金石

【典型案例】衡水電機股份有限公司（以下簡稱電機公司）是由數(shù)十名自然人持股的私營股份有限公司，呂某任該公司的負責人（廠長、董事長和法定代表人）長達29年，同時也是該公司的最大股東。電機公司內(nèi)部規(guī)定可以將公司資金借給職工。2012年1月，電機公司面向內(nèi)部職工轉讓其子公司（以下稱A公司）的全部股權，并面向自然人以募股的方式新組建一家業(yè)務關聯(lián)公司（以下稱B公司）。呂某在未經(jīng)公司董事會討論的情況下，擅自批準將該公司資金290萬元借給公司高管甲和乙用以入股A公司和B公司，甲和乙填寫了由電機公司印制的借據(jù)，并約定按照公司內(nèi)部規(guī)定的借款年利率6.25%（高于同期銀行貸款利率）支付利息。由于電機公司與A公司和B公司的財務混同，三公司現(xiàn)金出納由同一人擔任，由電機公司同一部門管理，相互之間的資金往來只是在其內(nèi)部賬目上進行操作，并不實際轉出轉入。電機公司財務部門只是在賬戶的長期應付科目中顯示減少290萬元，并不實際劃入A公司和B公司的賬戶。甲和乙在案發(fā)前均歸還了借款本息，但隨后公司員工向公安機關舉報呂某涉嫌挪用資金罪，案發(fā)后，絕大多數(shù)股東對呂某批準借款的行為表示諒解。

一審法院認為，呂某犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年零六個月。呂某提出上訴，二審法院認為原判部分事實不清，撤銷原判，發(fā)回重審。法院重審認為，呂某犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。

摘 要：私企內(nèi)部的挪用資金與一般意義上的挪用資金多有不同，而私企負責人兼控股人的挪用資金與私企內(nèi)部一般人員的挪用資金又有不同。在立法滯后的情況下，對于私企負責人挪用行為的認定和處理，不應局限于表面現(xiàn)象，還應充分考慮行為人的動機、出發(fā)點以及社會效果等因素。

關鍵詞：私企內(nèi)部 借貸 法律認定 建議

隨著我國經(jīng)濟體制改革和企業(yè)改革逐步走向深入，挪用資金逐漸成為了經(jīng)濟領域較為常見的現(xiàn)象。目前，此類涉及犯罪的案件雖然具有涉案金額較大、主體不一、手段多樣、形式變化等特點，但是，更存在一些罪與非罪的問題，給司法機關處理這類問題帶來諸多挑戰(zhàn)。鑒于此，這里僅就衡水電機公司董事長呂某涉嫌挪用資金罪一案的刑事認定問題談以下看法，以期為司法實踐提供參考。本文僅以“私企內(nèi)部借款但資金實際未被動用”為視角，就這種行為是否符合挪用資金罪從理論與實際結合的角度進行探討分析。

一、私企內(nèi)部借款但資金實際未被動用是該案的特點

本案顯示，呂某基于甲、乙二人擬入股的A、B兩個公司與電機公司歷史上所形成的特殊關系（一個是子公司，一個是業(yè)務關聯(lián)的公司），加之對借款使用資金的二人的了解和信任以及對公司前景發(fā)展的長遠考慮，簽字同意了二人借款的申請。

就法律意義而言，電機公司、A公司和B公司三者分別是獨立的法人， 但三個公司在股東、管理人員、甚至辦公地點等方面多有重合，主要崗位均由電機公司的股東或者部門主管兼任。A公司和B公司在決策上并沒有獨立的意志，一切聽命于電機公司，事實上形成了以電機公司為核心，A公司為其子公司，B公司為其緊密關聯(lián)企業(yè)的格局。

三個公司的上述關系，導致了三者財務關系從管理到人員上的混同。A公司、B公司自成立之初就與電機公司統(tǒng)籌使用現(xiàn)金。而且，A公司和B公司的資金收入、支出和使用也一直由電機公司統(tǒng)一控制。三個公司的現(xiàn)金集中由電機公司財務管理，其他公司需要用款或者是大額現(xiàn)金的支出都需向電機公司申請，由電機公司分管的領導批準后再行支付。涉及三個公司之間的現(xiàn)金往來，原則上按照“不動現(xiàn)金只倒賬”的原則辦理，三個公司的現(xiàn)金出納也由一人兼任。

