著作權主體擴大的理論，法人或者其他主體可以成為作品的作者?！?0 〕我國《著作權法》制定之初，法人能不能成為作者，法人能否享有作品的精神權利，是爭議最大的問題之一。最終，《著作權法》規(guī)定了法人可以像自然人一樣創(chuàng)作作品，也會像人一樣享有作品的精神權利和其他權利?！?1 〕足見，把“智力成果”和“自然人”必然聯(lián)系的觀點不能成立。在不承認自然人之外的主體可以是作者的國家，人工智能即使創(chuàng)作出再好的“作品”，因為不承認自然人之外的“人”可以創(chuàng)作，由于人工智能的“非人性”，所以人工智能“智力成果”必然不會對應著作權法制度的“作品”。在承認法人或者法人之外的“非生命”主體可以“創(chuàng)作”，可以是作品“作者”，可以享有作品著作權的國家，〔12 〕“非人性”的機器人沒有被排除在“創(chuàng)作”主體的范圍外，“非人性”的機器人有成為作品“作者”的可能性和基礎，至少沒有絕對障礙，因為，承認“法人作者”的國家普遍采用“法律擬制”技術，法律把一定的主體擬制為法律上的“人”。在著作權法領域，法律把不具有生命力和創(chuàng)造力的法人和其他組織擬制為作者?！?3 〕以“視為作者”原則，對作品的“事實作者”和“法律作者”加以正確區(qū)分，作品的“創(chuàng)作者”是作品的“事實作者”，法律擬制“作者”是作品的“法律作者”。最終，由作品的“法律作者”享有作品的著作權，徹底顛覆了大陸法系國家，作品的“創(chuàng)作者”只能是“自然人”的理論，作品的“作者”之外的“無生命”主體有機會被法律擬制為“作者”，而享有作品的著作權。〔14 〕筆者認為，在承認“視為作者”原則的國家里，人工智能可以被擬制為人工智能智力成果的“法律作者”或者被擬制為“事實作者”，“法律作者”可以享有人工智能作品的著作權，“事實作者”不享有人工智能作品的著作權，這只是一個立法技術問題，理論上沒有障礙。

人工智能產生“智力成果”是一種正常社會現(xiàn)象，并且產生的“智力成果”有多種，如果產生具有新穎性、創(chuàng)造性、實用性的技術信息或者技術方案，可能屬于專利法保護的客體，〔15 〕但人工智能撰寫的具有“獨創(chuàng)性”的專利“權利要求書”有成為“作品”的可能，已經有法院判決確認“權利要求書”的“作品性”?！?6 〕如果人工智能產生的“智力成果”是具有商業(yè)價值并未公開的技術信息和經營信息，則屬于商業(yè)秘密，應該獲得商業(yè)秘密法律的保護。〔17 〕如果產生的“智力成果”屬于獨創(chuàng)性的表達，則屬于著作權法保護的客體——作品。

如果人工智能與著作權有關，那么一定是“智力成果”，著作權法保護的是一種獨創(chuàng)性的智力成果。〔18 〕其中的旨趣在于，部分學者盡量不用“智力成果”、“創(chuàng)作”等表述，就是逾越不過人腦和電腦的關系，在回避人工智能代替人進行思考、行動和創(chuàng)作的事實。筆者認為，即使采用人工智能智力成果的表述，也未必必然得出人工智能智力成果是著作權法作品的結論。因而，學界回避人工智能“智力成果”的表述沒有實質意義。

筆者認為，人工智能“生成物”、“生成內容”等表述不是《著作權法》正式意義的表述，采用人工智能“智力成果”或者“智力表達”稱謂，是較為妥當?shù)倪x擇?！爸橇Τ晒焙汀爸橇Ρ磉_”的表述在立法上已經得以正式確立，〔19 〕并且為被學界普遍接受?！?0 〕

三、人工智能智力成果不可版權性觀點的進路之辯

王文認為，即使人工智能生成的內容和表現(xiàn)形式與人類所創(chuàng)作的作品類似，但需要從人工智能生成物的生產過程判斷是否是作品?！?1 〕筆者認為，該種觀點有待商榷。著作權法只保護獨創(chuàng)性的表達，不保護作品的創(chuàng)作過程，以創(chuàng)作過程判斷人工智能智力成果是否是作品，難免不適當。1976年美國《版權法》102條第2款的規(guī)定，不保護思想觀念、程序、工藝、系統(tǒng)、操作方法、概念、原則和發(fā)現(xiàn)。〔22 〕《TRIPs協(xié)議》第9條2款的規(guī)定，版權的保護僅延伸至表達方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或數(shù)學概念本身?！?3 〕各國普遍遵循思想和表達二分法的著作權法原理，著作權法對產生作品的過程不予保護，著作權法只保護最終的“成品”——“獨創(chuàng)性表達”，也就是保護外在的表達形式。作者的思想、作品中的情節(jié)、橋段都不屬于著作權法保護的范圍。判斷“智力成果”是否是作品，著作權法只能依據(jù)展現(xiàn)在外的表達判斷是否具有獨創(chuàng)性，無法察知創(chuàng)作者的真實意圖和想法，作者是如何把作品創(chuàng)作出來，更不是著作權法調整的范圍。就如同婚姻法無法深入每一人的內心，探求每一位離婚者離婚的真實意圖?；橐龇ㄖ荒軐﹄x婚者的外在手續(xù)合法性進行考察，判斷是否符合離婚的要件。因而，“假離婚”是一個偽命題。同理，著作權法不保護作品的創(chuàng)作過程，無法真正探知作品創(chuàng)作過程中的真實情況，也無法掌握作品創(chuàng)作過程中參與主體的內心情況。例如，在人工智能生成作品過程中，無法探知究竟是機器人自身“算法”的結果，還是機器人操控者的“智力創(chuàng)作”的結果，或者兩者共同的結果，并且已經超出著作權法的范圍。

