應(yīng)奎碧

摘 要：利用微信紅包進(jìn)行賭博是目前出現(xiàn)的新型網(wǎng)絡(luò)賭博現(xiàn)象。如果是親友之間進(jìn)行的互發(fā)小額紅包，可視為贈(zèng)予，不屬于違法行為。但如果是聚眾且以營(yíng)利為目的的搶紅包，就可能涉嫌賭博。是否聚眾、是否以營(yíng)利為目的，是判斷紅包發(fā)放行為是否涉嫌賭博相關(guān)犯罪的甄別標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：微信紅包 賭博 犯罪

隨著科技的發(fā)展，智能手機(jī)運(yùn)用的普及，各種功能的軟件得以開發(fā)。騰訊公司推出的微信，功能之一是發(fā)微信紅包，以往逢年過節(jié)親朋好友間發(fā)紙質(zhì)紅包來表達(dá)祝福，現(xiàn)在基本通過發(fā)微信紅包來實(shí)現(xiàn)這一目的。然而這一新興事物卻被一些不法分子所利用，引發(fā)嚴(yán)重的法律問題，甚至構(gòu)成了犯罪。

[案例一]臺(tái)州“微信代發(fā)紅包”形式特大賭博案件：2015年浙江省臺(tái)州市公安局、開發(fā)區(qū)分局在經(jīng)過近1個(gè)月的縝密偵查后，破獲全國(guó)首例以“微信代發(fā)紅包”形式進(jìn)行賭博的特大案件，此案涉及北京、上海、廣東、河南、江蘇、福建等10余個(gè)省市和國(guó)外幾個(gè)城市，涉案人員300余名，涉案賭資累計(jì)1000余萬元。[1]

[案例二]湖南邵陽“微信搶紅包”賭博案：2015年9月，湖南省邵陽市警方破獲一起 “微信搶紅包”賭博案。警方偵查查明，謝某、李某新以微信紅包群為虛擬賭場(chǎng)，采取在微信群發(fā)放紅包競(jìng)猜的方式組織網(wǎng)友進(jìn)行賭博。并聘請(qǐng)周某等6人當(dāng)管理員，負(fù)責(zé)拉人進(jìn)群，招攬賭客，管理賭注。據(jù)警方介紹，這種微信搶紅包的賭博方式平均每10分鐘可押注一盤，每盤輸贏上萬元，一天輸贏5萬元左右。開設(shè)微信紅包群虛擬賭場(chǎng)以來，群成員達(dá)300余人，涉案金額流水70余萬元。犯罪嫌疑人謝某、李某新因涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪被依法采取刑事措施。[2]

一、微信紅包屬于賭博行為的表現(xiàn)形式

（一）賭博的概念

賭博通常定義為“根據(jù)偶然的勝負(fù)而決定財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益的的事的行為”、“以偶然的事實(shí)決定輸贏，而博取財(cái)物”。在西方社會(huì)中，它有一個(gè)經(jīng)濟(jì)的定義，“賭博是這樣一種合同：二人達(dá)成協(xié)議，各自聲稱對(duì)某一未來不確定事件持相反的觀點(diǎn)，根據(jù)事件的最終結(jié)果，一方從對(duì)方贏得一定數(shù)量的金錢或者其他賭注……雙方在該合同中除了會(huì)輸?shù)艋蜈A得賭注外，并無 其他利益。”[3]通俗的來說，賭博就是靠“運(yùn)氣”來獲得財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益，具有明顯的偶然性，微信搶紅包正具備這一功能和特點(diǎn)，使得違法犯罪分子得以利用。

