（吉林大學，吉林 長春 130012）

在貪污賄賂罪中，可適用沒收財產(chǎn)刑的主要有數(shù)額巨大或情節(jié)嚴重的貪污罪、受賄罪和數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴重的行賄罪和利用影響受賄罪。其中數(shù)額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失的貪污罪、受賄罪為必并制，其他罪名的沒收財產(chǎn)刑配置都為得并制。此中作為附加刑的沒收財產(chǎn)刑在我國刑法理論上被稱作一般沒收，①通說認為，我國刑法中的沒收分為特殊沒收和一般沒收。特殊沒收主要指我國刑法第六十四條規(guī)定的對犯罪物品的處理。此條規(guī)定的措施在國外一般被認為是對物的保安處分措施或非刑罰措施。因為其不具有刑罰的非難譴責性以及不具有與犯罪的有無、輕重對應的幅度，所以并非為刑罰。目前世界上大多數(shù)國家的沒收財產(chǎn)指的是此種沒收。而一般沒收規(guī)定在刑法五十九和六十條，它主要指對犯罪分子合法財產(chǎn)的一部分或者全部予以沒收，沒收的對象是犯罪分子合法所得財產(chǎn)。此種沒收作為刑罰的一種散見于我國刑法分則的諸多罪名中，成為我國刑法的“經(jīng)濟極刑”。需要指出的是，本文談論的沒收財產(chǎn)刑指的是作為附加刑的一般沒收。即沒收的對象為犯罪人的合法財物。我國目前的沒收財產(chǎn)刑主要規(guī)定在國事犯罪、經(jīng)濟犯罪、有組織的犯罪和腐敗犯罪中。但是，隨著刑法理論的發(fā)展和刑法人權(quán)保障機能的突顯，越來越多的學者主張我國刑法中作為刑罰的沒收財產(chǎn)刑不符合時代潮流，且違背平等原則、責任自負原則，應該予以廢除。本文將研究的范圍具體到貪污賄賂罪中，主要是因為我國的沒收財產(chǎn)刑是對犯罪分子合法財產(chǎn)的沒收，異于世界上大多數(shù)國家的沒收對象的外延，因而我國在追繳腐敗分子海外資產(chǎn)時，國內(nèi)法院作出的沒收全部財產(chǎn)的裁判很難得到外國法院的承認和執(zhí)行，從而導致我國在請求外國提供刑事司法合作時出現(xiàn)窘境。雖然關于沒收財產(chǎn)刑在我國的存廢，一直有不同的聲音，且付諸實踐更是任重道遠。但貪污賄賂罪的實際情況、海外追贓的實踐困難和腐敗治理的現(xiàn)實需要，迫使我們必須重新審視沒收財產(chǎn)刑在貪污賄賂罪中的存廢。

一、沒收財產(chǎn)刑的始源及發(fā)展潮流

（一）中國沒收財產(chǎn)刑的發(fā)展脈絡

中國現(xiàn)存的沒收財產(chǎn)刑相當于古代的“籍沒”制度，最早可追溯到戰(zhàn)國時期李悝制定的《法經(jīng)》。《法經(jīng)》中規(guī)定，“殺人者誅，籍家及其妻室”，“道符者誅，籍其家”，“議國令者誅，籍其家室及其妻室”。［1］此后《唐律疏議》《大明律》《大清律》等諸多朝代的律法都規(guī)定了沒收財產(chǎn)刑性質(zhì)的刑罰。但與現(xiàn)代不同的是，在人權(quán)保障極其不完善，平等精神、責任自負觀念尚未啟蒙的封建社會，沒收對象不僅包括財物，還包括家室?？梢哉f當時的刑罰是極其野蠻和不人道的。