根據(jù)財務運作的慣例，電機公司內(nèi)借出納負責公司其他收支款并兼任A公司、B公司的出納，三公司雖各自有其現(xiàn)金賬，但都是電機公司的現(xiàn)金明細賬。工作中，兩筆現(xiàn)金賬相互借用，大額款項不動用現(xiàn)金，只是開具現(xiàn)金轉賬收據(jù)，通過二者相應的增減，實現(xiàn)賬目的平衡。此案法院認定挪用的290萬資金正是這種方式運作的結果。這實際是一種公司之間不動現(xiàn)金而通過內(nèi)部作賬來實現(xiàn)的相互間的資金調(diào)劑，這也正是本案挪用資金與一般挪用資金的不同之處。

二、呂某的行為不應入罪

通過調(diào)查行為人對挪用本單位資金的使用途徑，就可以從側面反映出行為人的犯罪動機、主觀惡性以及社會危害性就各有差異。[1]因此，我們必須結合案件的起因、經(jīng)過、結果，通過分析被占資金的用途、去向來判斷行為人的主觀目的和客觀行為，從而得出更為合理的論斷。對于這些問題，下文將對照案例一一進行詮釋。

首先，此案呂某批準借款的行為既沒有侵犯電機公司對資金的所有權，也沒有對涉案單位資金的所有權造成實際的損失。挪用資金罪屬于財產(chǎn)犯罪的范疇，而財產(chǎn)犯罪侵犯的客體是財產(chǎn)的所有權。按照我國《物權法》第39條規(guī)定，占有權、使用權、收益權和處分權是財產(chǎn)所有權的四項基本權能。由于挪用型犯罪侵犯的主要是財產(chǎn)的使用權、占有權和收益權，但不涉及財產(chǎn)所有權中最重要的處分權。所以，一方面，與非挪用型的其他侵犯財產(chǎn)罪相比，挪用資金罪在侵犯財產(chǎn)的程度上要輕一些；另一方面，資金被挪用后，對被挪用單位占有、使用、收益資金的影響程度直接決定著挪用行為社會危害性的程度。本案中，雖然呂某自行批準借款，但由于電機公司、A公司和B公司三者之間歷史上形成的特殊關系，導致名義上資金被借出，而實際上被借的款項只是在賬面上“走了一下形式”，資金既沒有被劃撥出公司之外，也沒有被公司之外的其他人使用。資金事實上從未脫離電機公司的控制，而且仍然由該公司使用甚至收益。挪用行為并沒有使資金事實上發(fā)生轉移，也沒有影響公司的正常運營或給公司造成任何損失，這事實上就是民間通俗所講的“左手倒右手，肉爛在鍋里”的財務管理模式。是否挪用不應該以單位做賬為依據(jù)，還要考慮到資金使用權是否受到侵害，這是挪用的本質(zhì)特征。由于借款行為沒有對公司造成實際損害，本案中沒有真正受到侵害的法益，其社會危害及犯罪也就無從說起，呂某只是違反財經(jīng)紀律，不符合挪用資金罪的構成要件。

其次，呂某批準借款給甲、乙二人與財務部門“不動現(xiàn)金只倒賬”讓甲、乙兩人取得兩個公司股份是兩個獨立的事實行為，刑法不應將二者混淆評價。在挪用資金罪的構成方面，認為判定私營企業(yè)主能否成為本罪的適格主體，關鍵在于私營企業(yè)的企業(yè)人格和財產(chǎn)權利是否獨立以及該獨立財產(chǎn)權是否因挪用資金的行為而受到侵害。呂某直接批準借款給兩人的行為本應該被財務阻卻，但是，三個公司間“不動現(xiàn)金只倒賬”的固有做法使得財務的審核把關的作用在此處未能發(fā)揮，而“不動現(xiàn)金只倒賬”的一貫操作方式也沒有公司的財務制度作為事實依據(jù)。因此，呂某僅對其批準借款的行為負責，至于甲、乙兩人通過財務“不動現(xiàn)金只倒賬”的做法取得A公司與和B公司股權的行為從法律上講與呂某無關，后面的行為乃至結果并不是前面行為的必然延續(xù)。甲、乙兩人在沒有支付對價的情況下就取得了兩個公司的股份，只能說明財務制度存在漏洞。