（二）具體表現(xiàn)形式

微信紅包的方式主要是兩種，一種是固定金額紅包，即發(fā)紅包者決定紅包金額的大小，每個(gè)人搶到的紅包金額一樣，但如果微信群里搶紅包的人數(shù)多于紅包的個(gè)數(shù)，那么仍然會(huì)有人搶不到紅包。另一種是拼手氣紅包，這種方式具有很大的隨機(jī)性，例如，總額1000元的紅包，有的人可能只搶到1分錢。而正因?yàn)榻痤~的不確定性，恰恰增加了搶紅包的樂趣。為了增加搶紅包的刺激性，一些人通過增添規(guī)則的方式對(duì)微信搶紅包加以改造，使得微信搶紅包具有了賭博的性質(zhì)。常見的主要有以下幾種方式：

1.紅包接龍。如何接龍可以由參與者共同選擇。常見的兩種紅包接龍方式：一是手氣最佳或者最差者接龍賭博，即由領(lǐng)頭者在微信群里發(fā)第一個(gè)紅包，手氣最佳或者最差者按照預(yù)先約定的金額繼續(xù)發(fā)紅包，一直循環(huán)下去。另一種是由紅包位數(shù)相加或者僅僅只看紅包位數(shù)來決定誰來發(fā)下一輪紅包。為了能夠取得更多的利益，可能還會(huì)規(guī)定對(duì)搶到特殊數(shù)字的人給予不同金額的獎(jiǎng)勵(lì)，如“88”、“5.20”、“12.3”等等。

2.選出一個(gè)管理人，所有的參與者拿出同等的金額交給管理人，管理人會(huì)從中抽取出一部分，剩余的金額再以拼手氣的方式發(fā)出。微信群里的人會(huì)搶到金額不等的紅包，并以此循環(huán)。

3.猜大小、雙單。所有參與人員選出管理員，由管理員發(fā)一個(gè)小金額的紅包?？梢约s定由第一個(gè)紅包或者第二個(gè)紅包的尾數(shù)來定輸贏。比如約定尾數(shù)為雙或者大的為贏家。贏家可以從管理人處獲得約定倍數(shù)金額的返還，輸?shù)娜讼伦⒌慕痤~則歸管理人所有。

這些微信紅包的方式，使得每個(gè)人搶紅包所得到的金額具有不確定性，根據(jù)規(guī)則的不同使得每個(gè)人是否需要發(fā)紅包也具有偶然性，這種根據(jù)偶然的勝負(fù)而決定財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益的行為顯然是賭博行為。

二、微信搶紅包賭博行為的特點(diǎn)

（一）效率高、犯罪成本偏低

通過微信搶紅包賭博，與傳統(tǒng)的在某一個(gè)固定的實(shí)體場(chǎng)所賭博不同，其只需要?jiǎng)?chuàng)建一個(gè)微信群，在網(wǎng)絡(luò)上就能完成整個(gè)賭博的流程。整個(gè)違法犯罪過程時(shí)間短、風(fēng)險(xiǎn)低、見效快、成本低廉、回報(bào)豐厚，可隨時(shí)隨地通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行。再加上大多賭徒認(rèn)為在網(wǎng)上參賭發(fā)現(xiàn)難、風(fēng)險(xiǎn)小，可以逃過相關(guān)處罰，僥幸心理很強(qiáng)，這些都極大地刺激了犯罪分子的賭欲。

（二）隱蔽性強(qiáng)、偵查困難

“微信紅包”賭博是在微信群中完成，即使參與賭博的人數(shù)眾多，也難以引起別人的注意，使得其違法犯罪行為不易被察覺，不容易被公安機(jī)關(guān)打擊。實(shí)體賭場(chǎng)賭博需要一定的場(chǎng)所支持，時(shí)空限制較強(qiáng)?！拔⑿偶t包”賭博依托虛擬的微信群“賭場(chǎng)”，擺脫了傳統(tǒng)賭博行為對(duì)時(shí)間、空間的依賴，可以由來自世界各地的人隨時(shí)隨地的進(jìn)行賭博?！拔⑿偶t包”賭博的隱蔽性，這在一定程度上加大了偵查難度。辦案民警很難實(shí)時(shí)監(jiān)控到違法犯罪嫌疑人之間的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)聊天，即使發(fā)現(xiàn)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的聊天記錄，一經(jīng)刪除便很難溯源，對(duì)偵查取證帶來不少困難。比如，前述的浙江臺(tái)州案件依靠民警裝扮成賭博人員，方才破獲這一起案件。

