許志華

(西南政法大學 國際法學院，重慶 401120)

在預決力的概念錯誤和理論建構過程中，已決事實效被定位為預決力、既判力和法定證明效三種效力，但與理論和實踐不符。我國立法雖然規(guī)定了已決事實的法定證明效，但商事仲裁裁決的已決事實的法定證明效因受不同的仲裁員、仲裁庭、仲裁機構、當事人、沖突規(guī)范、準據(jù)法、證明標準的層層阻隔而無法適用。商事仲裁裁決中普通事實的已決事實效，應當去除其法定強制性，轉向事實性證明效，由仲裁庭根據(jù)先已仲裁裁決所確定的事實，按照直接、間接和轉換的方式適用，但針對相同當事人和仲裁員適用間接禁反言原則。因預決力概念系誤讀，為區(qū)別和行文方便，本文采用“已決事實效”概念表示生效判決或生效仲裁裁決所確認事實對后續(xù)訴訟或仲裁的效力。已決事實即預決事實，已決事實的效力(已決事實效)即為預決力。

一、商事仲裁已決事實效的定位沖突

(一)已決事實效的三種定位

1.預決力。預決力來源于蘇聯(lián)。蘇聯(lián)民事訴訟法中，生效法律判決符合客觀真實，具有排除性、確定性、預決性：排除性即形式預決力，適用于當事人；預決性即實質預決力，適用于法院，指禁止法院在后訴中重新審判具有法律效力之判決所判斷的事實和法律問題；總體而言，預決力是指在任何情況下，后訴當事人不得對前訴已決事實再行爭議，審理后訴的法院必須將前訴已決事實作為判決的前提，不得重新審理，更不得予以推翻。[1]107預決力的目的在于保障判決統(tǒng)一、程序安定和訴訟效率，要求相同當事人不得就生效判決所裁判的法律關系在后案中以同一訴訟對象和訴訟理由再行提起訴訟，也不得在后案中對已生效法律文書的效力和確定的事實判斷再行提出爭議。有學者將預決力直接引入商事仲裁，將其適用于商事仲裁裁決所確認的事實。[2]

2.既判力。預決力類似既判力，或可謂既判力的一種下位效力，后案審理法院應當依據(jù)既判力的要求，按照先已案件中確定的既判事實來審理后案。[3]180-181；[4]既判力理論確定判決在實體上對當事人和法院都具有拘束力和通用力，當事人不得作出與其沖突的主張，法院不得作出與其矛盾的判斷。確定的仲裁裁決與法院裁判具有同一效力，也具有既判力：“仲裁裁決雖非法院作出的裁判，但與確定的判決有同一效力，也具有既判力，當事人不得就仲裁裁決的內容另行起訴，若在其他訴訟或仲裁中用作攻擊或防御方法，不得為相異的主張，法院或者仲裁機構也不得作出與生效仲裁裁決書所確認的事實相反的判斷?！盵5]由于既判力拘束整個訴訟案件和裁決所確定的事項，所以仲裁裁決及其所依據(jù)的事項可以產(chǎn)生既判力，即當事人不得就同一案件或事項向人民法院起訴或要求仲裁機構再次裁決，也不得向其他機關提出變更仲裁裁決的請求。[6]仲裁裁決既判力的內容可分解為穩(wěn)定性、排他性、預決性和強制性。預決性就是，已由生效仲裁裁決確認的事實或法律關系，不許在其他糾紛解決程序中進行爭執(zhí)或重新審核：已由生效仲裁裁決確認的事實在后發(fā)生的糾紛解決程序中屬于不需要證明的事實，仲裁庭可直接用作裁判依據(jù)；已由生效仲裁裁決確認的法律關系，其后的裁判不得與之沖突。[7]

3.法定證明效。2015年民事訴訟法司法解釋第93條(6)項和2008年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條(5)項均規(guī)定，已為仲裁機構生效裁決所確認的事實，當事人無須舉證證明。2008年《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定(司法解釋建議稿)》第151條規(guī)定了預決事實的司法認知：“已為人民法院生效裁判所確認的事實，已為仲裁機構裁決確認的事實，以及有效公證文書中確認的事實，對原訴訟當事人提起的其他訴訟不需要證明便可以采納作為定案的證據(jù)。但已經(jīng)被再審改判，被人民法院撤銷或者不予執(zhí)行，或者被相反證據(jù)推翻的除外?！庇缮鲜鲆?guī)定可知，我國立法規(guī)定了已決事實為法定證明效，即不管是法院判決還是仲裁裁決，抑或公證文書，一旦生效，就具有免證效力，除非當事人反證推翻。*邵明認為：《證據(jù)規(guī)定》賦予了已生效裁決以免證效果。預決的事實已經(jīng)為正當程序所證明。預決事實具有預決的效力須具備一定條件：(1)先行案件的法院判決須是生效的(即確定的)；(2)先行案件判決所確定的事實構成后行案件事實(的一部或全部)；(3)預決事實的證明須遵循正當程序保障原則。[8]《仲裁法》第7條規(guī)定：“仲裁應當根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛?！痹摋l所稱“法律規(guī)定”應包括《民事訴訟法》的規(guī)定，故當商事仲裁程序法適用中國法時，商事仲裁裁決中的已決事實具有法定證明效。

