于良東

摘 要：2016年8月31日我國新設(shè)立了7個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)，而與此同時(shí)，我國的《證券法》也正在修改過程中，這就預(yù)示著，隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的設(shè)立，“投資合同”受到了中小企業(yè)融資的青睞，但是我國的《證券法》并沒有將“投資合同”納入證券當(dāng)中，這勢(shì)必會(huì)給中小企業(yè)帶了非法集資的危險(xiǎn)，我們需要給“證券”在新的背景下重新定義，本文將通過對(duì)美國和中國的兩個(gè)典型案例的對(duì)比，從而得出將“投資合同”納入我國《證券法》中的證券的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。

關(guān)鍵詞：新時(shí)代；證券；投資合同

一、 我國證券法的歷史發(fā)展

《辭?！分凶C券的含義：“以證明或設(shè)定權(quán)利為目的所作成的憑證。”大部分學(xué)者在《辭?！穼?duì)證券的定義的基礎(chǔ)上稍做調(diào)整便輕率地對(duì)證券做出了解釋。如顧功耘其所著的《證券法》書中對(duì)證券的解釋：“一般而言，證券是指為證明或設(shè)定權(quán)利所作成的書面憑證，它表明證券持有人有權(quán)取得該證券所擁有的權(quán)利和利益?！痹俦热绫逡湓谄涑霭娴摹蹲C券法基本知識(shí)與實(shí)務(wù)》書中這樣界定證券：證券是“表明一定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的證書，或者說是代表一定財(cái)產(chǎn)價(jià)值與記載一定法律事實(shí)的文書?！鄙鲜鰧?duì)證券的概念的界定沒有本質(zhì)的區(qū)別，對(duì)我們證券法意義上的“證券”借鑒作用不大。因?yàn)楫吘勾砹宋覈C券的發(fā)展，所以不能完全忽略。

我國證券法中的定義是在實(shí)踐中通過歸納的方法總結(jié)出來的。與西方國家所不同的是我國的證券市場(chǎng)地方早于中央，我們國家最先發(fā)行股票的是一些地方性的公司，例如上海飛樂音響股份公司、深圳寶安聯(lián)合投資公司、東西湖農(nóng)工商聯(lián)合企業(yè)花木公司等，并且這些股票發(fā)行的試點(diǎn)都是在地方證券市場(chǎng)?；谡咭蛩?，上海與深圳的證券市場(chǎng)最為活躍，1990 年的《上海市證券交易管理辦法》就已經(jīng)將公司股票或新股認(rèn)購權(quán)證書、公司（ 企業(yè)） 債券、投資信托受益憑證以及金融債券和政府債券和其他許可的有價(jià)憑證納入了證券定義； 最典型的資本市場(chǎng)中股票、債券以及新股認(rèn)購書和各種有價(jià)憑證等也在1991年的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)證券管理暫行辦法》納入到了證券的定義當(dāng)中。上述兩個(gè)辦法對(duì)證券的列舉都先于國家。作為我們國家具有現(xiàn)代性質(zhì)的《證券法》是1998年登上歷史舞臺(tái)的，證券的定義在該部《證券法》中表現(xiàn)為：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！钡侥壳盀橹刮覈摹蹲C券法》修改了四次。2004年的《證券法》中在1998年的基礎(chǔ)上又增加了政府的債券的發(fā)行和交易由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定的內(nèi)容。2005年的《證券法》在對(duì)證券的定義中由增加了證券衍生品的發(fā)行和交易的內(nèi)容。從上述幾次對(duì)證券定義的修改我們可以得出隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，證券的種類也越來越多。

二、 美國和中國案例的對(duì)比

美國聯(lián)邦最高法院在1946年時(shí)判過一個(gè)案例，大致案情：被告在佛羅里達(dá)州買了大片土地種植柑橘，為了獲得融資，又把這一大片的柑橘園林分為兩塊，其中的一塊作為融資工具通過兩份合同的形式出賣給投資商，一份合同是與投資商簽訂的土地買賣合同，另一份合同是該塊土地的管理服務(wù)合同，另外的一塊柑橘園林歸自己所有。