再次，電機公司財務規(guī)章制度不完善，實際操作模式存在漏洞是導致此案發(fā)生的客觀因素。一方面，“不動現(xiàn)金只倒賬”的原則是電機公司財務的一貫做法，公司董事會應該明知這樣的做法存在漏洞，但為了省事卻予以默許。另一方面，按照電機公司的相關規(guī)定，公司可以將資金借給職工。電機公司2007年10月18日發(fā)布的《現(xiàn)金銀行結算管理制度》第8條第1款規(guī)定：無論任何理由借用公司款項等超過一個月不能清賬的，從超過之日起，從本人工資、獎金等款項中一次扣清，不足扣還部分下月繼續(xù)扣還，同時按同期半年期銀行貸款利率（目前六個月以內(nèi)年利率6.48%）扣收利息費。借款超過半年不還款的按年利率，12%扣收利息費。電機公司的此項財務制度是允許公司職工向公司借款的，借款的利息都已經(jīng)規(guī)定好的，可見公司允許職工向公司借款，無息使用期限是兩個月，兩個月未還清的就要收取利息。基于此，甲、乙兩人的借款在一定程度上是有制度依據(jù)的。當然，公司董事會職責不明確，公司的規(guī)章制度不夠完善，對于借款的程序等缺乏具體的規(guī)定無疑是導致該案的原因。但對此責任不應由呂某個人全部承擔的。

最后，本案借款數(shù)額的41%是借貸雙方自己的款項。形式上，呂某借款的行為和數(shù)額系電機公司290萬，但實際上，該借款資金中35%系呂某個人的在該公司的資金，另6%系兩個用款人甲、乙在該公司的資金，也就是說，借款資金的41%是屬于借貸雙方自己的資金。而且，借款也按照公司的規(guī)定約定了6.25%的利息。案發(fā)前，借款人甲已還借款及利息70余萬，乙也還借款及利息54余萬元。案發(fā)后的第三天，呂某從自己在電機公司的職工集資款中分別借給甲100萬元（甲另自己支付6萬余元）、乙15萬元（乙另自己支付73余萬元），還清了所有在公司借款的本息。因此，本案在借用資金的數(shù)額認定還應充分考慮上述因素。

由此啟發(fā)我們思考的另一個問題是，如果呂某當時直接從自己在公司的職工集資款的龐大份額中借給甲、乙290萬元，也就不會引發(fā)其行為涉嫌挪用資金罪的追訴。這也從另一個方面提示我們，此案的性質(zhì)并不是很嚴重。

三、案件的處理應考慮社會效果

近年來，隨著我國社會主義經(jīng)濟發(fā)展和體制改革的深入，以非公有制經(jīng)濟為主體的企業(yè)在我國經(jīng)濟生活中發(fā)揮著重要的作用。因此，在處理企業(yè)涉嫌挪用資金罪等諸如此類犯罪時，就要特別注意需要考慮社會效果。

首先，該案的處理要考慮我國當下轉型社會的特殊背景。該案發(fā)生在我國社會轉型的特殊背景之下，經(jīng)濟的快速發(fā)展將法律等上層建筑遠遠甩在了后面。就本案涉及到的挪用資金罪而言，該罪“數(shù)額巨大”的起點一直是參照國家公職人員挪用公款罪“數(shù)額巨大”的起點15-20萬予以認定的，而該司法解釋是在上個世紀后期出臺的，相對當今而言顯然滯后。因此，對該案的處理不僅涉及到改革開放以來計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型的大背景，而且涉及到法制向法治的轉化以及國企向民企轉換過程中出現(xiàn)的一系列新的具體問題的理論及其法律解釋，這至少包括：（1）一部分私營公司相互間有隸屬關系，另一部分私營公司間雖無隸屬關系但客觀上存在著主從或依附關系，相互間如何形成符合市場經(jīng)濟和市場運作資本運轉的模式；（2）業(yè)務緊密關聯(lián)的私營公司之間，股東多有重合，且高管和主要崗位多由一個核心公司的主管兼任；（3）公司雖都是獨立的法人，但財務人員重合、財務管理混同等問題如何處理和完善更符合市場經(jīng)濟的要求；（4）核心企業(yè)控制現(xiàn)金，其他企業(yè)間現(xiàn)金往來原則上遵循“不動現(xiàn)金只倒賬”的模式運作等，亟待理論研究的深化和立法的完善；（5）挪用民營股份制公司的資金與挪用國有企業(yè)的資金雖都屬于挪用資金，但二者在性質(zhì)及對社會的危害程度上還是有差別的，目前法律將其均簡單作為挪用資金罪處理是不科學的；（6）理論上講，民營企業(yè)與國有企業(yè)的董事長在批準借貸的權限上顯然不應一樣，但民營企業(yè)究竟應該享有多大限度的借貸批準權，對此應該根據(jù)各個企業(yè)具體情況的不同而不同……遺憾的是，對于這些問題至今我們?nèi)鄙俜傻囊?guī)定和解釋。不考慮這些具體的情況，一律原則上按犯罪處理，墨守成規(guī)既不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，也有礙于司法的公正和權威。