(二)已決事實效的二重沖突

1.已決事實效的內部沖突。已決事實效源于預決力，被定位為預決力、既判力和法定證明效。欲探知已決事實效的定位分裂，必須追溯預決力概念，并在其動態(tài)演進中把握預決力的內部沖突。從預決力起源看，預決力概念系我國法律移植過程中的錯誤，在此基礎上的理論演進也就是為了概念和理論的“自圓其說”，最終被立法規(guī)定為法定證明效。在司法推理模式中，預決力的邏輯前提應為客觀真實，證明事實是法律真實。法律真實是擬制真實，受制于裁判主體對證據(jù)的認知，不同裁判主體受不同文化、法律、歷史和心理等因素影響，對同一事實的認定可能存在差異。從功能角度看，預決力被認為能夠保障程序安定、提高訴訟效率。但如當事人故意拖延程序、裁判者出現(xiàn)錯誤裁判，預決力的程序安定和訴訟效率之功能就無法實現(xiàn)。關于已決事實效的內部沖突，本文第二部分將具體闡述。

2.已決事實效的仲裁沖突。商事仲裁機構具有獨立性，獨立分散的仲裁機構分割了法定證明效的適用前提——統(tǒng)一的司法體制。商事仲裁以當事人意思自治為基礎，具有私法屬性，仲裁機構也具有民間屬性，法定證明效適用于商事仲裁的法定強制性被削弱。預決力的主要功能是節(jié)約司法資源，但仲裁系由當事人支付仲裁費用，不存在司法資源節(jié)約的迫切性，其更應注重保障當事人平等。當案件具有涉外性時，鑒于法域的分割性，仲裁程序適用不同法域法律時，也將引發(fā)不同法域法律中不同證明標準、事實認定方法、原則和機制的沖突。此外，就商事仲裁的司法審查實踐而言，事實認定屬于證明問題，由仲裁庭自由裁量，不屬于我國商事仲裁司法審查的范圍。因此，即使我國立法規(guī)定了法定證明效，司法實踐也無法保障其實現(xiàn)。已決事實效的仲裁機制沖突將在本文第三部分具體闡述。

二、商事仲裁已決事實效的定位批判

(一)已決事實效的概念批判

預決力由“預決性”的概念演變而來。預決性系蘇聯(lián)法律判決的預決屬性，是指已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決對于與先已判決的案件具有聯(lián)系關系的其他案件具有拘束力的特性。[9]從其概念可知，預決性系先已判決對后訴案件的拘束力，但未特指其僅適用于生效法院判決中所確定的事實。根據(jù)《蘇維埃民事訴訟法》第120條、《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》第61條和《俄羅斯聯(lián)邦仲裁程序法典》第69條規(guī)定，無需證明的事項具有預決性。該規(guī)定與我國立法中關于法定證明效的規(guī)定相同。但就預決力概念來看，我國并無對應的概念；事實上，判決的預決效力僅能在蘇聯(lián)法中找到樣本[1]108，大陸和英美法系均無對應概念。因此，“預決力”概念本身不存在，它只是法律移植中的概念錯誤。

如果將預決力概念植入蘇聯(lián)的特殊語境下，蘇聯(lián)民事訴訟法強調客觀真實，責成法官查明案件事實，認為判決的事項就是真實的事項，這具有強烈的職權主義和行政色彩。法院判決是對客觀事實的確認和法律的表現(xiàn)形式，是國家權力的文件和國家命令，具有道德和正義的意義。由此可知，蘇聯(lián)民事訴訟法中，預決力拘束法官和當事人，是國家司法強制干預的結果，預決力這一概念本身伴有司法干預屬性和強烈的職權主義色彩。我國司法責任制改革背景下，法官主導的職權主義日漸式微，預決力所依賴的司法強制性被削弱。基于此，預決力的適用條件被限縮為相同當事人、相同要件事實、充分程序保障、利益等同、當事人主張的情形。也有學者主張將預決力定位為事實性證明效。

(二)已決事實效的理論批判

1.預決力批判。預決力源于蘇聯(lián)預決性概念，系對預決性的概念誤讀。預決力將蘇聯(lián)法律判決的排除性、確定性、預決性諸特性納入預決力，是對預決性的概念理解錯誤。在概念前提錯誤下，預決力的理論其實并不存在。生效判決的預決性和排除性分別拘束法院和當事人，而其適用的事項為事實和法律問題。生效判決的法律問題在傳統(tǒng)理論中是由既判力調整，而事實的效力則是由證明效調整，因此，預決力是既判力和證明效的人為糅合。但這種雜糅式的做法既與既判力的理論沖突，也與證明效的理論矛盾，因此，預決力在理論演進中分別滑入既判力和法定證明效。

