魏靜華　陸旭

[基本案情]甲成立某投資咨詢公司，雇傭乙專門招聘工作人員120余人，進行詐騙方法技巧培訓。甲將工作人員分為指揮組、信息組、技術(shù)組、話務(wù)組、賬戶組等多個小組，每個小組各司其職。后甲以該公司名義在國內(nèi)某知名網(wǎng)站投放虛假理財廣告，待被騙人撥打咨詢電話時，話務(wù)組按照事先設(shè)計的劇本進行詐騙，使得被騙人將錢款轉(zhuǎn)入指定賬戶，然后賬戶組立即將錢款轉(zhuǎn)移至多個銀行賬戶中，甲再指定專人負責從ATM機中取款，但案發(fā)時仍有部分錢款尚未取出。

近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪猖獗，給國家、社會和人民群眾利益帶造成了巨大損失。如何有效打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪成為司法機關(guān)的重要任務(wù)。然而，由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有組織性、集團性、網(wǎng)絡(luò)化和非接觸性等特點，對其定罪處罰特別是共同犯罪的司法認定面臨諸多困境。前述案例就是典型的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，在司法認定中有很多疑難問題需要探討，如行為沒有交叉的犯罪參與人是否對全案承擔刑事責任，一些幫助人是否對詐騙犯罪行為“明知”？又如幫助取款人是否構(gòu)成共同犯罪，抑或是掩飾、隱瞞犯罪所得罪？詐騙犯罪是否既遂？網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者是否需要承擔刑事責任？

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪主觀方面認定

成立共同犯罪，主觀方面一般要求二人以上互相通謀，但大量的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團存在多層次分工，組織結(jié)構(gòu)嚴密復雜，上下級之間單線聯(lián)系，犯罪人之間分處不同地點，難以證明各個行為人之間具有上述共同犯罪的“通謀”。特別是在司法實踐中，往往由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的主謀和核心行為的實施者通常都在境外，這些人很難被抓獲歸案，而被抓獲歸案的，常常是在內(nèi)地為境外的主謀跑腿的職業(yè)取款人以及其他提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的“技術(shù)人員”，[1]在此種情況下更難以證明行為人之間存在共謀。為此，近年來“兩高”出臺的相關(guān)司法解釋，明確將電信詐騙共同犯罪的主觀方面界定為“明知”而不是“共謀”。可以看出，司法解釋對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的主觀故意下的犯意聯(lián)絡(luò)進行了擴大適用，將“明知”上升為犯意聯(lián)絡(luò)。

（一）明知的內(nèi)容

關(guān)于明知的內(nèi)容，刑法學界大多數(shù)人持限制從屬性說，而司法實踐比較傾向于極端從屬性說。就認定主觀“明知”而言，按照限制從屬性說的觀點，幫助人僅認識到他人是在實施違法行為而提供幫助的，就可以認定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的幫助犯。而按照極端從屬性說的觀點，幫助人必須認識到他人在實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為才可以認定為幫助犯。對此，2016年“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律問題的若干意見》（以下簡稱《意見》）明確規(guī)定，明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，提供信用卡等支付結(jié)算工具、提供公民個人信息、計算機程序、“偽基站”設(shè)備等幫助的，以共同犯罪論處?？梢姡兑庖姟凡杉{的是共同犯罪的極端從屬性標準。對此，筆者認為，《意見》在認定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪時標準稍顯嚴格，如果要求幫助者對正犯的犯罪行為有具體的認識，會極大地限縮幫助犯的處罰范圍，考慮到對“明知”這一主觀內(nèi)容的證明難度，極有可能導致幫助犯概念的虛化。[2]當前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動分工日益精細，如果要求各參與人均能達到明確認識才構(gòu)成共同犯罪，勢必會影響對此類犯罪的嚴厲打擊。

