摘 要 犯罪未遂是行為人具有犯罪意圖，并且實施犯罪行為后由于意志以外的原因未得逞的一個犯罪狀態(tài)，或者一個犯罪階段。其構成要件從其含義可以分成三個部分：行為人具有犯罪意圖、行為人要有犯罪行為以及行為人的犯罪由于意志以外的原因未得逞。犯罪未遂按照不同的分類可以分為：實行終了的未遂與未實行終了的未遂，能犯未遂與不能犯未遂等。

關鍵詞 犯罪未遂 構成要件 行為人

作者簡介：許凱琿，吉首大學法學與公共管理學院2015級法學理論碩士研究生。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.099

一、犯罪未遂的構成

（一）我國犯罪未遂的主要學說

1.構成要件（齊備）說

犯罪“構成要件（齊備）說”就像字面上的意思，強調構成要件的完備，不同的國家對于犯罪未遂的定義是不同的，有“三要件說”與“二要件說”。我國是典型的“三要件說”國家，犯罪未遂的構成必須齊備以下三個構成要件：行為人具有犯罪的意圖、行為人已經著手實行犯罪、行為人因為自己意志以外的原因沒有達成犯罪結果。三要件缺一不可，法官、檢察官、律師等要評定一個行為人是否構成犯罪未遂則要從上述的三個構成要件去分析與判斷。“二要件說”的典型國家有德國、日本等國家，這些國家認為犯罪未遂只需要行為人實行了犯罪行為且行為人的犯罪行為沒有達到犯罪結果就構成犯罪未遂。“三要件說”與“二要件說”最大的不同點是行為人實行行為是否有意志以外的原因導致行為沒有達到想達到的犯罪目的，即——欲達目的而不能，“能”與“不能”應當是由犯罪分子行為時本人來判斷。何秉松教授還用公式作了一個更細致的說明，指出犯罪未遂與犯罪既遂的基本構成要件并無不同，只是前者在客觀方面的行為、結果和因果關系等的發(fā)展程度和實現程度上不同。

2.主觀目的（實現）說

犯罪分子“主觀目的（實現）說”，是指行為人實施該行為時所要達到的最終目的是否實現了。在司法實踐中行為人實施的行為達到了行為人所期盼的目的即犯罪目的的得逞，且其目的是違法目的，這就構成犯罪既遂，但是也存在另一種情形——犯罪目的已實現但是不成立犯罪既遂，這便是司法中當事人法律認識上的錯誤所導致的，這并不構成犯罪。在司法實踐過程中行為人法律認識錯誤所導致的狀態(tài)也是犯罪未遂構成的一種情況，就像迷信犯等，有犯罪的意圖，但是其行為并不構成犯罪行為，也就不會構成犯罪，但這也是犯罪未遂的一種情形，因沒有導致犯罪結果的出現而構成犯罪未遂。行為人的主觀目的是犯罪未遂構成的重要組成部分，主觀目的的實現便是既遂，而主觀目的未達成則有可能構成犯罪未遂。

（二）犯罪未遂的應然構成

犯罪未遂的構成從我國刑法法條來解釋包括了如下的兩個構成要件：行為人實施了犯罪行為并且由于意志以外的原因未得逞。但是在我看來犯罪未遂應當是由三要件說構成的，也就是直接故意、實行行為以及由于意志以外的原因未實現追求的結果，這才是犯罪未遂。

1.犯罪的先決條件直接故意

犯罪未遂的先決條件是行為人要具有犯罪故意——直接故意。行為人具有犯罪意圖也就是說行為人具有犯罪的直接故意，直接故意表現在行為人的思想上面，也就是說行為人要具有犯罪的想法即主觀上要想實施某一行為或者想要達到某個目的。行為人的直接故意是犯罪未遂的基礎條件，行為人要具有直接故意的想法才會有實施犯罪行為的行為，所以直接故意是犯罪未遂最基礎的構成要件。

2.犯罪未遂的必然要件實行行為

實行行為是犯罪的必然要件，是行為人將犯罪意圖付諸實施的表現方式。行為人的行為分為預備行為和實行行為，預備行為是行為人在犯罪行為實施前的準備工作就如故意殺人罪中的犯罪預備行為中的買刀，提前尋找行為實行的地點等都是預備行為。在我看來犯罪預備階段是犯罪未遂中的一個構成要件，因為預備階段是犯罪意圖得以實現的一個準備階段。當行為人實施犯罪行為時需要對犯罪行為前做出許多的準備，就如制備工具、尋找下手的地點等，所以犯罪預備階段也是犯罪未遂的構成要件之一。