2.既判力批判。判決書主要由判決主文、判決理由和附帶性意見構成。根據(jù)“判決標的的界限=判決主文中判斷事項的范圍=既判力的客觀范圍”公式[10]，既判力的客觀范圍限于判決主文所載事項，除債的抵銷判斷外[11]，判決理由沒有既判力*德國《民事訴訟法》第322條第1項規(guī)定：“判決僅于以訴或反訴提起之請求經(jīng)裁判之范圍為限，有既判力?！比毡尽睹袷略V訟法》第114條第1款規(guī)定：“確定判決，以包括在主文內的為限有既判力?！蔽覈_灣“民事訴訟法”第400條第1 項規(guī)定：訴訟標的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律別有規(guī)定外，當事人不得就該法律關系，更行起訴。由上可知，大陸法系既判力客觀范圍等同于訴訟標的之范圍。[3]181。支持當事人請求而提供的事實系攻擊防御方法，法院所作裁判依據(jù)當事人提供的被爭執(zhí)的要件事實，所爭執(zhí)的要件事實的證明材料必須是從當事人證據(jù)方法中獲得，法院不得依職權調查證據(jù)。[12]辯論主義條件下，為實現(xiàn)程序保障、提高訴訟效率、完成訴訟任務、尊重當事人意愿，應否定判決理由既判力。[3]182-183已決事實作為攻擊防御方法，屬于判決理由部分，而判決理由沒有既判力，即傳統(tǒng)既判力理論不適用作為判決理由部分的已決事實，因此，已決事實不具有既判力，應從立法上否定生效裁判確認事實的預決力。[13]

3.法定證明效批判。法定證明效將已決事實作為法律真實，在后案中直接認定，除非反證推翻。我國立法賦予已決事實以法定免證效力，即承認已決事實的法定證明效。從預決力的來源看，預決力源于《蘇維埃民事訴訟法》關于免證事項的規(guī)定，即生效裁決所確認的事實具有免證效力，這與我國立法規(guī)定的法定免證效力相同。但法定證明效仍有缺陷：首先，法律真實僅為擬制真實，并非客觀真實，后案不加審理而直接援引的已決事實存在錯誤可能；其次，不管法定證明效具有絕對效力還是相對效力，法定證明效的實現(xiàn)依賴外部司法制度的強制性保障，這與我國民事訴訟由職權主義轉向當事人主義的方向相反；再次，在訴訟中，法定證明效改變預設的舉證責任分配，對后案被援引方課以更嚴格的證明責任，缺乏對后訴被援引方的權利保護；最后，法定證明效改變舉證責任分配，要求法官承認所援引的事實為真，改變了預設的庭審裁判構造，違背法官獨立審判原則和自由心證原則。

(三)已決事實效的邏輯批判

形式邏輯僅關注思維邏輯結構及其所遵循的思維規(guī)律和思維規(guī)則，不關注形式邏輯的前提之真?zhèn)螁栴}。[14]形式邏輯的推理形式為：所有M都是P，所有S都是M，所以S都是P。其中P為大項，M為中項，S為小項。[15]如果將形式邏輯運用于前后關聯(lián)的案件C1和C2，S表示當事人生活事實，M表示法律事實，P表示法律規(guī)范，兩個案件都基于同一法律事實，則認定事實的邏輯推理圖如下：

案件C1案件C2

M1→P1M2→P2

S1→M1S2→M2

—————— ——————

S1→P1S2→P2

假設C1案件中已決事實M1具有法定證明效，則M1=M2。但存在如下問題：第一，法律規(guī)范P1和P2不一定相同，針對生活事實認定的法律規(guī)范存在法條競合，P1和P2法律規(guī)定不同，則要求當事人承擔的證明責任和證明標準不同，M1和M2基于不同的法律評價標準，不能當然等同。第二，M1和M2可能由單個法律事實構成，也可能由法律事實群構成。如果M1和M2分別由不同的法律事實群構成，這時適用法定證明效，則承認兩個法律事實群相等。這一法定證明效適用過程未關注法律事實群中的每一個法律事實，如果法律事實群中的一個事實不同，就會導致M1≠M2。并且，案件事實群相同的前提為同一的法律評價，而在不同的法律規(guī)范下，案件事實認定標準是不同的。第三，S1和S2各自為生活事實，生活事實也存在是單個事實還是由一個事實群構成的問題。而且，不同的法律規(guī)范下，生活事實S經(jīng)由法律規(guī)范轉化為法律事實的標準也不同。一方面，不同的評價標準會忽略生活事實群中不屬于該法律評價范圍的事實，而該事實可能是另外的法律規(guī)范應當評價的事實；另一方面，經(jīng)不同法律規(guī)范評價的法律事實也會存在評價標準(尤其是證明標準)差異問題，不同標準體系下評價的生活事實不能直接適用。第四，裁判一個案件會涉及生活事實、實體法中的規(guī)范事實和證據(jù)法中的證據(jù)事實，三種事實評價標準的不同導致生活事實最終要經(jīng)過實體法和證據(jù)法的評價后轉化為證據(jù)事實，這一過程將受到法律規(guī)范的阻礙。而且，證據(jù)事實被認為是擬制事實，而非客觀真實，這一結論也表明：在不同評價體系和不同評價主體那里，生活事實、規(guī)范事實和證據(jù)事實之間存在隔閡。因此，將法定證明效直接適用于后案中的前提不是法律真實，而是客觀事實，但這一邏輯前提并不存在。

(四)已決事實效的效率批判

從成本角度看，只有認定案件事實的成本大于援引已決事實的成本，援引已決事實才能實現(xiàn)降低成本和提高效率的價值。若用函數(shù)表示，認定案件事實的成本為y1=ax(a表示案件審理的單位成本，x表示案件數(shù)量，y表示案件所用司法成本，x>1)，如直線L1所示。若在后案中援引已決事實，則認定案件事實的成本為y2=b(x-1)+a(b表示援引已決事實單位成本，x>1)，如直線L2所示。

