呂曉華　黃海

一、問題的提出

近年來，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈條已發(fā)展為產(chǎn)業(yè)化、精細化的分工合作狀態(tài)，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)賬號體系中的注冊、登錄等操作的具體環(huán)節(jié)。在這一環(huán)節(jié)中，犯罪分子通過使用“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)，實施批量注冊、養(yǎng)號、曬密、網(wǎng)絡(luò)詐騙等網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)行為。針對上述互聯(lián)網(wǎng)黑產(chǎn)行為，互聯(lián)網(wǎng)公司一般采取多種IP識別判定策略來限定行為人的活動：一是限定時間，如同一IP在10秒內(nèi)只能登錄一次；二是限定地域，如只允許中國大陸居民登錄某網(wǎng)站；三是限定次數(shù)，如同一IP僅能參加一次電商的抽獎活動……而犯罪分子利用“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)則不受時間、地域和次數(shù)等的限制，有效繞過上述互聯(lián)網(wǎng)識別判定策略，從而實施網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為并有效逃避偵查。那么該問題反映到刑法規(guī)制領(lǐng)域，提供“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)行為或者為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪值得探討。

探討提供“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)行為的法律適用問題，必須先明確，單純的提供“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)的行為本身不具有刑事可罰性。法律所要規(guī)制的是使用“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)的行為以及明知他人不正當使用該項技術(shù)仍然向使用人提供的行為。在現(xiàn)有法律框架下，如何規(guī)制基于不法目的提供“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)服務(wù)的行為，司法實踐中，根據(jù)使用者和提供者客觀行為和主觀目的不同，其處理結(jié)果也不一樣。

二、為犯罪提供“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)服務(wù)行為的入罪路徑分析

（一）與下游犯罪構(gòu)成共同犯罪

我國《刑法》第25條第1款規(guī)定：“二人以上共同故意犯罪是共同犯罪?！币罁?jù)該規(guī)定，為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供“秒撥”動態(tài)IP服務(wù)與下游犯罪構(gòu)成共同犯罪的前提必須是能夠證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與正犯之間存在意思聯(lián)絡(luò)，根據(jù)刑法共犯采取的“整體認定犯罪、個別分配責任”的模式，對提供者按照幫助犯定罪處罰。誠然，在司法實踐中，由于互聯(lián)網(wǎng)的即時性、匿名性等特點，犯罪分子之間往往互不接觸且分工極細，共同故意認定難度極大。即使是雙方有意思聯(lián)絡(luò)，從偵查取證的角度來講，能夠證明雙方意思聯(lián)絡(luò)的證據(jù)也很難收集。因此，在共同犯罪中，首先要確定正犯即利用“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)的人實施的犯罪行為的定性，其次要查明提供者與使用者之間的意思聯(lián)絡(luò)。具體判斷提供者與使用者之間的意思聯(lián)絡(luò)，可以從三個方面考慮：一是可以根據(jù)犯罪嫌疑人（或者被告人）的供述和辯解、嫌疑人（或者被告人）之間的指證、證人證言判斷嫌疑人（或被告人）之間的聯(lián)系，事前是否有過商量、計劃、分工等行為；二是可以根據(jù)雙方短信、微信、QQ等聊天信息材料，判斷犯罪嫌疑人（或者被告人）對其提供行為和對方使用行為的認知及商量、籌劃等情況；三是可以根據(jù)雙方資金往來、提供幫助的收益金額，行為次數(shù)，與他人關(guān)系等綜合判斷。

需要注意的是，若提供“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)服務(wù)的提供者不僅為正犯提供幫助，還直接參與了正犯所實施的犯罪行為的，則應(yīng)當按照共同正犯進行懲處。

（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是《刑法修正案（九）》新增罪名，是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為。成立本罪關(guān)鍵的是對于明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的理解和認定。

1.“明知”的內(nèi)涵

構(gòu)成本罪要求行為人主觀上對“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”具有“明知”。如何理解行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，應(yīng)當注意三點：第一，明知的內(nèi)容。是明知“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。具體實施何種犯罪在所不論；第二，關(guān)于“犯罪”的理解。明知到他人的“不法”即可，即被幫助者只要實施了構(gòu)成要件中的實行行為即可。第三，明知的程度?！懊髦睉?yīng)當包括“知道”和“應(yīng)當知道”，行為人應(yīng)當對他人利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪有概括性認識。

2.“明知”的認定

根據(jù)“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》）關(guān)于“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”的認定規(guī)定：“應(yīng)當結(jié)合被告人的認知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進行綜合分析認定”；以及《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）的規(guī)定：“行為人收到行政主管機關(guān)書面等方式的告知后，仍然實施幫助行為的；為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費明顯異常的；在執(zhí)法人員調(diào)查時，通過銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風報信的，以及其他證據(jù)證明行為人明知的行為的”即可認定行為人符合“明知”的主觀條件。上述兩個司法解釋關(guān)于“明知”的規(guī)定在認定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”時仍有意義。在借鑒上述兩個司法解釋的基礎(chǔ)上，結(jié)合行為人對他人所實際從事活動的認知情況，之間往來、聯(lián)絡(luò)的情況，收取費用的情況等綜合認定。[1]