而實行行為是行為人實施犯罪的著手行為，行為人在準備完成后會實行某一行為的動作如偷，搶等行為，只要實行了該行為就是著手了，這就是實行行為的出現。而實行行為是犯罪未遂必不可少的構成要件，行為人有犯罪故意，并采取犯罪行為才會構成犯罪，如果只有犯罪的意圖，沒有犯罪的行為則是不會構成犯罪的，因為法律是不會懲罰意圖或思維的，所以要有犯罪的行為才會構成犯罪未遂。

3.犯罪未遂的結果要件

犯罪行為由于行為人意志以外的原因沒有達到行為人所期望的結果。犯罪預備階段時，由于行為人預備階段被打斷，沒有實施著手行為，也就是行為人犯罪未實現追求的結果。犯罪著手后但未達到所期望的結果是構成犯罪未遂的結果要件，行為人當時沒有達到犯罪意圖的原因不是行為人自己中止，而是由于其他不是自己的原因導致的。所以未實現追求的結果也是犯罪未遂構成要件中必不可少的構成部分。

二、犯罪未遂刑事責任的辨析

犯罪行為要受到處罰，這是各國對于打擊犯罪最有效的處理辦法。當行為人的行為危害到社會法益時就應當受到刑法處罰，這體現了我國罪刑法定原則與平等原則，只要對社會各法益有危害性，按照罪刑法定就應當受到刑法處罰且不應該由于行為人的特殊職業(yè)而受到不同的對待。趙秉志先生指出：“對我國刑法中處罰犯罪未遂的概括規(guī)定，不能機械地理解為是要對一切故意犯罪的未遂行為都定罪判刑，而應對之作辯證的理解，犯罪未遂行為如果綜合全部案情屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的，就應當根據法定的犯罪概念不認為是犯罪?！边@個理論與我國現有的大多數觀點是相同的，不能因為有犯罪意圖就要定罪處罰。犯意并不是處罰的主要原因，最重要的是犯罪意圖是否達到。

犯罪未遂在刑法上是否構成犯罪，不同的罪名是有不同的看法與觀點的，但是在我國刑法上對于犯罪未遂的定罪原則是以不構成犯罪為原則，構成犯罪為例外。行為人實施盜竊行為但是并沒有偷到值得刑法所保護的相關東西，則不構成盜竊罪只是盜竊未遂，對于該盜竊未遂不僅不會定盜竊罪，就更加不會對該盜竊未遂行為給予刑事處罰。

犯罪未遂在刑法量刑方面的規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰?！边@是我國刑法上的規(guī)定，但是在我看來未遂犯量刑的考慮因素并不應該只是考慮實行行為是否完成，還應該考慮是否是由于意志以外的原因而導致的。意志以外原因導致不能實現犯罪意圖從而造成的定罪與量刑是不同的。

（一）實行終了的未遂犯與未實行終了的未遂犯

1.實行終了的未遂犯

我國刑法上對于犯罪行為是否結束分為實行終了的未遂與未實行終了的未遂，實行終了的未遂是指行為人實行犯罪行為的行動已經結束，但是由于意志以外的原因而未達到行為人所希望的結果，也就是行為人的犯罪結果未得逞——就像故意殺人，行為人實行了用刀刺殺的行為并且該行為也結束了，但是由于有人及時打了急救電話，受害人并沒有死亡，導致行為人所期望的死亡結果沒有達到。

2.未實行終了的未遂犯

未實行終了的未遂則是指行為人實行該犯罪行為因為意志以外的原因導致該行為并沒有結束，即實行行為未完成，犯罪結果沒有達成——就像行為人實行搶劫行為時，剛掏出刀便被警察逮捕了，這便是未實行終了的未遂，行為人的搶劫行為并沒有結束就被抓住了。實行終了的未遂犯與未實行終了的未遂犯的定罪是相同的，但是量刑會根據不同的案件情況來進行。就如故意殺人案件，A計劃殺害B，買好了匕首，殺人的時間與地點等都已經計劃好了，但是卻被C發(fā)現，并且報警，在其動手殺人時警察及時出現并抓住了A，這就是未實行終了的未遂犯，若警察是在A殺人行為結束后才出現并將B送醫(yī)，B并沒有死亡，這就是實行終了的未遂犯。這兩種情況的定罪都是故意殺人罪，但是量刑上卻有明顯的區(qū)別，終了犯的量刑明顯是高于未終了犯的。