（三）擴(kuò)展速度快

微信搶紅包不受空間范圍的限制，參賭人員只要建立一個(gè)微信群，通過介紹、利誘等手段很容易吸納參與賭博的人員，短時(shí)間內(nèi)就可以完成一次賭博活動(dòng)，賭后可解散再迅速重組。微信傳播的區(qū)域廣，參賭人員的地域范圍更廣、流動(dòng)性更強(qiáng)、人員數(shù)量更多，參賭者成分復(fù)雜，有著比較穩(wěn)定的賭博群體。

三、微信搶紅包賭博行為的刑法學(xué)分析

（一）微信搶紅包賭博罪之認(rèn)定

根據(jù)我國(guó)《刑法》第303條第1款規(guī)定，以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。我們可以從以下兩點(diǎn)進(jìn)行分析：

1.以營(yíng)利為目的。所謂以營(yíng)利為目的，是指行為人“為了獲得數(shù)額較大的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益，而不是因?yàn)閵蕵贰?。是否以營(yíng)利為目的，關(guān)鍵看數(shù)額的大小。具體到上述幾種微信紅包接力玩法中，微信群管理者或參與人員的搶紅包行為是否有“為了獲取數(shù)額較大的金錢或者其他財(cái)物”的想法或目的，則是管理者、參與人員是否構(gòu)成“賭博罪”的關(guān)鍵所在。

2.聚眾賭博。2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱2005年《解釋》）第1條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，組織3人以上賭博，“抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到 5000元以上”、“賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上”或者“參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上”，具有上述情形之一的，都屬于“聚眾賭博”，涉嫌構(gòu)成“賭博罪”?？梢姡皟筛摺钡乃痉ń忉屩饕菑膮①€人數(shù)和數(shù)額上來綜合考慮。

在臺(tái)州微信搶紅包賭博案中，涉案人員300余名，涉案賭資累計(jì)1000余萬元。從賭資的數(shù)額來看，數(shù)額之大，明顯是以營(yíng)利為目的。參賭的人數(shù)也符合刑法和司法解釋的規(guī)定。因此該案符合賭博罪的構(gòu)成，即以營(yíng)利為目的，聚眾賭博。

根據(jù)微信的特點(diǎn)，一個(gè)微信群就可容納500人之多，按照司法解釋的規(guī)定，使得微信搶紅包行為很容易就可以被認(rèn)定為“聚眾賭博”，從而導(dǎo)致犯罪的門檻較低。因此，相關(guān)的立法是否可以考慮針對(duì)微信搶紅包這一新型的賭博方式，在確定構(gòu)成聚眾賭博時(shí)適當(dāng)增加人數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）微信搶紅包開設(shè)賭場(chǎng)罪之認(rèn)定

《刑法》第303條第2款規(guī)定：開設(shè)賭場(chǎng)的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。該條將開設(shè)賭場(chǎng)的行為與聚眾賭博、以賭博為業(yè)行為作出區(qū)分，構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的罪名，即開設(shè)賭場(chǎng)罪。

2005年《解釋》第2條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第303條規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”。2010 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱2010年《意見》）規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，“建立賭博網(wǎng)站并接受投注的”、“建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的”或“參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的”，具有上述情形之一的，就屬于“開設(shè)賭場(chǎng)罪”。

賭場(chǎng)是指行為人所控制，具有一定連續(xù)性和穩(wěn)定性，專門用于賭博活動(dòng)，并且在一定范圍內(nèi)為他人所知曉的地方。賭場(chǎng)需要具有一定的空間來容納參與賭博的人員進(jìn)行賭博行為，這個(gè)空間包括實(shí)體空間和虛擬空間，并且有相關(guān)人員對(duì)該空間中的賭博行為進(jìn)行管理。另外賭場(chǎng)需要具有連續(xù)性，賭博行為需要持續(xù)一段時(shí)間，否則難以進(jìn)行賭博行為。