（二）“明知”的認定

司法實踐中對于“明知”的認定一般采取刑事推定的方法，將“明知”解釋為“知道或者應(yīng)當知道”。從推定的思路上看，對于能否認定行為人“知道或者應(yīng)當知道”的標準，往往采取一般人標準說，即在通常情況下，對于社會一般人來看，是否能夠有所認識，如果社會一般人能夠有所認識就推定行為人主觀上明知。如結(jié)合行為人的認知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪受過處罰等情況來綜合認定。從推定的素材上看，往往通過行為人自身的客觀行為來反推其主觀狀態(tài)，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中的職業(yè)取款人（“車手”）的行為認定為例，司法實踐中往往通過考察以下幾個方面來認定其主觀上是否“明知”：一是是否大量持有非本人名下的銀行卡，二是短時間內(nèi)進行大量取款，并分別在多臺ATM機上進行取款，三是支取大額款項不選擇柜臺辦理，四是取款時是否采取偽裝、遮擋面部等手段，五是與委托取款人之間是否存在親屬或者朋友關(guān)系，六是取款行為是否收取超出正常范圍的費用等。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪成立的時間節(jié)點

（一）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪成立的時間標準

共同犯罪要求二人以上共同實施犯罪行為，這里的犯罪行為既可以是正犯行為，也可以是幫助、教唆、組織等共犯行為。可以看出，除了繼續(xù)犯以外，其他類型犯罪行為的共同犯罪中，共同的犯罪故意和共同的犯罪行為均要求在犯罪既遂之前。由于幫助行為是使正犯者的實行行為更為容易的行為，如果實行行為實行終了便不會有幫助犯的存在空間，另外，幫助行為承擔刑事責任也要求其與犯罪既遂結(jié)果之間存在著因果關(guān)系，否則也不能構(gòu)成幫助犯。這里需要說明的是，如果二人以上對共同實施犯罪行為存在事先通謀，不受上述時間節(jié)點的限制，即二人以上事先通謀，犯罪既遂后提供幫助的，也成立共同犯罪。

（二）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既遂的判斷

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中行為人在獲得財物的時候才能認定為詐騙罪的既遂。《意見》也明確規(guī)定：“實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的，以詐騙罪（既遂）定罪處罰?！碑斎唬@里的“獲得財物”并不僅限于事實上的占有和支配，也包括觀念上的占有和支配，如行為人雖未現(xiàn)實從銀行卡中取出現(xiàn)金，但被害人已經(jīng)無法恢復對財物的占有的情況就可以認為“獲得財物”。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，詐騙行為與獲得財物行為之間具有非接觸性，因此應(yīng)當結(jié)合具體的詐騙犯罪行為方式和手段來認定行為人是否獲得了財物，進而判斷犯罪是否既遂。

可以將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為分為一級卡詐騙模式和多級卡詐騙模式。第一，在一級卡詐騙模式中，通常在被害人匯出資金，資金到達行為人指定賬戶并且不存在取款障礙的情況下就可以認為是犯罪既遂，如被騙人當時并沒有發(fā)現(xiàn)、沒有報警，即使行為人未取款未轉(zhuǎn)賬也應(yīng)認為構(gòu)成詐騙罪既遂。但是，在以下情形下，應(yīng)認定為犯罪未遂：（1）被害人匯出資金，但由于跨行、異地等原因，資金尚未到達行為人賬戶的情況下，行為人對該筆資金沒有取得實際控制權(quán)，被害人仍可以通過銀行凍結(jié)、止付等方式挽回損失的；（2）資金雖然到達行為人賬戶，但被害人意識到被騙并報警后，偵查機關(guān)通知銀行對該賬戶采取凍結(jié)等措施的；（3）被害人資金雖然已經(jīng)到達行為人賬戶，但是行為人在取款途中被抓獲的。需要注意的是，從2016年12月1日起，個人通過銀行自助柜員機向非同名賬戶轉(zhuǎn)賬，資金24小時后才到賬，也就是說只有在經(jīng)過24小時之后，資金才能被電信詐騙的行為人所控制，犯罪才能構(gòu)成既遂。第二，在多級卡詐騙模式中，被害人資金僅僅匯入了行為人提供的指定賬戶，還不能認定為既遂，因為在此種電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，犯罪行為并未實行終了，待職業(yè)取款人或者其他人員將資金從指定賬戶分轉(zhuǎn)到多個下級賬戶后才能認為犯罪既遂。需要注意的是，由于多級賬戶模式中，贓款去向較多，極難全部挽回損失，因此，無論被害人是否發(fā)覺、報警，行為人是否現(xiàn)實取款都不影響其既遂的認定。