著作權的客體是作品，依據(jù)《著作權法實施條例》，智力成果具備以下條件，才是“作品”：一是指文學、藝術和科學領域內的智力成果；二是具有獨創(chuàng)性；三是可能被復制?！吨鳈喾▽嵤l例》提到了獨創(chuàng)性，但是沒有獨創(chuàng)性的定義和解釋，也沒有相應的判斷標準。獨創(chuàng)性也稱為原創(chuàng)性，要求作品是作者獨立完成，不是抄襲和剽竊而來，并且作品具有最低限度的創(chuàng)造性?！?4 〕著作權法允許作品的偶合，雖然不同作品具有相似性，只要作品是獨立完成，即具有獨創(chuàng)性，仍然都能各自產生獨立的著作權。〔25 〕就創(chuàng)作事實而言，思想和情感屬于思想范疇，表達屬于客觀范疇，著作權法保護具有客觀性的獨創(chuàng)性表達。

王文認為人工智能生成內容是應用算法、規(guī)則和模板的結果，〔26 〕也有持類似觀點的研究者?！?7 〕筆者認為，該種觀點有待商榷。首先，算法、規(guī)則和模板不全是著作權法的除外保護的范圍；〔28 〕其次，判斷一種智力成果是否是作品，應該以是否具有獨創(chuàng)性的表達為標準。即使人工智能是應用算法、規(guī)則、模板創(chuàng)作完成“智力成果”，只要表達具有獨創(chuàng)性，也不影響對作品性的判斷；再次，智力成果是否是作品，與作者采用何種方式和方法創(chuàng)作作品無關。就如著作權法保護一幅美術作品，依據(jù)是畫的獨創(chuàng)性，而不論畫家采用什么材料和成分，又如何輔助一定的工具和技術把畫完成。著作權法對采用何種方法創(chuàng)作作品并不在限定之列，況且大千世界，創(chuàng)作作品的方法和手段千變萬化，法律不可能對每一種創(chuàng)作作品的方法予以規(guī)制和考量。

隨著科技的發(fā)展，機器人深度學習的能力不斷提高，人機融合現(xiàn)象成為常態(tài)，機器人完全可以像人一樣思考和推理，甚至可以采取理性行動超越人類。AlphaGo脫離棋譜戰(zhàn)勝人類，再一次證明機器人的運算能力、智力活動速度在一定程度上不比人遜色。同理，在機器人創(chuàng)作方面，機器人擁有超大的數(shù)據(jù)庫，短時間可以高效檢索、學習、比對海量引用素材，創(chuàng)作出海量作品。微軟“小冰詩集”以豐富的量、優(yōu)秀的質，贏得了公眾極高的評價。人工智能用算法、規(guī)則、模板與人類采用各種工具創(chuàng)作作品無異，各種算法、規(guī)則、模板等同于人工智能在創(chuàng)作中所采用的工具。在人機融合過程中，對于產生的智力成果，難以作到區(qū)分出人類的創(chuàng)作成分與人工智能創(chuàng)作的成分，其實人工智能中有人的因素，人的創(chuàng)作中也有人工智能的因素，單獨以人工智能的工作原理和工作過程來否定智力成果的可版權性和作品性，明顯是不妥當?shù)摹?/p>

王文認為人工智能的本質是應用“人”的“智能”，但是人工智能生成物不是作品。〔29 〕筆者認為，此觀點有待商榷。該觀點否決了人工智能的“創(chuàng)作性”，認為人工智能的本質是應用“人”的“智能”，而非機器的“智能”。如果該觀點成立，實質是指人工智能沒有人的創(chuàng)作活動，人工智能只是人的工具，人工智能利用了人的智力，間接創(chuàng)作出了作品。筆者認為，如果把人工智能作為工具對待，那么人工智能所創(chuàng)作的作品其實是背后人的“智力成果”，著作權不是歸人工智能享有，而是歸人工智能背后的人享有。僅僅認可是人工智能背后人的作用產生智力成果，但是不認可智力成果的作品性，也不認可由人工智能背后的人享有人工智能的著作權，明顯不妥。