2015年11月30日，上海市徐匯區(qū)人民法院開庭審理了首例“微信紅包賭博”案。該起微信搶紅包賭博案中，單某某、何某某等人創(chuàng)建了一個(gè)微信群，為了讓自己的微信紅包賭博群吸引更多的人，借著賣面膜的幌子，組織群里的人參與紅包賭博牟利。單某、何某等人因開設(shè)賭場(chǎng)罪被徐匯區(qū)法院判刑，參與該群搶紅包的其他一些人依據(jù)情節(jié)不同也受到不同程度的處理。微信搶紅包必須要建立微信群，因此，用于賭博的微信群是否可以定性為賭場(chǎng)，是認(rèn)定微信搶紅包構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的關(guān)鍵。微信群具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先，微信群由群主創(chuàng)立，群主在創(chuàng)立群的過程中將其好友拉入微信群，微信群創(chuàng)立后，群主以及群的成員還可以再將新的成員拉入群中，一個(gè)微信群可容納近500人，因此，微信群可以供多人參與賭博。其次，微信群如同實(shí)體賭場(chǎng)一樣可以容納大量的人參與賭博，其也是一個(gè)空間，只不過微信群所構(gòu)成的是虛擬空間。再次，微信群具有持續(xù)性，只要群主不解散群，那么該微信群可以持續(xù)存在。最后，群主可以通過踢人的方式來維持微信群的運(yùn)營(yíng)。根據(jù)上述分析，行為人利用微信群進(jìn)行賭博的情況下，微信群可以解釋為賭場(chǎng)。

綜上所述，若在行為人的控制或者支配下，創(chuàng)立以“搶紅包”方式供他人從事賭博活動(dòng)的微信群，可以認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪。符合2010年《意見》的“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)?！?/p>

（三）微信搶紅包賭博中各類成員行為之認(rèn)定

1.微信搶紅包賭博的管理者

群主是微信群的創(chuàng)立者，是微信群的核心人物，維系著群的運(yùn)行。比如，群主可以隨時(shí)隨地解散群，可以將不守群規(guī)的人員踢出群等。一般而言，群主是賭博群的管理者。有的情況下，群主可能只是建立群，而由群成員發(fā)起賭博，后者則成為微信搶紅包賭博的管理者。管理者會(huì)制定“搶紅包”的規(guī)制，組織大家進(jìn)行賭博活動(dòng)，并且想通過這種方式來謀取不正當(dāng)?shù)睦妗?duì)于微信賭博群的管理者，以營(yíng)利為目的，利用移動(dòng)通訊終端，組織賭博活動(dòng)，可以按照開設(shè)賭場(chǎng)罪等相關(guān)規(guī)定定罪處罰。

2.微信搶紅包賭博的代包者

文章開頭所述的浙江臺(tái)州微信搶紅包賭博案中，搶到最少的紅包的人不是直接在群里發(fā)紅包，而是將紅包通過微信轉(zhuǎn)賬或者其他方式轉(zhuǎn)給群主，由群主在群里代發(fā)紅包。但是在有的微信賭博群里，群主或者管理者不會(huì)親自發(fā)紅包，而是聘請(qǐng)某些人員替他發(fā)紅包，即代包者。在實(shí)體的賭場(chǎng)中也會(huì)聘請(qǐng)工作人員對(duì)賭場(chǎng)的賭博活動(dòng)進(jìn)行一些輔助性的工作，比如搖骰子、發(fā)牌等。他們只是為賭場(chǎng)提供一定的服務(wù)，由雇主發(fā)一定的工資。在微信搶紅包賭博中，代包者獲得工資的多少，與他們發(fā)放的微信紅包的數(shù)量有關(guān)。根據(jù)2005年《解釋》第4條規(guī)定，明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。從上述規(guī)定可以看出，構(gòu)成賭博罪共犯的只有提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算的幾種情形。該條文未提到為賭博犯罪提供輔助性工作是否構(gòu)成賭博犯罪的共犯，并且依據(jù)同類解釋規(guī)則，為賭博犯罪提供輔助性工作并不能與提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等行為相當(dāng)。依照《刑法》第303條的規(guī)定，賭博犯罪的主體是不包括此類的雇傭“發(fā)包者”的，因此即使他們明知自己從事的是違法犯罪活動(dòng)，也不應(yīng)當(dāng)以賭博罪來對(duì)其進(jìn)行刑事處罰。從刑法對(duì)賭博罪的打擊范圍來看，也是針對(duì)組織者等人員的，并不能隨意將一些服務(wù)人員列入賭博罪的犯罪主體行列，隨意擴(kuò)大打擊范圍，造成刑罰的濫用。