要實現(xiàn)法定證明效降低成本和提高效率之價值，須y1-y2=ax-[b(x-1)+a]>0，即(a-b)(x-1)>0，因x>1，故須ba時，援引生效裁決已決事實的成本大于直接審理該事實的成本，援引已決事實非但不能降低成本、提高效率，反而將增加成本、降低效率。

上述函數(shù)還沒有將前案認定事實錯誤問題納入考慮范圍。如果前案認定事實錯誤，后案援引前案已決事實就是放縱司法錯誤，違背自然的公平正義基本要求。但若糾正案件，則將增加糾正認定事實錯誤的成本(包括糾正程序的成本和重新審理事實的成本)。

從糾正事實認定錯誤的總的司法成本這個角度分析，如果不援引已決事實，則每個案件的審理成本均為a，對事實認定錯誤的糾正成本也是a。而如果援引已決事實，假設在第x2案件中發(fā)現(xiàn)第x1案件(x2>x1)的生效裁決所確認的事實存在錯誤，那么法院要糾正該錯誤，則糾正該事實認定發(fā)生的綜合成本S3包括：

(1)已經(jīng)援引已決事實的成本，S1=b(x2-x1)。

(2)重新援引糾正后已決事實的成本，S2=b(x2-x1)+a。

即：S3=S1+S2=b(x2-x1)+[b(x2-x1)+a]=2b(x2-x1)+a。

由于b>0、x2-x1>0，所以S3>a。

從上述分析可知，只有在已決事實未發(fā)生錯誤或發(fā)現(xiàn)錯誤而不糾正時，援引生效裁決所確認的事實才可能低于直接審理案件的(糾錯)成本。只要前案事實認定錯誤，援引生效裁決所確認的事實總的糾錯成本始終大于不援引該事實的糾錯成本。因此，法定證明效實現(xiàn)效率價值的前提在于前案事實認定正確，或在后案發(fā)現(xiàn)前案事實認定錯誤而不糾正。如果后案發(fā)現(xiàn)前案事實認定錯誤，則糾正所有案件事實錯誤的總的司法成本總是高于單獨認定事實的糾錯成本。在前案事實認定錯誤時，法定證明效不但無法實現(xiàn)效率價值，反而增加更重的訴累。

綜上，已決事實法定證明效的效率價值并非必然存在。這一分析模式和結論也同樣適用于商事仲裁。商事仲裁裁決已決事實的法定證明效的效率價值也并非必然存在。在當事人惡意拖延仲裁程序和虛假仲裁時，法定證明效更難以發(fā)揮其效率優(yōu)勢。

三、商事仲裁已決事實效的定位反思

(一)商事仲裁的獨立現(xiàn)實反思

商事仲裁的獨立性要求仲裁庭和仲裁員獨立審理案件，從而實現(xiàn)仲裁程序、仲裁行為和仲裁結果的獨立。[16]與法院不同，仲裁機構是獨立、多元、分散的民間機構。不同法域的相同仲裁機構、不同仲裁機構，同法域的相同仲裁機構、不同仲裁機構，同仲裁機構的不同仲裁庭，同仲裁庭的不同仲裁員，都相互獨立，互不隸屬。而且，仲裁機構不能干涉仲裁庭獨立審理案件。在仲裁權配置體系中，仲裁庭根據(jù)當事人選擇的法律、仲裁規(guī)則，以及經(jīng)驗法則和道德正義，獨立地審理案件，具有證據(jù)的確定權和爭議事項的裁決權，且不受其他仲裁機構和仲裁庭拘束。因此，仲裁庭僅須關注當事人提供的證據(jù)，從而認定事實，并沒有遵從前案仲裁裁決已決事實的法律義務。先前案件的仲裁結果與后案的仲裁結果之間是相互獨立的，前案和后案仲裁庭關于事實的認定也是相互獨立的，后者對前者沒有法定的遵從義務。法定證明效要求審理后案的仲裁庭必須認定先前仲裁庭所確認的事實，即審理后案的仲裁庭對爭議事項的裁決權遵從前案仲裁庭裁決，這必將損害后案仲裁庭認定事實的獨立性，與商事仲裁的獨立現(xiàn)實不符。因此，商事仲裁的獨立性排斥法定證明效。