（三）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪幫助犯的認定

如前文所述，并非為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為人提供幫助的都一律構(gòu)成幫助犯，只有在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的正犯實行既遂之前提供幫助的才能構(gòu)成幫助犯，實行行為實施完畢之后所實施的一系列輔助性行為，除非事先存在共謀，均不屬于詐騙罪實行行為的范疇，也不應(yīng)認定為詐騙犯罪的共同行為。[3]司法實踐中，比較疑難的是幫助取款行為的罪名認定問題，對此，應(yīng)分不同情況進行認定。第一，如果幫助取款人與實行行為人之間事先有共謀，就應(yīng)當成立詐騙罪的共犯。第二，如果事先無共謀，但明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，還提供銀行卡，在資金進賬后幫助取款的；或者按照行為人指示辦理銀行卡用于事后取款的，均應(yīng)認定為詐騙罪的共犯。雖然幫助取款人也是在資金進入賬戶后（詐騙既遂）后幫助取款，但是其在實施詐騙過程中提供了用于接收詐騙所得的信用卡，整體上看，乙實施的是提供犯罪工具、接收贓款與取款相結(jié)合的幫助行為，應(yīng)構(gòu)成幫助犯。如果持有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪正犯提供的銀行卡取款的行為，應(yīng)進一步區(qū)分持卡時間，如果在正犯已經(jīng)控制了被害人資金以前就持有銀行卡并后續(xù)取錢的，應(yīng)認定為幫助犯。如電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的正犯在被害人尚未匯款前就將該卡交給取款人，在資金進賬后取款人幫助取款的，取款人的行為本質(zhì)上屬于接收、保管贓款的行為，由于發(fā)生在犯罪既遂之前，屬于犯罪行為的組成部分，成立共同犯罪；相反，如果取款人在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙正犯實際控制了被害人資金（如錢款已經(jīng)打入指定賬戶并無取款障礙）后，持有銀行卡并取款的，屬于贓款處置行為，應(yīng)當成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。在多級卡詐騙模式中，如果取款人在資金打入一級賬戶后，幫助正犯分轉(zhuǎn)到數(shù)個下級賬戶以及從多個下級賬戶取款的行為都構(gòu)成共同犯罪；如果僅僅是在資金已經(jīng)被分轉(zhuǎn)到數(shù)個下級賬戶后，再幫助取款的，應(yīng)認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的行為模式及責任承擔

司法實踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪方式多種多樣，但整體上可以分為平行模式和分工模式兩種。這兩種模式下詐騙團伙之間組織實施方式有所不同，各個參與人員之間的責任范圍也有所不同。

（一）平行式電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪模式下的責任認定

所謂平行模式是指多個行為人受同一人指使或共同預謀，針對不同的對象分別實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為。各個行為人的犯罪行為基本類似，相互之間沒有配合、交叉，這種模式是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中相對簡單的方式。在這種情況下，每個人對自己實施的詐騙行為承擔刑事責任是毫無異議的，但對其他人實施的詐騙行為應(yīng)否承擔刑事責任，即是否與其他人構(gòu)成共同犯罪則爭議較大。平行式詐騙中，由于各行為人都實施了詐騙行為，共同行為較易認定，關(guān)鍵在于能否認定行為人通過意思聯(lián)絡(luò)，在主觀方面形成共同的犯罪故意。需要結(jié)合以下幾方面的客觀行為進行分析：

1.是否存在共謀。如果行為人之間事先存在共謀，即使是實行過程中互不配合，也需要對他人的犯罪行為共同承擔刑事責任。另外，還要看共謀內(nèi)容是否明確，也會對能否認定共同犯罪有影響。由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為針對的是不特定多數(shù)人，其犯罪共謀比較概括，即各行為人僅對實施詐騙行為存在共謀，但并不事先約定詐騙對象。因此，只要存在共謀，各行為人之間就成立共同犯罪。如果各行為人只是共同受策劃者、組織者的指使，彼此之間沒有共謀，則具體行為人之間是否成立共同犯罪，還要結(jié)合其他因素予以判斷。

2.是否明知自己與其他人共同實施詐騙行為。如果行為人確實不明知有其他行為人的存在，或者對其他行為人的存在僅有概括的認識，則一般只對自己的行為，或僅對自己所明確知道的其他行為人的行為承擔責任。

3.行為人是否共同占有贓款。如果行為人聽從策劃者、組織者的指使實施詐騙行為，僅按照自己行為所獲得的贓款數(shù)額與組織者按照約定比例分配，則一般只對自己的行為承擔責任。如果各行為人雖各行其是，但事后獲利共享，共同分配，則證明事前對于分贓方式進行過約定，往往存在共謀，應(yīng)當共同承擔刑事責任。