尤其值得注意的是，電機公司作為獨立的法人單位，其自治的意思表示只要不違犯國家的法律，國家司法機關就應該應充分的尊重，而不應過多干預私權利。唯有如此，才能體現(xiàn)市場經(jīng)濟和法治社會“公權力法無明文規(guī)定不能為，私權利法無明文規(guī)定即可為”的精神。刑法應該尊重電機公司2007年10月18日發(fā)布的《現(xiàn)金銀行結算管理制度》中對職工借貸的規(guī)定，尊重電機公司股東會對呂某借款給甲、乙兩人行為進行的追認。而不應對公司的行為不加區(qū)分地干預，這也是法律正義的要求所在。

其次，既要看到呂某因借款產(chǎn)生的消極一面，也要看到其借款出發(fā)點的積極一面。挪用資金罪實行行為認定的一大突出性難點在于如何結合案件情況確定行為人是否屬于挪用資金“歸個人使用”。[2]具體到本案，所涉及的電機公司、A公司和B公司三個企業(yè)的發(fā)展壯大均是呂某幾十年一手努力的結果。呂某1970年從某工學院畢業(yè)后，分配至當時的衡水地區(qū)發(fā)電廠工作，自1975年地區(qū)電機廠從發(fā)電廠分出至今，呂某一直與該廠同呼吸共命運。從1983年呂某擔任該廠廠長到2012年卸任該公司董事長，呂某把自己全部的精力獻給了公司的發(fā)展。在呂某不懈的努力下，地區(qū)電機廠從一個頻臨崩潰的企業(yè)走出困境，并發(fā)展晉升為國家二級企業(yè)，實現(xiàn)了國有企業(yè)向民營企業(yè)的改制，工廠正式員工由1983年接手時的340余人發(fā)展到2008年最多時達1700余人；年產(chǎn)值由1983年的215萬元增加到2011年8.3億；利稅由1983年的21.8萬增加到2011年的5185萬元。2014年公司有職工1076人，年產(chǎn)值達6.49億，利稅3246萬?？梢哉f，公司的發(fā)展以及輝煌與呂某不懈的努力是分不開的。企業(yè)也因此贏得了一系列的榮譽。不僅如此，呂某等人的不懈努力下，原電機長發(fā)展壯大為三個相對獨立的公司。應該說，呂某對于這三個公司有著深厚的感情，公司的發(fā)展與其息息相關，其批準借款在很大程度上是基于既有三個公司的做大做強，沒有絲毫損害公司利益的想法和理由。

再次，呂某一直遵紀守法，努力工作，借款行為確系一時失誤。案發(fā)前，呂某從無違法記錄。相反，其曾系全國優(yōu)秀經(jīng)營管理者、五一勞動獎章獲得者、全國勞模、第八屆和九屆全國人大代表、第十屆××省人大代表、××省優(yōu)秀企業(yè)家……案發(fā)后，呂某對借款行為供認不諱，在了解法律規(guī)定后，積極悔過，并在立案前用自己的存款歸還被借出的資金。這也從另一個方面說明，被告此次借款確因法制觀念淡薄，具有偶然性。

事實上，財務部門和借款人的失職間接促使了呂某的借款行為。使用借款資金的甲、乙均為本公司高級管理人員。財務部門也知道非經(jīng)規(guī)定的程序不得將公司職工的集資款借給個人使用，但還是申請、辦理了借款、入股的手續(xù)。雖然這些尚不足以影響呂某因簽字同意借款而導致的結果，但卻對借款的程度和情節(jié)有著重要影響。對此的疏忽，等于將財務部門和分管領導的失職責任全部轉嫁由被告呂某個人承擔。

對犯罪的認定，固然要根據(jù)案件的具體事實，但同時也應該注意到被告人的全部歷史，考慮其曾為社會做出的巨大貢獻，否則，同樣有失公正。本案對呂某按照挪用資金罪處理，既違背法律的本意，也與企業(yè)廣大員工的意志相悖，更不利于企業(yè)的發(fā)展。司法機關應該遵從法律的原意基礎，充分考慮民意和社會效益。

最后，借款人還款，絕大部分股東諒解。一方面，借款人甲、乙二人于2013年1月至2014年1月，分期分批還清了290萬元借款的本息。另一方面，2/3以上的股東先后兩次對呂某的借款的行為表示諒解。第一次是2014年1月，此事被公司員工舉報之后、公安機關立案之前，電機公司占總股份數(shù)71.82%的40名股東對呂某借款的行為表示諒解并予以追認。第二次是2015年，占公司股東總人數(shù)（67人）77.6%的52名股東（持股比例達76.2%）就呂某借款的行為再次表示“考慮到所借款現(xiàn)已全部歸還，未給公司造成經(jīng)濟損失，因此對該借款事宜及有關責任人予以諒解，不再追究相應責任”，并在《諒解書》上簽名。