(二)商事仲裁的意思自治反思

商事仲裁以當事人意思自治為基礎，當事人可自行選擇仲裁機構來解決其糾紛。第一，仲裁機構系當事人意定的糾紛解決機構。仲裁機構本質上是民間性私人糾紛解決服務機構。不管是機構仲裁還是臨時仲裁，既然仲裁費用都由當事人承擔，那么仲裁機構和仲裁庭應當平等對待當事人，為當事人提供等值和等量的仲裁服務。如果支付相同費用的當事人受到不平等的程序對待和仲裁服務，不僅是對當事人意思自治的不尊重，而且造成糾紛解決服務的不平等。法定證明效要求審理后案的仲裁庭直接認可前案仲裁裁決中的已決事實，則省略了后案仲裁庭對事實的認定過程，這樣就違背了當事人選擇仲裁解決糾紛的合理預期，也使當事人遭受不平等對待。第二，仲裁的意思自治要求仲裁庭平等對待當事人。這一原則要求仲裁庭不得隨意分配舉證責任，增加當事人的程序負擔。法定證明效的強制適用會造成相同當事人在前后兩案中的舉證責任不均，增加了被援引方的舉證負擔，打破了仲裁庭審結構平衡。第三，商事仲裁產(chǎn)生于商人自治，商事自治下的仲裁機構植根于相互獨立、分散、多元的仲裁體系中，仲裁庭之間相互獨立、互不隸屬，沒有遵守其他仲裁庭已認定的事實的義務。第四，商事仲裁的權利來源——意思自治，決定了商事仲裁的程序構造傾向于實現(xiàn)當事人利益。為減少附帶性損害，維護當事人商業(yè)信譽，商事仲裁要求仲裁參與人嚴守保密義務，即使是仲裁裁決，也被視為當事人的“私產(chǎn)”，無須向社會公開。[17]商事仲裁裁決的不公開導致商事仲裁法定證明效的前提——仲裁裁決難以獲得。仲裁裁決效力限于仲裁程序當事人之間，不具有對世效力，由此引發(fā)了法律的公開性、普遍性與商事仲裁的私密性之沖突。第五，商事仲裁的意思自治要求市民社會更大程度上獨立于國家。為實現(xiàn)商事自治效率、快速解決糾紛，商事仲裁實行一裁終局，司法監(jiān)督僅限于程序性和社會公共利益事項。由于商事仲裁的保密性限制，已決事實的法定證明效缺乏外部司法強制保障機制，仲裁庭在實踐中無嚴守法定證明效的義務。商事仲裁的意思自治決定著商事仲裁機構的管轄權、程序權和救濟權配置，商人自治下的仲裁權、仲裁程序構造和現(xiàn)實仲裁體系無法兼容已決事實法定證明效。

(三)商事仲裁的證明責任反思

法定證明效適用于國際商事仲裁領域，將遭遇以下因素阻隔：(1)不同法律的程序法關于仲裁協(xié)議的存在和效力的認定；(2)不同法律的沖突規(guī)范的存在、判斷和準據(jù)法指向的認定；(3)不同準據(jù)法關于實體法律構成要件事實的規(guī)定；(4)不同程序法關于案件事實的認定標準；(5)不同仲裁機構關于仲裁協(xié)議的認定；(6)不同仲裁庭關于案件事實的認定；(7)不同仲裁員關于案件事實的認定。以不同法域的案件事實認定標準為例分析，假設不同法域為T1、T2、……、Tn，證明標準為E1、E2、……、En，相同案件事實為F，在不同法律中，由于證明標準不同，根據(jù)該法律認定的事實結果可能不同。在預設證明的標準值為0.5的情況下：如果該證明標準值小于0.5，則該法域法律規(guī)定可以承認該案件事實；如果該證明標準值大于0.5，則該法域法律不承認該案件事實；如果該證明標準值等于0.5，則該法域法律可能承認，也可能不承認該案件事實。如下表：

法域T1T2=0.5Tn證明標準E1<0.5E2=0.5En>0.5案件事實FFF證明結果承認承認/不承認不承認

在商事仲裁領域，仲裁員對案件事實的自由裁量權較大，且對商事仲裁的司法監(jiān)督主要限于程序性事項，除違背社會公共利益外，證據(jù)的認定屬于仲裁庭自由裁量的范圍，案件事實的認定不構成對商事仲裁裁決撤銷或不予執(zhí)行的理由。在商事仲裁中，事實的認定系仲裁員依據(jù)證明標準自由裁量的結果，仲裁員根據(jù)證明標準和經(jīng)驗法則認定證據(jù)材料。不同仲裁員因受經(jīng)驗、心理、道德和文化等因素影響，對事實的自由裁量標準不同，所以不同仲裁員對同一事實的認定結果可能不同。尤其在國際商事仲裁中，如果當事人選擇了不同法域的法律作為仲裁的程序法，而不同法域關于事實認定的證明標準和舉證責任不同，適用法定證明效就不僅是對當事人協(xié)議選擇法律之意思的違背，而且也是對其他法域法律的不尊重，更將打破預設的舉證證明責任分配標準，增加先前已決事實被援引方的舉證責任。因此，商事仲裁證明標準的差異性排斥已決事實法定證明效，案件事實的認定應由當事人舉證、仲裁庭獨立認定，而不受法定證明效的約束，已決事實僅僅對仲裁庭產(chǎn)生事實性的影響力。

(四)商事仲裁的審查機制反思

我國《仲裁法》第9條規(guī)定了一裁終局原則，即仲裁裁決一經(jīng)作出，當事人不得就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴。為了支持仲裁、發(fā)揮仲裁效率優(yōu)勢等，我國對仲裁裁決的司法審查主要限于程序性事項。