王文認為人工智能生成物不是作品，因而不考慮人工智能生成物的歸屬問題。〔30 〕筆者認為，該觀點有待商榷。如果人工智能智力成果被認定為作品，是著作權法的客體，必然按著作權法關于作品權利主體和歸屬的制度確定人工智能智力成果的歸屬，由作者享有作品的著作權。即使不構成著作權法意義的作品，人工智能智力成果可能構成物權法意義的物，也應該以物權法確定物的歸屬。當人工智能智力成果達到“獨創(chuàng)性”就受著作權法保護，沒達到“獨創(chuàng)性”但是具有價值，根據(jù)“物盡其用”原則，也存在物權或者財產權的歸屬問題。

王文認為，對于那些由人工智能生成的，但在表現(xiàn)形式上與人類創(chuàng)作的作品類似的內容而言，如果人工智能的操控者并未披露其真實的生成過程，相反，此人還在該內容上署名，對外表明自己是創(chuàng)作者，則由于署名有推定作者身份的法定效力。除非質疑者有相反證據(jù)證明該內容源自人工智能對算法、規(guī)則和模板的運用，則在實然狀態(tài)下，該內容仍然會被認定為作品并受到著作權法的保護，人工智能的操控者也將被認定為作者并享有一系列著作人身權和著作財產權?！?1 〕

王文的前半部分認為人工智能“智力成果”只是算法、規(guī)則和模板的結果，即便在表現(xiàn)形式上與人類創(chuàng)作的作品幾無差別，如機器人生成的人像素描和財經報道等，由于是應用算法、規(guī)則和模板的結果，其生成過程沒有給人工智能留下發(fā)揮其“聰明才智”的空間，不具有個性特征，該內容并不符合獨創(chuàng)性的要求，不能構成作品?！?2 〕但在王文的后半部分，有限承認部分人工智能智力成果是作品，并且適用“推定作者”原則確定了人工智能智力成果實際操控者是作者，還進一步確定了人工智能智力成果的歸屬，由人工智能操控者享有人工智能作品的著作人身權和著作財產權。

筆者認為，王文關于該問題的論述，存在違反著作權法基本原理和違反邏輯的情形。

第一，承認人工智能智力成果與人類創(chuàng)作作品高度類似，但是仍然否定人工智能的可版權性。承認人工智能智力成果與人類創(chuàng)作作品高度類似、幾無差別，其實就是承認人工智能智力成果的外在表現(xiàn)和表達與人所創(chuàng)作作品的表達沒有實質區(qū)別，根據(jù)著作權法保護表達的原理，人工智能智力成果就是實實在在的作品。

第二，判斷智力成果是否是作品應該堅持客觀標準。如果人工智能的操縱者，不披露真實的人工智能智力成果的生成過程，并且還在該內容上署名，對外表明自己是創(chuàng)作者，則推定作者的身份，并且享有人工智能作品的著作權，包括人身權和財產權。如果人工智能操縱者對外披露了生成過程，就不是作品，如果沒有披露的情況下就是作品。這不是一種依據(jù)客觀標準對客觀事實的表述，是一種主觀標準。作品如同孩子出生，是一種實然狀態(tài)，是一種客觀存在，我們不能因為是否披露孩子的父母而決定孩子的存在與否。我們只能說，因為沒有披露孩子的父母，孩子可能是“孤兒”，但是孩子仍然是孩子，不會因為主觀的因素而發(fā)生變化。該文關于作品的該觀點是主觀標準，如果堅守客觀標準，而不論作品怎么創(chuàng)作出來，不管你喜歡與否，作品就是作品。

第三，從實然角度看，對于人工智能智力成果的產生過程披露與否，應當不影響作品的成立。作品是一種實然狀態(tài)，是一種客觀存在。既然不承認人工智能智力成果的作品性，就是不披露產生過程，那么仍然不會是作品。這一點，恰恰違反了客觀標準，并且有違邏輯。

第四，作品存在是推定作者的前提和基礎。如果沒有作品存在，何來作者署名權？何來通過署名的外觀推斷人工智能的操縱者是人工智能作品作者的基礎？著作權法的“推定作者”的前提必須要有作品的客觀存在，既然不承認人工智能智力成果的作品性（就是不披露也沒有作品性），因此就沒有推斷作者的存在基礎。不能因為在智力成果上署了名，而倒推智力成果具有作品性，只有先認可智力成果的作品性，才有推定作者存在的基礎。

第五，如果認可人工智能智力成果的作品性，那么人工智能的操縱者明顯不是人工智能的創(chuàng)作者，〔33 〕由操縱者享有人工智能作品的著作權缺少必要理論支撐和過渡。如果承認“視為作者”原則，人工智能的操縱者可以是人工智能作品的“法律作者”，正因為是人工智能作品的作者，則當然享有作品的全部著作權。

當前關于人工智能可版權的研究正在高速發(fā)展中，國內部分學者認為人工智能智力成果達到“獨創(chuàng)性”，既然是著作權法作品，就應該得到著作權法保護。吳漢東認為，雖然機器人不是具有生命的自然人，也區(qū)別于具有自己獨立意志并作為自然人集合體的法人，將其作為擬制之人以享有法律主體資格，在法理上尚有斟榷之處，但是人工智能生成之內容，只要由機器人獨立完成，即構成受著作權保護的作品。〔34 〕易繼明認為，應該堅持客觀標準來判斷人工智能的獨創(chuàng)性，達到了“獨創(chuàng)性”，就是著作權法保護的作品?！?5 〕王小夏、付強認為，人工智能創(chuàng)作物若符合“獨創(chuàng)性”條件，仍應被認定為作品?！?6 〕