（二）分工式電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪模式下的責任認定

所謂分工模式是指各行為人按照事先計劃的詐騙方法，分別負責其中某一階段的行為，分工合作，共同完成詐騙行為，分工式詐騙是當前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的新趨勢。分工式詐騙中存在爭議問題在于，后參與實行行為的行為人是否對先前的實行行為承擔刑事責任，以及未實施詐騙實行行為的其他參與者能否認定為共同犯罪。如果事先有共謀，均成立共同犯罪；如果事先沒有共謀，但為承繼的共同犯罪，一般認為承繼的共犯中，后行為人對其所參與的行為與先行行為人成立共同犯罪，但是對與自己行為沒有因果關(guān)系的先行行為或結(jié)果不承擔責任；如果先行行為的效果處于持續(xù)狀態(tài)，后行為人利用了這種狀態(tài)，則需要承擔相應(yīng)的責任。在判斷后行為人是否需要對先行行為承擔刑事責任時，應(yīng)當考慮以下因素：（1）事中是否利用了先行為造成的持續(xù)狀態(tài)。比如A發(fā)送中獎詐騙短信，被害人撥打詐騙電話，B接電話要求被害人支付款項騙取錢財。利用了先行行為的狀態(tài)，成立共同犯罪。（2）事后是否參與分贓。后行為人與先行為人共同占有詐騙所得的贓款，后行為人參與先行為人詐騙所得的分贓，則一般應(yīng)對先行為人的詐騙行為共同承擔刑事責任。

四、中介平臺經(jīng)營者刑事責任認定

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，如果按照傳統(tǒng)幫助犯的理論分析，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、電信運營商等中介平臺經(jīng)營者主觀上至少存在幫助的間接故意，客觀上行為起到幫助作用，與犯罪結(jié)果之間又存在因果關(guān)系，似乎具有處罰的合理性和必要性。但同時，我們又不能忽視中介平臺經(jīng)營者的行為具有業(yè)務(wù)交易性、反復性、非針對性等特點，[4]換句話說，其行為本身具有正當性，并非專門為犯罪行為提供幫助，如果不能合理限制處罰范圍，勢必會使正常的市場經(jīng)營行為和經(jīng)濟活動受到嚴重限制，甚至導致停滯。德日刑法理論中，將諸如此類的表面上無害、本身屬于日常生活行為或者正常經(jīng)營行為、通常不具有犯罪性質(zhì)，但是客觀上對他人實施犯罪起到了促進作用的行為稱為“中立幫助行為”。筆者認為，在我國刑事司法實踐中，應(yīng)從主客觀方面同時考察中立幫助行為的可罰性。

（一）中介平臺經(jīng)營者主觀上應(yīng)具有明確的認識

筆者認為，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，基于此種行為的特殊行為模式及中介平臺在其中所起的作用，只要平臺經(jīng)營者主觀上對正犯實施詐騙行為有“明知”就可以追求其刑事責任。對此，有學者會質(zhì)疑是否對中介平臺經(jīng)營者苛以過分的防止犯罪的義務(wù)，筆者認為此種規(guī)定并不為過，電信運營商或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供平臺營利并享受權(quán)利的同時依法也應(yīng)當承擔相應(yīng)的審查義務(wù)。此外，從技術(shù)層面看，電信運營商或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處于技術(shù)支配地位，完全能夠?qū)崿F(xiàn)對犯罪行為的有效管控。另外，通過對犯罪行為的嚴格審查、打擊，并不會阻礙網(wǎng)絡(luò)信息科技的發(fā)展。

對于認識因素并未達到“明知”程度，但平臺經(jīng)營者通過時空條件、正犯的特定情況，如通過大數(shù)據(jù)統(tǒng)計提示，推測正犯將實施詐騙行為的情況，平臺經(jīng)營者是否要承擔刑事責任？筆者對此持否定態(tài)度，原因在于：第一，平臺經(jīng)營者在提供技術(shù)服務(wù)行為時，對正犯行為的性質(zhì)及可能造成的后果并不能完全確定，技術(shù)服務(wù)的中立性使得此種情況下平臺經(jīng)營者的主觀態(tài)度無法確定，不能直接認定為幫助犯。第二，如果此種情況被做犯罪處理，將起到極其糟糕的示范作用，即對于未盡審查義務(wù)沒有發(fā)現(xiàn)正犯犯罪意圖的平臺經(jīng)營者不做處罰，而對于那些技術(shù)雄厚、制度規(guī)范、審查嚴格的平臺經(jīng)營者而言，因其已經(jīng)對正犯的行為有所“覺察”而面臨刑事處罰，這顯然極為荒謬。