根據(jù)《民事訴訟法》第274條規(guī)定，涉外商事仲裁的裁決可經(jīng)人民法院裁定不予執(zhí)行的理由限于以下五種情形：沒有仲裁協(xié)議，非因當事人原因未能陳述意見，仲裁庭的組成或仲裁程序不符合仲裁規(guī)則，超裁或無權仲裁，違背社會公共利益。*《民事訴訟法》第274條：“對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：(1)當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；(2)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；(4)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。”《紐約公約》也只將不予承認和執(zhí)行的理由限定于主體資格和程序性事項，因此，事實認定不是仲裁裁決撤銷和不予執(zhí)行的理由。最高人民法院在合肥市市容環(huán)境衛(wèi)生管理局申請不予執(zhí)行仲裁裁決案中，以復函明確了“人民法院對仲裁庭就本案具體適用法律和有關事實認定無權進行審查”。[18]在北京康衛(wèi)醫(yī)藥咨詢有限公司申請撤銷中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會〔2011〕中國貿(mào)仲京裁字第0151號仲裁裁決案中，前后兩次仲裁裁決矛盾，仲裁裁決與法院認定事實矛盾，仲裁裁決與法院判決及其司法審查意見關于該事實的認定也不一致，但最高人民法院認為該案不違反一裁終局原則，并明確涉外司法審查限于程序性事項，事實認定屬于證據(jù)認定的問題，由仲裁庭自由裁量，不屬于程序性事項。[19]據(jù)統(tǒng)計，在對我國仲裁機構作出的涉外仲裁裁決的審查問題上，最高人民法院未將事實認定問題納入“違背公共利益”情形。*從《涉外商事海事審判指導》(1—32輯)中所載最高人民法院復函看，我國仲裁機構審理的涉外仲裁案件中撤銷裁決案件涉及公共利益理由的為13起，并未將事實認定納入社會公共利益范疇，而只認定其為證據(jù)問題，由仲裁庭自由裁量。而“不予執(zhí)行”案件適用公共利益情形的僅見1例(Hemofarm DD、MAG、蘇拉么媒體有限公司與濟南永寧制藥股份有限公司案)，其理由為外國仲裁裁決否定我國法院生效判決，也不涉及事實認定問題。[20]因此，即使我國立法規(guī)定已決事實的法定證明效，也既不屬于司法審查的程序性事項，又不屬于公共利益情形，所以法定證明效缺乏仲裁司法監(jiān)督的機制保障。

我國商事仲裁實行內外有別的雙軌制，國內仲裁裁決的司法審查規(guī)定在《仲裁法》第58條，內容涉及沒有仲裁協(xié)議、超裁或無權仲裁、仲裁庭組成或仲裁程序違法、偽造證據(jù)、隱瞞足以影響公正裁決的證據(jù)、仲裁員索賄受賄徇私舞弊枉法裁決，違背社會公共利益。*《仲裁法》第58條：“當事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：(1)沒有仲裁協(xié)議的；(2)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；(4)裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；(5)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；(6)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。人民法院經(jīng)組成合議庭審查核實裁決有前款規(guī)定情形之一的，應當裁定撤銷。人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷。”上述撤銷理由中，只要當事人不存在偽造證據(jù)和隱瞞關鍵證據(jù)情形，事實認定錯誤就不屬于申請撤銷的理由，因此，對國內商事仲裁事實認定錯誤，當事人不得申請撤銷，除非它違反了社會公共利益。而根據(jù)司法實踐，事實認定屬于證據(jù)問題，由仲裁庭自由裁量，不屬于違背社會公共利益的情形。因此，國內仲裁裁決中事實認定錯誤不能作為撤銷仲裁裁決的理由，法定證明效在國內仲裁裁決中同樣缺乏司法審查的機制保障。

四、商事仲裁已決事實效的定位重構

(一)已決事實效的效力定位

已決事實屬于仲裁裁決結構中的裁決理由部分，載于仲裁裁決。從仲裁裁決已決事實的證據(jù)屬性來看：第一，仲裁裁決屬于書證。已決事實屬于仲裁裁決，由仲裁裁決通過文字、符號、圖像形式而記載的意思內容來表示，因此，記載前案中已決事實的仲裁裁決屬于書證。第二，仲裁裁決屬于傳來證據(jù)。仲裁裁決所記載事項是經(jīng)當事人攻擊防御而形成、經(jīng)過前案審理而對案件事實或原始證據(jù)的記載，仲裁裁決對事實的記載并非原始證據(jù)，亦非客觀事實，而是擬制的法律真實。仲裁裁決所確認的事實屬于傳來證據(jù)；如果存在原始證據(jù)，仲裁庭應當調查原始證據(jù)，并根據(jù)原始證據(jù)作出裁決。第三，仲裁員作為當事人選定的仲裁者，要求具有專業(yè)的知識和良好的道德素質。為了保障仲裁裁決的一致性和統(tǒng)一性，賦予其特定的優(yōu)勢地位。但是，不應打破舉證責任分配和庭審結構，更不應賦予仲裁裁決以強制性的免證效力，而僅可賦予其事實性的證明效力，供仲裁庭在證據(jù)采納中參考。