四、不認可人工智能智力成果可版權性的危害

隨著互聯(lián)網科技的高速發(fā)展，新型作品不斷出現(xiàn)，網絡視頻、網絡直播、網絡游戲等作品頻現(xiàn)人們的生活，人工智能在新型作品中發(fā)揮了重要作用，人工智能智力成果在生活中逐漸成為常態(tài)，不認可人工智能智力成果的法律地位，嚴重與社會現(xiàn)實不符。

危害一：影響對作品獨創(chuàng)性的認知和判斷。“可版權性”是指智力成果可以作為著作權法的作品予以保護，是一個動態(tài)變化的概念。由于英美法系版權法和大陸法系著作權法哲學基礎的差異，英美版權法偏重對作品財產權的保護，而弱化作者對作品的影響，美國版權法只在視覺藝術方面承認作者的精神權利?！?7 〕而大陸著作權法強調作者在作品的不可動搖的地位，各國著作權法有作品精神權利或者人身權的規(guī)定，并且明確規(guī)定著作權人身權不得轉讓、不得許可、不得放棄，實踐中，造成著作權人身權與民法人身權難以區(qū)分，受制于民法人身權理論影響，著作權人身權成為作品流轉和版權貿易最大的障礙，并且造成實踐中，作品人身權不得轉讓理論無法正常堅守?？砂鏅嘈缘姆秶诎l(fā)生變化，事實作品也逐步納入版權法保護的范圍?！蔼殑?chuàng)性”是判斷智力成果是不是作品的客觀標準，獨創(chuàng)性包括兩個層面的含義，第一，智力成果由作者獨立所完成，第二，具有最低限度的創(chuàng)作。世界各國認定獨創(chuàng)性的標準不一，美國有“額頭冒汗”理論，英國有“勞動回報”理論，瑞士、荷蘭、比利時等大陸法系國家用“勤奮標準的判斷方法”。〔38 〕也有觀點認為，獨創(chuàng)性有高低之分。作者的思想、身份、創(chuàng)作過程等因素，不是判斷作品獨創(chuàng)性的標準和依據(jù)。如果不認可人工智能智力成果版權性，將對認定作品的獨創(chuàng)性理論造成沖擊。

危害二：不利于人工智能產業(yè)的健康發(fā)展。世界各國紛紛把發(fā)展人工智能產業(yè)作為優(yōu)先發(fā)展的產業(yè)予以考慮，發(fā)達國家把發(fā)展人工智能作為國家戰(zhàn)略，中國也不例外。2017年發(fā)布了《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，人工智能的發(fā)展進入新階段，對中國的社會造成深遠影響，中國正在移動互聯(lián)網、大數(shù)據(jù)、超級計算、傳感網、腦科學等領域加強進一步的投資和發(fā)展，積極倡導“互聯(lián)網+”的經濟模式。當前，新一代人工智能發(fā)展，推進了經濟轉型，加快了經濟結構調整，改變了人們的生活方式。人工智能是助力中國科技騰飛的最好機會，中國具有人才優(yōu)勢、市場優(yōu)勢、資金優(yōu)勢、創(chuàng)新的商業(yè)模式，在人工智能領域的學術論文數(shù)量已經位居世界第一。〔39 〕社會各行各業(yè)整體推進，正在引發(fā)互鏈式突破，促進經濟社會各階層、社會各領域從數(shù)字化、網絡化向更高智能化的程度加速前行。

在新興產業(yè)中，人工智能智力成果已經發(fā)揮重大作用，人工智能的發(fā)展引發(fā)法律和社會倫理的再思考。〔40 〕社會的現(xiàn)實是，在視聽作品、電子游戲、軟件中，大量成分是人工智能智力成果。當學界還在討論這些人工智能智力成果是不是作品的時候，廣大消費者早已經在消費人工智能作品，并沒有在意這些作品是人創(chuàng)作還是機器人創(chuàng)作。人工智能版權領域也是全新領域，蘊含巨大商機，對版權貿易具有重大影響，不認可人工智能智力成果的可版權性，將嚴重影響人工智能產業(yè)的健康發(fā)展。認可人工智能智力成果的法律地位，是產業(yè)利益的必然要求。

危害三：不保護人工智能作品，不利于著作權法的發(fā)展。因為人工智能的“非人性”，而不認可人工智能智力成果的“作品性”，對客觀存在于社會與人的作品無異的有價值的人工智能智力成果視而不見，不符合著作權法的精神。著作權制度具有鼓勵創(chuàng)新、激勵創(chuàng)作、保障更多人有學習的機會之功能。不保護人工智能作品將會造成版權秩序混亂、版權糾紛增加之風險。