（二）平臺經(jīng)營者客觀上應(yīng)具有實質(zhì)的幫助行為

刑法之所以處罰幫助犯必須具有實質(zhì)的根據(jù)，不僅是因為幫助行為自身的規(guī)范違反性或?qū)Ψㄒ娴某橄笪ｋU性，更是由于幫助行為實質(zhì)地促進了實行行為的實施，與犯罪結(jié)果之間具有實質(zhì)的因果關(guān)系。對于中立幫助行為而言，從客觀上考察，如果某一中立幫助行為極大地促進了正犯者的實行行為，使后者的犯罪行為明顯方便的場合，成立幫助犯的可能性隨之增大。[5]因此，諸如為犯罪行為人提供飲食、住宿條件等日常幫助行為雖然對犯罪的實施起到促進作用，但是不會在實質(zhì)上顯著提升實行行為的法益侵害性，一般不應(yīng)作為幫助犯處罰，但是如果中立幫助行為在實施犯罪過程中不可替代或者具有關(guān)鍵性決定作用，其中立性同樣顯著下降，犯罪性顯著增強，便具有刑事可罰性。

具體到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，中介平臺經(jīng)營者的行為如果符合以下幾種情形，便具有處罰的必要性：第一，該行為特別地適合于正犯犯罪計劃或者助益于正犯的犯罪實行的，因而客觀上深度地參與了正犯行為的場合。[6]例如網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者應(yīng)正犯申請?zhí)匾鉃槠湓O(shè)立了專門宣傳版塊的，又如電信運營商應(yīng)正犯要求為其提供了改號服務(wù)等情形。第二，平臺經(jīng)營者的行為對正犯實行行為具有關(guān)鍵作用，如虛假廣告在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布后點擊率極低，此時網(wǎng)絡(luò)平臺對其進行置頂推廣，使得該虛假廣告迅速擴散的。第三，平臺經(jīng)營者與正犯事先具有共謀的情況下，其行為本身就屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的一部分，理應(yīng)受到刑事處罰。對平臺經(jīng)營者幫助犯責任的認定，不能過于機械、教條，而應(yīng)結(jié)合案件的具體情況來綜合判斷，客觀上促進正犯實施的某一中立幫助行為，究竟屬于不可罰的中立幫助行為抑或是可罰的幫助行為，應(yīng)考察該行為是否嚴重超出社會相當性從而使中立性消失達到值得刑罰處罰的程度。

總而言之，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的產(chǎn)生、發(fā)展及司法制裁困境充分說明，以網(wǎng)絡(luò)科技為代表的現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展使得傳統(tǒng)刑法學理論和刑事立法滯后于現(xiàn)實的可能性越來越大，而司法實踐又不能停滯不前，這需要我們不斷更新刑法理念，促進刑法對社會發(fā)展現(xiàn)實的適應(yīng)性，[7]更要求我們善于運用刑法理論、提煉實踐經(jīng)驗、運用司法智慧來處理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等新興犯罪。正如有學者所言，盡管我們難以精確預測技術(shù)與刑法關(guān)系的未來走向，但是，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪，中國刑法必須要找出一個恰當?shù)慕嵌群颓腥朦c，以便做出最優(yōu)的反應(yīng)。[8]

注釋：

[1]參見黎宏：《電信詐騙中的若干難點問題解析》，載《法學》2017年第5期。

[2]參見張建、俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責任分析》，載《法學》2016年第6期。

[3]參見黎宏：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責任分析》，載《法學》2016年第6期。

[4]參見陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第1頁。

[5]參見張偉：《幫助犯研究》，中國政法大學出版社2012年版，第175頁。

[6]參見錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國政法大學出版社2014年版，第153頁。

[7]參見陸旭：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責任及展開——兼評〈刑法修正案（九）〉的相關(guān)規(guī)定》，載《法治研究》2015年第6期。

[8]參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路》，載《中外法學》2014年第4期。