3.微信搶紅包賭博的普通參與者

依據(jù)我國(guó)刑法以及相關(guān)司法解釋有關(guān)賭博犯罪的規(guī)定，單純的參與賭博的行為不構(gòu)成犯罪。我國(guó)《治安管理處罰法》第70條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處10日以上15日以下拘留，并處500元以上3000元以下罰款。因此，微信搶紅包賭博的普通參與人員，即使是特別積極的參加者，也不構(gòu)成犯罪，但是可能會(huì)受到行政處罰。

四、其他相關(guān)問題

（一）罪與非罪的界限

2005年《解釋》第9條規(guī)定，不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。是否構(gòu)成賭博犯罪關(guān)鍵在于目的和數(shù)額。如果是親朋好友之間進(jìn)行的帶有少量財(cái)物輸贏的微信搶紅包活動(dòng)，不以營(yíng)利為目的，而是為了打發(fā)時(shí)間、娛樂等，不構(gòu)成相關(guān)的賭博犯罪。即使在日常生活中，親朋好友間也會(huì)約定搶紅包的一些規(guī)則，比如，手氣最差者或者手氣最佳者發(fā)紅包，這在廣義上仍然屬于賭博行為。但與微信搶紅包賭博群不同的是，親朋好友間的這種紅包接力行為只是偶爾進(jìn)行，一般都是在一些傳統(tǒng)的節(jié)日時(shí)，為了增添樂趣以及表達(dá)對(duì)親朋好友的祝福，并且涉及的金錢的數(shù)額小。因此，是否構(gòu)成賭博犯罪關(guān)鍵還是在于目的和數(shù)額。從目的上，主要看“微信紅包”組織者和參與者的心態(tài)，只是娛樂、打發(fā)或消磨時(shí)間，還是對(duì)每局輸贏金額和輸贏結(jié)果都抱有很大期望，并且主要目的是希望通過此方式博取較大數(shù)額的錢財(cái)回報(bào)。一般而言，無論是所謂的賭多還是賭少，人們都是抱著贏得財(cái)物的心態(tài)，每個(gè)人在參與的時(shí)候主觀上至少是希望自己不輸?shù)糌?cái)物。因此，行為人是具有營(yíng)利的目的還是打發(fā)時(shí)間目的在實(shí)務(wù)中難以認(rèn)定。但如文章開頭所述的浙江臺(tái)州案，涉案金額1000萬，數(shù)額之大，可以認(rèn)定為是以營(yíng)利為目的。

因此，如果行為人進(jìn)行微信搶紅包的形式符合廣義上的賭博，但只是暫時(shí)的取樂，而沒有財(cái)物上的輸贏，亦即賭博的目的，并不是刑法所要處罰的賭博，不構(gòu)成相關(guān)的賭博犯罪。

（二）微信搶紅包使用作弊軟件行為的定性

1991年《最高人民法院研究室關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣绾味ㄗ飭栴}的電話答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）指出：“對(duì)于行為人以營(yíng)利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處?！?995年《最高人民法院關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰?！?/p>