即使法律不承認人工智能的人格或者權利主體資格，或者不認可人工智能“法律擬制作者”地位，人工智能作品完全可以脫離作品的主體對作品進行保護。社會不斷發(fā)展進步，大量“無主作品”、“孤兒作品”出現(xiàn)在社會中，我們不能因為無法確定作品的作者而否決這些作品的本質，也不能消滅這種社會現(xiàn)象。

民事主體是不斷擴大的狀態(tài)，由自然人到法人，再到無生命的其他主體，知識產權的主體也是一樣，主體在不斷擴張，作品和作者的關系也從天然的依附發(fā)展到可以獨立存在。至少在部分國家的著作權法中，沒有明確排除“非生命主體”可以是作品的作者，人工智能被解釋為或者被認可為作品的“作者”沒有理論障礙。

筆者認為，目前不認可人工智能可以是作品作者的理論，明顯是受到大陸法系著作權法“自然人是作者”、“作品精神權利不得轉讓”、“由創(chuàng)作者享有作品著作權”等理論的束縛。這些著作權法理論已經受到了國內部分學者的質疑。〔41 〕“作品體現(xiàn)人格”的觀念已經成為作者權體系的負累，成為一種負擔和限制?！?2 〕已經有學者認為人工智能具有有限人格，〔43 〕也有人認為權利主體的外延，不再限縮于生物學意義上的“人”，物種差異不再視為獲取權利主體地位的法律障礙，人工智能享有權利。〔44 〕

筆者認為，人工智能的智力成果不一定體現(xiàn)“人格”，但是可以成為獨創(chuàng)性的表達。當人工智能智力成果與人的智力成果無異時，傳統(tǒng)版權法制度在確定人的作品作者和著作權歸屬的時候略占優(yōu)勢，在認定人工智能作品的作者時顯得力不從心，會糾結究竟是人工智能的操縱者是作者，還是人工智能是作者，或者另有其主。但是，應該遵照一個邏輯，人工智能作品是一個客觀事實，本身是有“作者”，只是確定“作者”變得更為復雜。既然是作品，著作權法應該予以保護，以發(fā)揮著作權法之價值。

五、人工智能智力成果的版權保護模式探索

認可人工智能智力成果作品性的學者不在少數(shù)，在認可人工智能智力成果的作品性前提下，對人工智能智力成果的保護模式進行了嘗試性的探討。不論觀點正確與否，是否能滿足社會的實際發(fā)展需要，這些都不重要，至少對推進我國人工智能智力成果的立法和保護有所貢獻。

（一）現(xiàn)有理論關于智力成果的版權保護模式

模式一：合同約定。易繼明教授認為，對人工智能作品的著作權歸屬首先應該重視投資人的利益，需要重新重視人工智能設計者、所有者、使用者之間的合同安排，并且按照合同優(yōu)先的原則確定權利、解決權屬糾紛，如果沒有約定的情況下，則應該建立以所有者為核心的權利歸屬制度。〔45 〕

該模式具有進步意義，首先在認可人工智能智力成果的作品性前提下，在人工智能投資人、人工設計者、人工智能所有者、人工智能作品的使用者之間進行利益平衡，通過契約以各方自由約定人工智能智力成果歸屬的方式，優(yōu)先對人工智能作品的歸屬進行了制度安排，可以減少紛爭，利于解決實踐問題。

筆者認為，該模式雖然具有進步意義，但是面臨著作權法基礎理論的限制。第一，沒有體現(xiàn)人工智能本身的價值和作用。人工智能在人工智能作品的創(chuàng)作中，是承擔主要作用或是輔助作用，有待進一步研究。如果人工智能本身在人工智能作品創(chuàng)作過程中承擔主要作用，則有成為“作者”的可能性。如果發(fā)揮的僅僅是輔助作用，人工智能不是人工智能作品的創(chuàng)作者，也不是人工智能作品的作者?？陀^條件所限無法確定人工智能作品的創(chuàng)作人和作者，或者依據(jù)現(xiàn)有法律技術，暫時無法精準確立人工智能智力成果的作者，但我們不能忽略人工智能的“人格性”的可能。“合同約定”模式，其實是不承認人工智能可以是作者，事實上是把人工智能當作了人的工具，而沒有人格。第二，受制于作品人身權不得轉讓的理論限制。大陸法系著作權法普遍規(guī)定，作品的人身權不得轉讓。〔46 〕在合同約定人工智能作品的著作權歸屬過程中，作品的精神權利如何處置，應該是一個重大的理論與實踐問題。第三，受制著作權法原始取得著作權的理論。原始取得作品著作權是指通過創(chuàng)作或者法定的方式，一手取得作品著作權的情形，職務作品是法定原始取得著作權的形式之一。通過繼承、轉讓、合同約定取得作品著作權，是最為常見的繼受取得作品著作權的方式。在人工智能智力成果的歸屬方面，第一層面談的是人工智能作品的原始取得問題，合同約定取得著作權，其實就是著作權的轉讓問題。