案例中的土地買賣合同和管理服務(wù)合同是在雙方意思自治的基礎(chǔ)上簽訂的，符合合同的構(gòu)成要件，無可厚非。但是美國的證券與交易委員會(huì)認(rèn)為上述所簽合同系證券，被告未依證券法的規(guī)定履行登記和披露，故此訴至法院。被告則辯稱這些是果園，并不是證券，因此也不需要登記和披露。這場(chǎng)訴訟糾紛圍繞著上述案例中的果園是否為證券一直打到聯(lián)邦最高法院，1933年美國的《證券法》是以列舉的方式對(duì)證券定義的，當(dāng)時(shí)的“投資合同”就在證券定義的列舉之中。但是關(guān)于投資合同的具體概念卻沒有規(guī)定，因此，被告所簽的兩個(gè)合同是否屬于“投資合同”需要法院做出解釋。

聯(lián)邦最高法院通過分析認(rèn)為不論上述合同的名稱是土地買賣合同抑或是管理服務(wù)合同，只要是最終的目的和投資合同是一樣的，就可以認(rèn)定為投資合同。反之，如果雙方當(dāng)事人之間簽訂的合同是以投資命名的，但其內(nèi)容和目的與投資合同都不一致，也不能認(rèn)定為投資合同，因此美國聯(lián)邦最高法院以證券法的立法目的為出發(fā)點(diǎn)，輔之以法律形式對(duì)投資合同進(jìn)行了概括，認(rèn)為投資合同是投資者將自己的錢投入到一項(xiàng)以他人為管理者并且是通過他人的努力經(jīng)營來獲利的事業(yè)當(dāng)中，通過以上對(duì)投資合同定義的分析我們可以得出構(gòu)成投資合同的四個(gè)要件。首先，必須有錢的投入，即投資者拿出錢來進(jìn)行投資。其次，得有共同事業(yè)。也就是說許多人將錢投入到一個(gè)項(xiàng)目上。再次，期望盈利。最后，是通過別人的努力轉(zhuǎn)錢。投資者自己不參與經(jīng)營，完全依別人的管理或經(jīng)營而盈利。上述四個(gè)構(gòu)成要件缺一不可。

聯(lián)邦最高法院認(rèn)為被告是通過對(duì)土地的變相出售而為投資者提供了一個(gè)投資的機(jī)會(huì)，雖然該土地的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，但使用權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，并且園林實(shí)際上仍在被告的管理控制之中，據(jù)此認(rèn)為上述果園是投資合同，即證券，應(yīng)依法登記和披露。故美國聯(lián)邦最高法院最終判決被告應(yīng)依照《證券法》（此《證券法》即指美國1933年的《證券法》）的規(guī)定登記和披露，并向原告即美國證券與交易委員會(huì)承擔(dān)賠償責(zé)任。

無獨(dú)有偶，我國在1999年的兩廣地區(qū)也有一個(gè)類似的案例，但處理結(jié)果卻截然不同。當(dāng)時(shí)兩廣地區(qū)的一些開發(fā)商為了融資打著開發(fā)農(nóng)林的旗號(hào)從一些農(nóng)民集體中購買了大片土地，之后把這些土地分成許多小片進(jìn)行出售，為了出售打著以極少的投入將獲得豐厚的回報(bào)的廣告。當(dāng)時(shí)這些開發(fā)商也是和購買者簽訂了兩份合同，一份是土地買賣合同，另一份是委托管理合同。

從上述我國的案例與1946年的美國案例對(duì)比，兩案大同小異。要是非說有不同的話，那就是美國1946年的案例中開發(fā)商與購買者簽訂合同后即把土地轉(zhuǎn)移至購買者名下，而我國兩廣地區(qū)的開發(fā)商當(dāng)時(shí)與購買者簽訂合同之后由于各種原因?qū)嶋H上并沒有把土地過戶至購買者名下，但是這并不影響合同的效力。然而當(dāng)時(shí)我們國家的相關(guān)部門給出的意見是：這些開發(fā)商是在向不特定對(duì)象融資，應(yīng)認(rèn)定為非法集資。然而，向不特定對(duì)象融資恰恰是證券的本質(zhì)特征。