3.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他犯罪擇一重罪處斷

《刑法》第287條之二規(guī)定，構(gòu)成本罪的同時也可能構(gòu)成其他犯罪，此時應(yīng)擇一重罪處斷。類似規(guī)定散見于一些司法解釋中，例如根據(jù)《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙》第4條第3項規(guī)定：“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外：……5.提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供支付結(jié)算等幫助的……”，因此明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，仍提供上述技術(shù)支持和幫助的，應(yīng)結(jié)合案件具體情況依據(jù)擇一重處罰原則，或定詐騙罪或定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。再如，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第2條規(guī)定：“明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：（一）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)……；（二）為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)……（三）為10個以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告……?！蓖恚谛袨槿诵袨榉绞街睾戏秶鷥?nèi)，應(yīng)結(jié)合案件具體情況依據(jù)擇一重處罰規(guī)定，或定開設(shè)賭場罪或定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

綜上，對“秒撥”動態(tài)IP服務(wù)而言，“明知”他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，仍提供的行為，并不當然的按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處，應(yīng)該結(jié)合具體的主觀“明知”的內(nèi)容以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰或擇一重罪處斷。

（三）提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪

根據(jù)《刑法》第285條第3款之規(guī)定，本罪的客觀方面有兩種行為表現(xiàn)形式：一是提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具；二是明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具。

1.提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具

根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《計算機解釋》）第2條規(guī)定，“具有下列情形之一的程序、工具，應(yīng)當認定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的‘專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具：（1）具有繞開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)功能的；（2）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能的；（3）其他專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具?！比绾５頇z察院辦理的肖某提供侵入計算機信息系統(tǒng)的程序案，被告人肖某通過QQ多次向他人出售用于竊取北京某科技企業(yè)網(wǎng)絡(luò)游戲玩家賬號、密碼的“盜號軟件”，獲利數(shù)千元。本案中，肖某所出售的“盜號軟件”有兩個特點：一是只能用于盜取網(wǎng)絡(luò)游戲賬號密碼；二是專門針對被害單位的網(wǎng)絡(luò)游戲，不可盜取其他游戲賬號。基于此認定該“盜號軟甲”屬于“專門用于實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序”。

對于以程序或者工具為載體的“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)能否認定為“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”。根據(jù)“兩高一部”《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第19條規(guī)定：“對侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具以及計算機病毒等無法直接展示的電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當附電子數(shù)據(jù)屬性、功能等情況的說明?！惫P者認為，根據(jù)該規(guī)定，是否屬于“侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”應(yīng)當由專門的鑒定機構(gòu)出具相關(guān)意見，確定是否屬于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具。若是，進而再判斷其是否是“專門”用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具。實踐中，不能因為“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)可能用于網(wǎng)絡(luò)犯罪且該技術(shù)具有繞開互聯(lián)網(wǎng)IP判定策略的功能，就據(jù)此認定該技術(shù)是“專門”用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的技術(shù)，進而將提供“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)的行為認定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪。實際上，在司法實踐中也很難將“秒撥”動態(tài)IP評價為“專門”用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具。

2.明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具

若行為人明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)服務(wù)的，可能涉嫌構(gòu)成本罪。

（四）非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件中要求“違反國家規(guī)定”?！斑`法國家規(guī)定”是指違法全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和規(guī)定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。根據(jù)《中華人民共和國電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中未取得《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》任何單位和個人不得擅自經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的規(guī)定，有人認為“秒撥”動態(tài)IP涉及到電信業(yè)務(wù)，若未得到增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，在這種情況下，擅自提供“秒撥”動態(tài)IP服務(wù)的行為可能涉嫌違反《刑法》第225條第4款規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，是存在入罪空間的。筆者認為，非法經(jīng)營案件中，對是否違反了相關(guān)國家規(guī)定，一般會有相關(guān)執(zhí)法部門對行為人行為的行政違法性出具意見。提供“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)服務(wù)的行為，是否違反了國家規(guī)定，應(yīng)否受到有關(guān)執(zhí)法部門的行政處罰，若執(zhí)法部門對此行為的行政違法性持謹慎態(tài)度，則適用非法經(jīng)營罪追究刑事責任應(yīng)當慎重，這也是刑法謙抑性原則的體現(xiàn)和要求。

（五）破壞計算機信息系統(tǒng)罪

根據(jù)《刑法》第286條之規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)罪有三種行為方式：一是違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行的；二是違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作；三是故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機信息系統(tǒng)正常運行的。