模式二：賦予人工智能人格。世界范圍內，人工智能能否成為民事主體，是全新的理論，目前沒有先例可循，有零星的消息稱“沙特承認人工智能的國籍”。根據(jù)民法、國籍法理論，只有當一個個體是一國民事法律的主體之后，〔47 〕才成稱為“國民”，才能享有國籍，享有民事權利?！?8 〕其是民事主體，則享有民事權利和民事義務。知識產權法是民法的特別法，著作權主體的規(guī)定適用于民法關于民事主體的規(guī)定，作者的范圍由如下民事主體構成：自然人、法人、非法人單位、個體工商戶、合伙組織等。只要這些主體創(chuàng)作的獨創(chuàng)性的作品，應該一同視為作者?！?9 〕

有學者認為人工智能具有有限人格，〔50 〕也有人認為權利主體的外延，不再限縮于生物學意義上的“人”，物種差異不再視為獲取權利主體地位的法律障礙，人工智能享有權利。〔51 〕賦予人工智能人格，短時間很難被公眾所接受，以“非人性”觀點反對的為多數(shù)，認為智力活動是創(chuàng)作的實質要件，認為人的創(chuàng)作勞動才是作品創(chuàng)作的本質工作。正如筆者前面所闡述的，如果堅持大陸法系作者權法理論，沒有人工智能擬制人格的存在空間；在英美版權法國家，人工智能被擬制為特殊的人格完全具有可能；但是英美法雖然擬制無生命的法人、其他組織為創(chuàng)作者，法律作者具有豐富經驗，但是動物能否成為新的民事主體，人工智能能不能成為民事主體，還沒有明朗的態(tài)度。

其實權利的主體并沒有限定在自然人和法人等，物種差異不再視為獲取權利主體地位的法律障礙，權利主體的范圍并非是固定不變的，而是處于不斷的擴張狀態(tài)中，不同群體之間的實力變化往往直接影響權利主體的外延?！?2 〕承認人工智能的人格仍然需要很長的路要走，最初，法人能創(chuàng)作、法人能犯罪的理論難以被人普遍接受，但是，現(xiàn)在這些問題已經不是問題。當筆者在多次學術活動中提到動物的民事主體擴張、動物可以享有權利的學術問題，馬上會遭到學界部分專家的反對，大多以“怎么能把畜生和人相提并論”“如果承認動物的民事主體地位，動物不是和人一樣”類似觀點駁斥作者。

筆者認為，“法律擬制”是一種正?，F(xiàn)象，“虛假”的民事主體在某些方面雖然能享有和真實民事主體相同的權利，但是關于一些天然的權利，只有人才能享有，比如結婚等。承認民事主體不是與人爭權利，而是便于規(guī)制一種社會秩序。當面臨解決人工智能民事主體資格的法律問題時，面臨同樣的尷尬境地，有人始終會認為不能讓無生命的機器人超出人的控制范圍，所以不能是人工智能作品的“作者”。

筆者認為，在未來可以把人工智能作為新的民事主體對待，享有民事權利，能像人一樣思考、同樣也能像人一樣創(chuàng)作、也能對人工智能作品享有完整著作權。這個問題的實現(xiàn)，需要社會公眾樸素觀念和情感的轉變。同時，需要民法首先獲得突破，對民事主體進行擴張，以致可以涵蓋有生命的動物、也可以涵蓋沒有生命的人工智能等。

筆者認為，作品作者和民事主體之間雖然存在關聯(lián)性，但是人工智能智力成果的可版權性畢竟是著作權法領域的核心問題，最終需要從著作權法方面予以回應。具體步驟如下：第一步，修改民法，擴大民事主體的范圍。至于民事權利，是民事主體的應有之義，是下位法律概念，承認特殊主體的民事主體地位，這些主體當然享有相關民事權利。第二步，修改著作權法關于作者、權利歸屬的相應制度。目前，關于人工智能民事主體的理論，主要停留在賦予人工智能民事主體和民事權利方面，對著作權領域作者地位的認定方面缺乏深入論證。以“視為作者”原則為核心，構建新的著作權主體制度、雇傭作品制度、作品權屬制度，應當是歷史的必然。

（二）筆者關于人工智能智力成果版權保護模式之進路

模式一：把人工智能作品作為“孤兒作品”予以保護。隨著互聯(lián)網科技的發(fā)展，海量作品涌現(xiàn)網絡，有些作品沒有作者署名或者查找不到作者的情況多發(fā)，“孤兒作品”的概念應運而生。對這種著作權人身份不明或著作權人身份確定但無法聯(lián)系的作品，參照日常生活中“孤兒”的概念，把該類作品作為“孤兒作品”對待?！肮聝鹤髌贰焙推渌髌凡o實質差異，對“孤兒作品”的利用同樣可以達到促進文化傳播的目的?！?3 〕在人工智能智力成果與人的智力成果沒有實質差別的情況下，作品的外觀沒有區(qū)別，作品的藝術價值沒有區(qū)別，如果存在區(qū)別也僅僅在于創(chuàng)作作品的主體不同。一般情況下，發(fā)現(xiàn)和認定作品的作者較為容易，確定作品的著作權歸屬也非常容易。但是，在人工智能智力作品的情況下，計算機、機器人、人工智能的操縱者和管理者在作品的創(chuàng)作過程中的地位和作用更加復雜，造成認定作者困難，大家會認為是計算機的功勞，但是沒有幾個人愿意把智力成果真正賦予人工智能本身。