三、 啟示

美國是世界上金融市場(chǎng)最發(fā)達(dá)的國家，況且他們已經(jīng)在半個(gè)世紀(jì)前就已經(jīng)將投資合同納入到了證券法當(dāng)中，而我國的經(jīng)濟(jì)目前發(fā)展迅速，并且我國已經(jīng)進(jìn)入新時(shí)代，改革已經(jīng)進(jìn)入深水區(qū)和攻堅(jiān)區(qū)。如果說1999年時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平將投資合同認(rèn)定為證券的時(shí)機(jī)還不成熟，那么目前我國的經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)成熟，并且出現(xiàn)了很多類似的經(jīng)營方式，在我們生活中最常見的就是大型購物中心的籌建者將商場(chǎng)建成后對(duì)外出售，大部分人與商場(chǎng)簽訂買賣合同后又委托給開發(fā)商將自己所買的柜臺(tái)或門面出租出去，繳納一定管理費(fèi)后從中收取租金；再比如，目前有很多人在海南那邊或其他地方投資買海景房，由于購房的地方與自己生活的地方相距較遠(yuǎn)，業(yè)主只有在每年度假時(shí)才過去居住一段時(shí)間，所以，他們和開發(fā)商簽訂房屋買賣合同后一般都會(huì)委托給開發(fā)商再對(duì)外出租，這樣不僅對(duì)開發(fā)商來說可以在最短的時(shí)間內(nèi)回籠資金，而且對(duì)于投資者來說也能快速得到收益，實(shí)現(xiàn)資源的有效配置。

日常生活中的上述例子不勝枚舉，我們國家在新時(shí)代的背景下設(shè)立自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的目的也是為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和社會(huì)就業(yè)注入一針強(qiáng)心劑，在自貿(mào)區(qū)政策也一般都有傾斜，在鼓勵(lì)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的新時(shí)代下，我們也應(yīng)該鼓勵(lì)多種經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營方式，政府應(yīng)該把自己的角色扮演好，放松監(jiān)管，讓政府扮演好自己的“守夜人”的角色，且市場(chǎng)具有一定的自律性，證券法內(nèi)也包含著豐富的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)哲學(xué)思想。投資者作為市場(chǎng)主體的參與者，與民法上的人相比具有精而專的特點(diǎn)，投資有風(fēng)險(xiǎn)，作為投資者，理應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有所識(shí)別能力，國家在市場(chǎng)中只需扮演好守夜人的角色，保護(hù)正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序即可，不應(yīng)過多的干預(yù)投資者的選擇，自由競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)的生命力所在，國家過多的干預(yù)不僅會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這樣一來也會(huì)削弱市場(chǎng)的活力。因此，國家應(yīng)該做的是披露相關(guān)市場(chǎng)信息，讓投資者在充分了解市場(chǎng)信息后自由做出選擇，無論投資成功或是失敗的后果都由投資者自己承擔(dān)，這才是證券法的立法目的，也是市場(chǎng)的靈魂所在。如果我們還按照當(dāng)初處理兩廣地區(qū)的案件那樣動(dòng)輒就用刑法上的非法集資的罪名來對(duì)新興市場(chǎng)上出現(xiàn)的具有旺盛生命力的經(jīng)營方式實(shí)行一刀切的打擊，只會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們應(yīng)該像大禹治水的思維方式來“疏”而不是“阻”。全國人大代表吳曉靈委員指出，證券是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利的憑證，可均分、可轉(zhuǎn)讓、可交易的權(quán)利或者投資合同這些特征應(yīng)加以強(qiáng)調(diào)，這充分說明我國證券法中的證券的修改趨勢(shì)是擴(kuò)大證券的定義，毫無質(zhì)疑，投資合同當(dāng)屬其中。

四、 結(jié)語

我國的證券市場(chǎng)在三十多年的發(fā)展中取得的成就大家是有目共睹的，不僅有效促進(jìn)了社會(huì)財(cái)富的增加，而且還帶動(dòng)了市場(chǎng)的崛起，但是，目前我國《證券法》中的證券的定義給企業(yè)特別是中小企業(yè)的融資帶來了極大的困難。然而中小企業(yè)占據(jù)著大部分市場(chǎng)，它們的競(jìng)爭(zhēng)力在和不缺乏融資渠道的大型企業(yè)相比，本來就有著先天不足的劣勢(shì)，如果我們還按照以前的《證券法》的證券來界定，勢(shì)必將會(huì)壓縮它們的生存空間，從而減少市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)，容易導(dǎo)致壟斷的形成。

從上分析可以看出，我國的證券市場(chǎng)也是比較發(fā)達(dá)的，將投資合同納入《證券法》中的證券的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，并且在我國的市場(chǎng)上已經(jīng)有了投資合同的生存土壤。因此，將“投資合同”納入我國《證券法》中的證券不僅可以給中小企業(yè)帶了巨大的發(fā)展空間，而且有利于市場(chǎng)良性競(jìng)爭(zhēng)，活躍市場(chǎng)，從而實(shí)現(xiàn)資源的有效配置。

參考文獻(xiàn)

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（責(zé)任編輯：劉海琳）