與此相對應的問題是，本案中，被告人為了電機公司、子公司A公司以及關聯(lián)公司B公司的長遠發(fā)展，批準將電機有限責任公司的資金借給下屬，用于入股子公司和關聯(lián)公司的股份，其錯誤在于未召集董事會研究而自行批準。電機公司員工卻將此以呂某涉嫌挪用資金罪向公安機關舉報，這很自然讓人對此動機引起反思，而此案的處理卻忽視了這一本該高度重視的問題。這樣講，毫無替呂某開脫借款責任之意，只是強調(diào)對案件處理的考慮一定要全面。進一步講，即使呂某挪用資金罪成立，也有別于挪用資金自己使用，有別于挪用資金無償使用，還有別于以營利和牟利為目的的一般挪用資金的活動，更不同于挪用資金進行非法活動。

四、由本案引發(fā)的幾點思考

通過對本案的分析，筆者認為當今我國關于挪用資金罪的規(guī)定滯后于我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，這既要求我們準確把握關于挪用資金罪的相關方面知識，更要求我們就挪用資金罪的相關內(nèi)容予以完善，這主要應從以下三個方面著手：

一是堅持主客觀相統(tǒng)一原則來認定挪用資金罪。在司法實踐中，我們不能僅憑借款行為人的供述來認定行為人的主觀犯罪目的，而需要通過行為人在客觀行為的表現(xiàn)來分析認定其行為是否屬于犯罪。根據(jù)哲學中認識論的原理，主觀見之于客觀，要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則來分析解決問題。因此，在認定行為人是否成立挪用資金罪的問題上，一方面，要分析行為人的客觀行為表現(xiàn)，另一方面要綜合行為人的客觀行為表現(xiàn)及其他證據(jù)等因素全面認定行為人的主觀犯罪目的。既要防止不顧實際情況的主觀定罪，更要防止不顧當事人的主觀動機和目的，一味強調(diào)表面現(xiàn)象的客觀歸罪。

二是要對挪用資金罪的立法予以完善。隨著當今社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展和變化，社會經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的問題也不斷增加。立法既是基礎也是根本，司法則作為解決社會各類糾紛的最后途徑。因此，國家立法機關對法律的制定就顯得尤為重要。由于法律具有滯后性，本案中，針對一些問題法律缺乏明確的規(guī)定，認定呂某的行為構成挪用資金罪的法律依據(jù)不足，對其主觀方面和客觀方面的認定更多的是按照習慣的做法。隨著挪用資金犯罪手段和形式的變化，我們固然應該加強對其懲治方面的研究，從而更加嚴厲打擊此類犯罪。但同時國家立法機關在制定法律時應更加嚴謹、細致、全面，保護相應主體的合法權益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。

三是注重司法中對于挪用資金罪有關問題的適用。法律不可避免的滯后性缺陷，既對司法機關提出了挑戰(zhàn)，同時也要求司法機關注重以下三個方面。第一，對于法律規(guī)定不具體、不明確的問題，應注意運用法律的基本原則作指導，處理好打擊與保護的關系。第二，作為國家最高司法機關應該針對司法實踐中出現(xiàn)的挪用資金犯罪的相應問題，充分行使國家立法機關賦予的司法解釋權，出臺具有可操作性的司法解釋，彌補立法機關制定法律的不足。第三，在司法實踐中，各級各類司法機關要善于從實踐中發(fā)現(xiàn)存在的問題，勇于針對存在的問題發(fā)出質(zhì)疑的聲音，更要敢于承認自己工作中的錯誤，并積極主動的彌補解決，而不能因為這樣和那樣的顧及，對于已有的錯誤遮遮掩掩，甚至將本該由司法機關自己承擔的責任轉嫁由當事人承擔。當然，對于既有政策中存在的一些不利于司法機關及其工作人員對其工作中錯誤承認的規(guī)定，應予進一步細化，理論與實踐充分結合，作出符合法理的規(guī)定。

注釋：

[1]莫開勤、羅慶東：《刑事案例訴辯審評——職務侵占罪挪用資金罪》，中國檢察出版社 2014 年版，第 243 頁。

[2]李鵬、樊天忠：《挪用資金罪司法認定中的若干疑難新問題》，《政治與法律》2011年第5期。