現(xiàn)實生活中，公眾的注意力集中在作品的使用價值上，至于作品的創(chuàng)作者、作者是誰，顯得不重要，只有在作品流轉中對確定作品的權利歸屬具有重要意義。當我們還在糾結人工智能智力成果的作者是誰的時候，作品的使用已經非常普及。雖然我們暫時找不到作品的作者是誰，但是不影響作品的價值、不影響對作品的保護和利用。況且在人工智能作品方面，只是暫時無法確定人工智能作品的作者，暫時對人工智能作品在流轉和作品經濟價值的再分配方面造成一定影響。

人工智能作品的作者不好確定或者表面上沒有作者，著作權是私權，我們也不能因為作品作者的情況特殊性，而否決作品本身的客觀實在，人工智能作品不能成為“免費午餐”，需要盡快確立使用規(guī)則。學者建議的“準強制許可+提存”模式具有可行性，可以由國家著作權行政管理部門指定專門機構負責批準利用“孤兒作品”的申請。該機構的職能應僅能批準他人使用“孤兒作品”，而不能轉讓“孤兒作品”的著作權。同時，應該盡快建立“孤兒作品”的數(shù)據(jù)庫，該機構還應及時登記、公示被許可使用“孤兒作品”的信息，為便于著作權人知曉作品的利用情況、方便后續(xù)使用者使用同一“孤兒作品”?！?4 〕

但是，該種保護人工智能智力成果方法只是權宜之計。人工智能作品的作者只是暫時確定困難，事實屬于有主作品，只是防止因人工智能作品著作權不受保護而陷入混亂的境地，傷害到人工智能產業(yè)等情況的一種臨時的保護方法，最終仍需制定人工智能作品的法律歸屬原則。

模式二：以“視為作者”原則安排人工智能智力成果的歸屬。美國版權法注重作品財產權的保護，更加適應社會的發(fā)展，在應對新型視聽作品、計算機軟件等多人作品過程中，曾經以“合作作品”原則確認多人作品的作者并安排著作權的歸屬，所有參與創(chuàng)作的人都是作者，共同享有合作作品的著作權?！?6 〕但是現(xiàn)實中，權利人眾多，不利于談判、不利于交易順利達成、不利于作品的傳播。經過司法判例的長期發(fā)展，美國1909年版權法創(chuàng)立了“視為作者”原則，也稱為“雇傭作品”的原則，1976年版權法對“視為作者”原則進行了重新定義?！?6 〕英國也有類似美國版權法“視為作者”制度，作品的創(chuàng)作者之外的人可以是作品的“作者”，以“法律擬制”技術對作品的事實作者（實際創(chuàng)作者）——創(chuàng)作者和作品的法律作者（雇主、投資人、制片者、委托人、人工智能的操控者等）作有效區(qū)分。以“法律擬制”技術解決作品事實作者與作品權利人不相符的情形，“擬制血親”、“法人制度”、“收養(yǎng)制度”都是法律擬制的典型制度。在現(xiàn)實生活中，沒有生孩子的婦女可以成為孩子媽媽，與親生媽媽一樣享有法律權利、承擔法律義務，她是法律上的媽媽，不是生理上的媽媽，法律關系并行不悖。

筆者認為，關于人工智能智力成果的著作權歸屬，我們可以大膽嘗試采用法律擬制技術，參照美國版權法“視為作者”原則（“雇傭作品”原則）把沒有實際參與創(chuàng)作的主體（人工智能的投資者、人工智能的管理者、人工智能的實際操控者等）視為人工智能作品的法律作者，正因為是作者，所以享有人工智能作品完整的著作權，我們不再追究他（她）、法人（組織）是否創(chuàng)作作品。真正的事實作者（人工智能的設計者、研發(fā)者、人工智能等），不享有人工智能作品的著作權。

中國著作權法也有與美國版權法“視為作者”原則（“雇傭作品”原則）類似的制度——“職務作品”制度。但是，“職務作品”制度的內涵和外延明顯與“視為作者”原則不符，中國的“職務作品”制度非常復雜，并且與社會實踐不符，其實與用人制度尚未完全市場化有關。當下，雇主（可以是法人、非法人組織、自然人）雇傭雇員（可以是法人、非法人組織、人工智能、自然人）創(chuàng)作不可分割，共同共有合作作品的情形成為常態(tài)。例如，電影作品、視聽作品和計算機軟件作品等。但是實踐中，把這些特殊的多人作品不作為“合作作品”對待，而是作為“雇傭作品”對待，由作品的法律作者（投資人、制片者、軟件開發(fā)者）享有著作權，其他事實參與作品創(chuàng)作的主體不享有作品的著作權，只能依據(jù)合同，獲得報酬?！?7 〕中國《著作權法》第16條是類似美國“雇傭作品”的“職務作品”的制度。該條第1款是“一般職務作品”的規(guī)定，員工（雇員）在職務關系（雇傭關系）存續(xù)期間所創(chuàng)作作品的著作權歸實際創(chuàng)作人員工（雇員）享有，而不是歸單位（雇主）享有，但是在兩年內，單位（雇主）享有對作品優(yōu)先使用的權利。該條第2款是“特殊職務作品”的規(guī)定，員工（雇員）在職務關系（雇傭關系）存續(xù)期間利用法人或者其他組織（雇主）的物質技術條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織（雇主）承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品，員工（雇員）享有作品的署名權，作品的其他著作權歸法人或者其他組織（雇主）享有。中國特殊職務作品制度與美國版權法“視為作者”原則最為接近，結合《著作權法》第11條“法人或者其他組織視為作者”的規(guī)定，視“法人或者其他單位”為作品的法律作者，由法人或者其他單位享有“職務作品”的著作權。但是，與美國版權法“視為作者”存在重大差異?！?8 〕中國在參照美國版權法“視為作者”原則中，存在英美法系版權法和大陸法系著作權法思想雜糅的情形，并且還存在天然的矛盾。為順利解決人工智能智力成果的可版權性問題，重構中國“職務作品”是當務之急，也是重中之重。