對(duì)于《答復(fù)》、《批復(fù)》中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為，實(shí)踐中存在不同的看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《答復(fù)》、《批復(fù)》中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為是指行為人設(shè)置圈套誘騙他人“參加賭博”，而不包括在賭博的過程中實(shí)施詐騙的行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《答復(fù)》、《批復(fù)》中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為不僅包括設(shè)置圈套誘騙他人“參加賭博”，還包括行為人在具體賭博中使用欺騙手段控制賭博輸贏的行為。如張明楷教授認(rèn)為，如果行為人“設(shè)置圈套引誘他人‘賭博，使用欺騙的方法獲取財(cái)物，勝負(fù)并不取決于偶然的，不符合賭博的特征，反而完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。如果該行為人的其他賭博行為已經(jīng)構(gòu)成賭博罪，則應(yīng)將賭博罪與詐騙罪實(shí)行并罰?！盵4]筆者贊同張明楷教授的觀點(diǎn)。在微信搶紅包賭博過程中，也存在使用欺騙手段的行為，有的參與人員為了贏得更多的財(cái)物，而購買一種搶紅包的特殊的作弊軟件，不同的作弊器價(jià)格不同，有幾十塊的，也有幾百塊的，不同的作弊軟件的功能也不同。常見的作弊功能包括：偽裝成他人秒搶紅包（顯示別人的頭像和名字）、可設(shè)置不搶最大和最小、加快搶紅包速度等。賭博群的參與人員會(huì)根據(jù)群規(guī)的不同作出不同的設(shè)置，從而避免自己發(fā)紅包。但是，使用這種作弊軟件，只是可能避免自己發(fā)紅包，而具體能搶到多少錢還是隨機(jī)的。那么這種使用作弊軟件的行為能否認(rèn)定為賭博罪呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，在賭博群中使用作弊器的行為，只是一種弄虛作假行為，不受刑法的規(guī)制，不構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)樵谖⑿艙尲t包賭博過程中使用作弊軟件，贏得金錢的機(jī)會(huì)就會(huì)大大的增加，但是并不必然獲利，畢竟它只是一個(gè)軟件，具有不穩(wěn)定性，這也使得它不可能保障最后結(jié)果一定是有利于使用者，輸贏的概率在很大程度上還是不確定的。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)對(duì)微信搶紅包作弊軟件的認(rèn)識(shí)存在偏差，正如筆者前述所提到的，微信搶紅包作弊軟件的功能包括了設(shè)置不搶最大或者最小的紅包，假如微信賭博群中的規(guī)則是搶到最大或者最小者發(fā)紅包，那么使用該種作弊軟件的玩家在整個(gè)微信搶紅包賭博的過程中就不需要發(fā)紅包，即使除了最大或者最小包之外，具體能夠搶到多少紅包并不清楚，但至少能夠保證其不會(huì)輸錢。即使軟件可能會(huì)出現(xiàn)問題，但出現(xiàn)問題的概率并不大。因此，筆者認(rèn)為，在微信搶紅包賭博過程中，使用作弊軟件，并獲取較大數(shù)額財(cái)物的行為，其勝負(fù)并不取決于偶然，不符合賭博犯罪的特點(diǎn)，反而符合詐騙罪的構(gòu)成。

綜上所述，行為人在微信搶紅包賭博的過程中使用作弊軟件，并且獲得了較大數(shù)額的財(cái)物可以按照詐騙罪論處，如果其行為還構(gòu)成其他賭博犯罪，則應(yīng)該按照賭博犯罪與詐騙罪數(shù)罪并罰。

注釋：

[1]http：//www.tzga.gov.cn/news/ArticleDetail.aspx？id=100002411631，訪問日期：2017年12月28日。

[2]http：//www.xinhuanet.com/fortune/2016-12/30/c_1120217215.htm，訪問日期：2017年12月28日。

[3]Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co，[1982]2 Q.B. 484，490-491，參見A.G蓋斯特：《英國(guó)合同法與案例》，張文鎮(zhèn)等譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第305頁。

[4]張明楷：《論詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期。