綜上所述，已決事實效是指判決理由所確定的事實的效力，因此，商事仲裁裁決中已決事實的事實性證明效是指已生效的商事仲裁裁決所確認的事實對后案的審理具有事實性的影響力和說服性效力(persuasive authority)，至于是否采納，則由仲裁庭自由裁量認定。但需要特別說明的是，為預防當事人虛假陳述和矛盾陳述，保障仲裁程序的穩(wěn)定性和仲裁裁決的統(tǒng)一性，已決事實的事實性證明效原則上適用于普通事實，專業(yè)事實和處分性事實則應根據(jù)具體情形加以區(qū)別對待。簡要地說：專業(yè)事實中，外引式事實的效力可以直接適用，內聯(lián)性事實仍然適用事實性證明效；處分性事實中，純粹事實自認的事實適用事實性證明效，與事實有關的自認事實原則上適用事實性證明效，但對于法效果自認的事實適用間接禁反言原則。前案和后案中相同當事人和仲裁員或仲裁庭關于同一事實的認定適用間接禁反言，但允許有更強理由推翻。*本部分參考馬登科老師國家社科基金項目"民事事實人認定權運行機制研究"(15BFX037)課題申報書，在此特別說明和感謝。因限于篇幅，專業(yè)事實和處分性事實的已決事實效無法具體展開，本文主要探討商事仲裁裁決中普通事實的已決事實效。

從民事訴訟判決效力理論角度分析，判決效力主要分為既判力、爭點效、反射效、參加性效力等。其中既判力只適用判決主文，而不適用判決中的事實認定。爭點效屬于判決理由中判斷所產(chǎn)生的效力，它只有在被作為主要爭點予以爭議而且法院也對此作出實際審理及判斷時才成立。因此，只有當事人對該主要爭點窮盡了主張及舉證，且法院對此作出判斷，爭點效才能適用。反射效是既判力對于與當事人有特殊關系的第三人的反射效力，第三人應承認既判力對其產(chǎn)生的有利或不利影響。因此，反射效適用于與前案有特殊關系的第三人，且該效力限于既判力客觀范圍即判決主文(債的抵銷判斷除外)。參加性效力是指在與對方當事人的關系中，有關輔助參加人與被參加人利害共同爭點之判斷產(chǎn)生參加性效力，包括構成被參加人敗訴理由的、判決理由中的事實認定或法律判斷。[21]因此，參加性效力適用于與案件有關的輔助參加人，適用范圍為被參加人敗訴理由、事實認定或法律判斷。參照民事訴訟中的判決效力體系，商事仲裁裁決的已決事實效應當限于判決理由的事實認定，且由仲裁庭在事實認定中自由裁量，無需當事人舉證。與已決事實效對比，既判力、爭點效、反射效、參加性效力具有不同的主體和內容。但上述效力依賴于事實認定，應當以已決事實效為基礎。[1]112

(二)已決事實效的適用裁決

根據(jù)仲裁裁決的類型來分析，已決事實效適用于仲裁庭作出的財產(chǎn)性的臨時仲裁裁決和機構仲裁裁決，不適用于經(jīng)調仲裁調解書。第一，我國商事仲裁主要解決當事人之間的合同和非合同的財產(chǎn)權益糾紛，已決事實效適用仲裁裁決中的財產(chǎn)性相關事實。仲裁裁決所確認的事實效應當限定在財產(chǎn)性裁決，人身性仲裁裁決不應被采納。第二，在商事仲裁的仲裁權分配和職能體系中，仲裁庭獨立行使裁判權，仲裁機構被定義為服務機構(兼具微弱的管理職能)。仲裁裁決由仲裁員起草并簽署，表明仲裁庭對于特定主張或爭議的最終裁定。[22]已決事實須經(jīng)當事人攻擊防御和充分的程序保障而形成，已決事實效適用的仲裁裁決是由仲裁庭作出的，而非由仲裁機構作出。第三，與機構仲裁裁決不同，臨時仲裁裁決是由當事人選定仲裁員組成合議庭對當事人糾紛作出的裁決。臨時仲裁裁決由仲裁員起草并對當事人爭議關系進行確認，除無常設仲裁機構保障外，與機構仲裁并無區(qū)別。結合我國深圳和上海自由貿(mào)易試驗區(qū)初步承認臨時仲裁這一趨勢性的開放實踐，以及已有的個案司法實踐，機構仲裁與臨時仲裁之間的阻隔正在疏通，臨時仲裁裁決所確認的事實應當被認可。結合臨時仲裁在中國的發(fā)展趨勢和國際臨時仲裁在中國被承認和執(zhí)行的實踐，對臨時仲裁裁決已決事實效持認可態(tài)度，可避免臨時仲裁被承認的疏略；從反方面來看，即使臨時仲裁不被承認，認可已決事實的前提基礎當然不存在，也不會產(chǎn)生臨時仲裁的贅復。第四，已決事實要求所確定事實是基于仲裁庭對當事人權利義務關系進行充分的程序保障、當事人充分行使辯論權后綜合作出的裁決。因缺席裁決未經(jīng)過充分的程序保障，不應承認其已決事實的事實性證明效，僅應賦予對席裁決已決事實以事實性證明效力。第五，由于合意裁決是由當事人合意協(xié)議所達成，而未經(jīng)過充分的程序保障，當事人基于合意而形成的仲裁裁決并不能保障當事人仲裁在仲裁庭審中充分行使攻擊防御方法，合意應視為當事人協(xié)商、妥協(xié)的結果，因此，對合意裁決不應承認其已決事實的事實性證明效。