結語

隨著科技高速發(fā)展，云計算、人工智能成為當下社會的主要特征，在互聯(lián)網、電影、游戲、軟件等方面，大量人工智能創(chuàng)作作品出現(xiàn)，這些作品具有很高的獨創(chuàng)性，同時能發(fā)揮很大的市場價值。這些人工智能智力成果與自然人所創(chuàng)作的作品在某些方面沒有差異，讓人難以區(qū)分。如果不認可該類“非人性”所創(chuàng)作智力成果的“作品性”，無疑是雪上加霜，一方面是具有很大價值的人工智能產業(yè)市場，另一方面不認可人工智能的作品地位，勢必造成人工智能智力成果成為“免費午餐”、合法權利得不到保護的境地。這種局面與發(fā)展人工戰(zhàn)略的國家戰(zhàn)略不符，與著作權法激勵創(chuàng)作，方便公眾學習的精神相悖，與社會現(xiàn)實嚴重脫節(jié)，在法律層面確立人工智能智力成果的作品法律地位，利大于弊，如果糾結在傳統(tǒng)著作權法制度之中，以“非人性”而否決人工智能智力成果的作品性，會錯失發(fā)展人工智能的大好時機。

在法律層面應當正式盡快形成人工智能“智力成果”的規(guī)范表述，完善人工智能智力成果的“獨創(chuàng)性”判斷標準，把“獨創(chuàng)性”作為判斷人工智能智力成果“作品性”的唯一標準，只要人工智能智力成果達到獨創(chuàng)性，就是著作權法作品，就應該獲得著作權法保護。突破民法民事主體制度的限制，逐步擴大民事主體的范圍，擴大“無生命”民事主體范圍，為人工智能具有法律人格創(chuàng)造條件。對傳統(tǒng)大陸法系著作權法的框架和理論進行調整，逐步偏重保護作品的財產權，減少著作權法“作品人身權（作品精神權利）”制度的束縛，對“自然人是作者”、“創(chuàng)作人是作者”理論進行調整。堅持“作者享有著作權”理論，充分發(fā)揮法律擬制技術的作用，承認作品法律作者和事實作者的區(qū)分，修改著作權法著作權主體制度，重構自然人、法人、其他組織、其他生命體的著作權主體制度，重構我國職務作品制度，確立“雇傭作品”概念和原則，以“雇主”、“雇員”、“雇傭關系”安排生活中的新型作品、多人作品參與主體之間的法律關系，擴大“雇主”的范圍，包括自然人、法人、其他組織等，擴大“雇員”的范圍，把無生命主體納入可以視為“雇員”的范圍。

目前，解決人工智能智力成果的歸屬制度有多種方法，孰優(yōu)孰劣有待實踐的進一步檢驗。在承認人工智能可版權性的基礎之上，面臨確定人工智能作品作者困難的社會現(xiàn)實，“孤兒作品”制度可以暫時作為替代規(guī)則，以緩解市場需求的壓力。“視為作者”原則已經深入人心，大膽擬制人工智能為法律作者，由人工智能享有人工智能作品的著作權，事實上，是由人工智能的實際操縱者行使相關權利。也可以把人工智能擬制為人工智能作品的事實作者，同時把人工智能的操縱者、管理者、開發(fā)者、使用者之一或者幾種擬制為人工智能作品的法律作者，由法律作者享有人工智能作品的著作權。這種法律擬制技術的結果，繞開了“作品人身權不得轉讓”理論的束縛，突破了人工智能非人性對人工智能作品著作權主體的限制，并且不違反“作者享有作品著作權”的著作權法基本理論，也減少了法律體系內部的矛盾。

筆者以人工智能的發(fā)展為契機，以人工智能“智力成果可版權性”為研究內容，以相關學術觀點為評價目標，以探尋人工智能“智力成果”的本質，促進早日達成人工智能具有獨創(chuàng)性的“智力成果”是“作品”的共識，以期對建立人工智能“智力成果”的著作權主體和歸屬制度有所貢獻。