（二）能犯未遂與不能犯未遂

1.能犯未遂的認識

犯罪行為可以完成且是有實行的可能性的，也就是犯罪是可以既遂的，只要由于行為人意志以外的原因來阻撓，導致犯罪行為沒有完成，這就是能犯未遂。能犯未遂是由于當事人意志以外的原因致使犯罪意圖得不到實現。就不同的罪名來說，能犯未遂也是有不同的裁判，就如盜竊罪中，若行為人不是入室盜竊，只是實施一般的盜竊行為，但是盜竊的金額沒有達到定罪的法定金額，根據我國刑法是不構成犯罪的，又或者實施了盜竊行為但是沒有偷到東西，這也是犯罪未遂，根據我國相關法律是不構成盜竊罪的，也就不會有量刑上的問題存在。但是就盜竊罪中也有入室盜竊的相關處罰，雖然并沒有盜竊到東西但是根據相關刑法規(guī)定是構成盜竊罪的，因為該行為比一般的盜竊行為所帶來的危害性更大。雖然構成盜竊罪但是就量刑上與盜竊罪既遂還是有根本上的區(qū)別，盜竊未遂比照盜竊既遂從輕或減輕處罰。

2.不能犯未遂的認識

不能犯未遂是指由于行為人由于犯罪認識錯誤，而使該犯罪行為在當時是不可能達到既遂的情形。不能犯未遂又分為對象不能犯、手段不能犯。對象不能犯是指行為人對犯罪對象認識出現錯誤，使其犯罪行為所指向的犯罪對象在行為當時是不存在的。如行為人將塑料模特當成了仇人對其開槍。我國刑法對于此類犯罪行為的看法是典型的犯罪未遂。手段不能犯是指行為人具有犯罪意圖也有實施行為，但其實施犯罪所使用的方法或手段是不會導致結果出現的。如誤以為保健產品是毒藥而給別人吃，但是沒有造成犯罪結果出現，這就是手段不能犯，但是這也是犯罪未遂。對于此類行為，我國分為可罰與不可罰。不能犯未遂定罪量刑與大多數具體案件是不同的。

認識錯誤有對象認識錯誤與手段認識錯誤。認識錯誤導致的犯罪可能會構成犯罪既遂但是一般情況下是犯罪未遂。行為人認識的事實與實際發(fā)生的事實雖然不一致，但是在一定情況下還是構成犯罪的。對象認識錯誤就是行為人誤將他人當作自己要實施犯罪行為的當事人而實施了犯罪行為。就如A想殺B，但是誤將C當作A并殺害了，這就是對象認識錯誤，對于行為人的犯罪行為我國刑法學界有不同的觀點，有的學者認為應該分別處理，對A構成故意殺人罪未遂，對C構成故意殺人既遂，有的學者則認為應該只構成故意殺人罪既遂。就我看來這應當分別作出評價，因為對象出現了兩個人，兩個受害人是不同的主體，不能混為一談，就未遂方面來說，不能因為對象出現了錯誤就忽視未遂主體可能遭受的傷害，所以應當對犯罪未遂也作出裁判。

不能犯有對象不能犯與手段不能犯。對象不能犯在一般情況下是不構成犯罪的，也就更加不會有量刑上的問題，但是也有特殊情況是構成犯罪并且有量刑問題。就如A與B是仇人，有一天A在深山打獵時看見一個稻草人，以為是B，便拿槍進行了射擊，但是A走近后才發(fā)現是稻草人，這種情況就不會構成犯罪，因為不會產生社會危害性，但是當地點不是發(fā)生在深山而是在商業(yè)街，A看見一個模特，以為是B，就進行了射擊，在這種情況下，則是構成犯罪的，因為具有社會危害性，但是由于對象不能犯，所以構成的是故意殺人罪未遂，這便是對象不能犯中構成犯罪未遂要受到刑法處罰的情形。手段不能犯是行為人所實施的行為在根本上不會造成社會危害性的，不會達成行為人的犯罪意圖，那就更加不會構成犯罪，不會以犯罪未遂來處罰。但是如果該手段（方法）有緊迫性，有社會危害性的話，就會構成犯罪未遂，也要受到刑法處罰。