以使用“秒撥”技術(shù)撞庫盜取QQ賬戶密碼為例，主張在明知他人實施盜號行為而提供“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)服務(wù)構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪的觀點主要是基于共犯、片面共犯理論和對計算機信息系統(tǒng)功能造成的干擾。筆者贊同片面共犯的積極提倡，但是對于計算機信息系統(tǒng)功能的干擾應(yīng)當慎重認定。認定本罪關(guān)鍵是在成立共同犯罪的基礎(chǔ)上，行為人的實行行為是否對計算機信息系統(tǒng)功能造成了干擾，以及這種干擾是否造成了計算機信息系統(tǒng)不能正常運行并且后果嚴重，然后再考慮提供的幫助行為是否構(gòu)成犯罪。

“計算機信息系統(tǒng)功能”是指在計算機中，按照一定的應(yīng)用目標和規(guī)則對信息進行采集、加工、存儲、傳輸、檢索的功用和能力；“不能正常運行”是指計算機信息系統(tǒng)失去功能，不能運行或者計算機信息系統(tǒng)功能不能按照原來的要求運行。[2]不可否認，有行為就有可能有“干擾”，但怎樣使用“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)會造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，目前從技術(shù)上講不能給出明確答案，司法實踐中也沒有成熟案例。但有些問題是值得考慮的：如“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)突破互聯(lián)網(wǎng)安全策略是否造成了計算機信息系統(tǒng)非正常運行？是造成了QQ系統(tǒng)不能正常運行還是造成了互聯(lián)網(wǎng)安全策略防護系統(tǒng)不能正常運行以及能否將互聯(lián)網(wǎng)IP識別判定策略認定為計算機信息系統(tǒng)等等？基于此，筆者認為，除非有專業(yè)意見支持上述某一種或幾種觀點，否則應(yīng)當慎用該罪名。

三、需要注意的問題

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的判定規(guī)則亟待完善

網(wǎng)絡(luò)犯罪不是獨立于傳統(tǒng)犯罪的新型犯罪，而是犯罪這一人類社會的頑疾在信息時代的必然發(fā)展。[3]但是網(wǎng)絡(luò)犯罪與網(wǎng)絡(luò)幫助行為的技術(shù)性特征又使得這類犯罪與傳統(tǒng)犯罪不同，這種不同導致的刑法規(guī)制滯后性亟需完善。如，對于“秒撥”動態(tài)IP技術(shù)的提供行為以及類似的網(wǎng)絡(luò)犯罪中立幫助行為在刑法定性和定量上分別設(shè)置了主觀“明知”構(gòu)成要件要素和“情節(jié)嚴重”、“造成嚴重后果”等入罪門檻。但是部分罪名沒有規(guī)定“明知”的判定規(guī)則，難以滿足司法判斷的切實需求，如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。對此，在借鑒《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙解釋》和《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》基礎(chǔ)上，可以通過司法解釋明確對本罪名“明知”的認定方式，加入如下考量因素：行為人對自己提供行為的使用范圍的認識；與網(wǎng)絡(luò)犯罪分子的關(guān)系；是否經(jīng)過監(jiān)管部門的警告和舉報人的舉報、投訴且情況屬實；獲利情況是否正常；在執(zhí)法人員調(diào)查時以銷毀、修改數(shù)據(jù)等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風報信的等[4]。當然，有證據(jù)證明確屬正常業(yè)務(wù)以及無主觀過錯而提供幫助的除外。

（二）應(yīng)當堅持刑法的謙抑性

網(wǎng)絡(luò)社會同時接受網(wǎng)絡(luò)準則與國家法律兩方面的陽光照射。[5]一方面，雖說網(wǎng)絡(luò)空間也不是法外之地，有法律作為保護屏障，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不應(yīng)“偷懶”，互聯(lián)網(wǎng)“危險”技術(shù)在不斷翻新，那么作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更應(yīng)該重視對互聯(lián)網(wǎng)安全技術(shù)的發(fā)展。另一方面，刑法干預(yù)的只能是網(wǎng)絡(luò)社會準則不能自治的領(lǐng)域。無論是立法還是刑法解釋都應(yīng)有一定的限度，不能淪為保護具體網(wǎng)絡(luò)準則的工具，更不能因為網(wǎng)絡(luò)準則不健全而過度適用刑法，為網(wǎng)絡(luò)準則堵漏洞。因此，在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)行為時，應(yīng)當確立如下思路：技術(shù)對抗—行政法規(guī)—刑事法律。刑法作為保護法益的最后一道屏障，只有在確實需要刑法規(guī)制時，才進一步研究如何規(guī)制。簡言之，技術(shù)的歸技術(shù)，法律的歸法律。

注釋：

[1]朗勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》第6版，法律出版社2015年版，第506頁。

[2]同[1]，第494頁。

[3]參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中幫助行為的制裁體系與完善思路》，載《中國法學》2016年第2期。

[4]參見郭旨龍：《論信息時代犯罪主觀罪過的認定—兼論網(wǎng)絡(luò)共犯的“通謀”與“明知”》，載《西部法學評論》2015年第1期。

[5]參見歐陽本祺：《論網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋的限度》，載《中國法學》2017年第3期。