此外，需要明確先決裁決、中間裁決和最終裁決的已決事實關系。先決裁決(preliminary award)是仲裁程序開始后針對當事人提出的仲裁庭管轄權異議所作的裁決，因此，先決裁決作為程序性裁決，不是經(jīng)過充分的程序保障而固定當事人權利義務關系和事實的裁決，沒有事實性證明效。中間裁決或部分裁決(partial award)是仲裁庭對當事人提出的某些請求事項作出的裁決，屬于最終裁決(final award)的組成部分，由于是在同一案件、同一仲裁庭審理階段，因此，不發(fā)生已決事實的事實性證明效力。[23]實踐中，“裁決”一詞應用于最終確定所處理的實體問題的決定。[24]

(三)已決事實效的作用范圍

1.已決事實效的時間范圍。已決事實效以仲裁裁決的生效為前提，其效力的時間范圍始于仲裁裁決生效，而到仲裁裁決所確認的事實失效時為止。所謂已決事實失效，就是有更強證據(jù)對先已事實作出否定性判斷。如果仲裁庭對已決事實的不同認定存在否定先已事實的情形，但尚未有更強證據(jù)推翻之，則已決事實仍處于可被援引的時間范圍內。

2.已決事實效的客觀范圍。已決事實效是針對所確定事實發(fā)生的效力，事實認定將會涉及事實認定的法律選擇，因此已決事實效的客觀范圍包括事實認定及其法律適用，但對及于事實之上的法律關系不具有拘束力。第一，事實認定是對原始證據(jù)判斷的結果，其中涉及認定事實的法律。對事實的認定，即對原始證據(jù)和證據(jù)材料證明力的認定，形成傳來證據(jù)。對事實和材料的認定對后案具有事實性證明效，即具有已決事實效。不過，涉外商事仲裁對事實認定和原始證據(jù)判斷所適用的法律有其特殊性，則證明標準不同，因此，已決事實效在涉外仲裁中效力難以發(fā)揮，商事仲裁裁決已決事實效的參考性更低。第二，法律關系中要件事實銜接法律事實與法律效果，因當事人訴訟請求不同，法律關系發(fā)生競合，該法律關系不能當然約束后訴法律關系。第三，法律關系僅作為當事人之間的權利義務關系，尚未作出裁決，該權利義務關系尚處在懸而未決狀態(tài)。[1]112

3.已決事實效的主觀范圍。商事仲裁具有保密性，只有當事人和與其存在特殊關系的人才能參與案件事實認定并獲得仲裁裁決。因此，已決事實的主觀范圍應限于前案和后案的相同當事人，但特殊情形除外。特殊情形可參照仲裁協(xié)議效力擴張至第三人情形，即仲裁協(xié)議代理(agency)、繼受(succession，merger business combination)、公司集團(group of companies)、“另一個自我”(或“揭開公司集團面紗”，alter ego and veil-piercing)、轉讓或轉移(assignment or transfer)、禁反言(estoppel)、公司高管和董事(corporation officers and directors)、默示許可(implied consent)等情形。[25]已決事實在前后案當事人、仲裁員和仲裁庭的適用可遵循間接禁反言原則。當事人如果違反間接禁反言原則而作出矛盾陳述，須按仲裁庭要求說明理由，否則將承擔證明責任的不利后果。相同仲裁員或仲裁庭對案件事實認定不一致時，應作出特殊說明，否則當事人可以申請該仲裁員回避。

(四)已決事實效的作用方式

先前仲裁裁決具有書證和傳來證據(jù)屬性，已決事實效適用的前提在于當事人獲有該仲裁裁決。但仲裁裁決的傳來證據(jù)屬性要求仲裁庭對原始證據(jù)進行審查，進而對該仲裁裁決所固定的事實加以認定。換言之，仲裁裁決作為書證的證明力原則上是促進仲裁庭對案件事實進行調查和認定，而傳來證據(jù)則要求仲裁庭對原始證據(jù)進行調查，但當后案中的當事人無法提出原始證據(jù)時，仲裁庭可以賦予前案仲裁裁決已決事實以優(yōu)勢證據(jù)地位。

但仲裁裁決事實認定的記錄并非強制，如果事實認定沒有詳細載明，或者被省略了，則已決事實效的作用方式應當改變上述直接作用方式，而采用間接或轉換的證明責任方式。如果先已仲裁裁決中對爭議事實的認定不符合客觀舉證責任要求，則在后案中的不利益方應承擔該事實認定瑕疵的舉證責任，從而實現(xiàn)對先前仲裁裁決中事實性證明效力的推翻，或者通過證明前案仲裁員的品格缺陷，否定先已仲裁裁決已決事實的證明力。但是，對于先已仲裁裁決中的已決事實，后案仲裁庭在沒有更強理由或沒有反證否定其效力時，應當認可該仲裁裁決的已決事實效。

總體而言，商事仲裁裁決已決事實效由生效仲裁裁決所確定，當事人主張已決事實效就應援引確認案件事實的前案的仲裁裁決。仲裁裁決作為書證和傳來證據(jù)，應通過當事人提供作為書證的仲裁裁決，由仲裁員結合原始證據(jù)材料而對仲裁裁決所記載的已決事實進行認定。仲裁裁決已決事實的證明力由仲裁員根據(jù)自由心證并結合經(jīng)驗法則加以認定。但是，商事仲裁裁決已決事實效僅適用于仲裁裁決中的普通事實，針對相同當事人和相同仲裁員輔之以禁反言原則。而專業(yè)事實和處分性事實，則應根據(jù)具體情形，予以區(qū)別對待。

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