但到了清末，受德日立法例的影響，清政府頒布的《大清新刑律》廢除了沒收財產(chǎn)刑，僅規(guī)定對違禁品、犯罪所用之物和犯罪所得之物予以沒收，相當于現(xiàn)在的特殊沒收。之后的《中華民國刑法》也沿用此規(guī)定。不得不說此乃中國法制的一大進步。而在中共領導的革命根據(jù)地，沒收財產(chǎn)刑被當作革命斗爭的手段，用以剝奪大地主大資產(chǎn)階級剝削農(nóng)民和工人的財產(chǎn)。作為中國共產(chǎn)黨早期的刑事立法——1927年的《湖北省懲治土豪劣紳暫行條例》和1934年頒布的《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》都把沒收財產(chǎn)刑作為刑罰措施的一種。爾后在解放區(qū)適用的《禁煙禁毒條例》和《陜甘寧邊區(qū)抗戰(zhàn)時期懲治盜匪條例》等法令均規(guī)定有沒收財產(chǎn)的內(nèi)容。

基于根據(jù)地革命斗爭的經(jīng)驗和受蘇聯(lián)刑法的影響，新中國成立后頒布的多部單行刑法都規(guī)定了沒收財產(chǎn)刑。如新中國第一部刑法典1979年刑法的第155條規(guī)定：“犯貪污罪的，并處沒收財產(chǎn)，或者判令退賠”。但對受賄罪，行賄罪并未規(guī)定此刑罰。而1997年刑法更是將1979年刑法中沒收財產(chǎn)刑的條文由24個增加到86個。至此，在我國現(xiàn)行刑法的貪賄罪中，貪污罪、受賄罪、行賄罪和利用影響受賄罪都配置了作為附加刑的沒收財產(chǎn)刑。

由此可見，我國沒收財產(chǎn)刑的存在具有一定的歷史背景和時代特色。在封建社會，沒收的存在主要是為統(tǒng)治者服務的，系統(tǒng)治者進行封建統(tǒng)治的工具，帶有強烈的野蠻性和和濃厚的封建性。而近代以來，從革命根據(jù)地時期到新中國成立初期，沒收財產(chǎn)刑主要發(fā)揮了革命斗爭的作用，假以沒收大地主、大資產(chǎn)階級的資產(chǎn)。而當代中國，已無階級斗爭的必要更無封建統(tǒng)治的需求，沒收財產(chǎn)刑的“使命”已經(jīng)完成。

（二）國外沒收財產(chǎn)刑的發(fā)展潮流

在國外，聞名于世的《漢謨拉比法典》和《十二銅表法》都規(guī)定了沒收財產(chǎn)的內(nèi)容。但是17世紀以來，隨著資產(chǎn)階級革命在歐美各國的開展，平等、自由和人權(quán)等觀念深入人心，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的法則越來越多地被提倡和主張。于是，各國便陸續(xù)廢除了沒收財產(chǎn)刑。我們通過查閱相關國家的刑法典發(fā)現(xiàn)，目前對于沒收財產(chǎn)問題主要有三種規(guī)定方式：

其一是僅規(guī)定對犯罪所得、犯罪工具和違禁品的沒收，相當于我國的特殊沒收，而此種沒收規(guī)定在刑罰這一部分。主要的國家有法國、菲律賓、新加坡、荷蘭、尼日利亞等國。如《最新法國刑法典》在刑罰的適用方式一節(jié)，即刑法第131-21條明確規(guī)定：予以沒收之物是指被判刑人所有或自由處分的用于實施或旨在實施犯罪所用的動產(chǎn)或不動產(chǎn)財產(chǎn)，所有作為犯罪直接或間接對象或產(chǎn)物的財產(chǎn)，以及懲治犯罪之法律或條例明文規(guī)定的各項動產(chǎn)或不動產(chǎn)財產(chǎn)。［2］《菲律賓刑法典》第25條明確規(guī)定：追繳或沒收違法所得作為附加刑的一種。其第45條規(guī)定：任何犯罪者將被予以沒收犯罪所得或沒收犯罪器具或工具，其中的違禁品予以銷毀。［3］可以發(fā)現(xiàn)，雖然這些國家將沒收財產(chǎn)規(guī)定在刑罰項下，但沒收的對象都不包括犯罪分子的合法財產(chǎn)。

其二是沒收對象的外延也僅為犯罪所得、犯罪工具和違禁品，但是未將其作為刑罰的種類而是單獨規(guī)定為保安處分或者作為預防犯罪性措施的一種。主要的國家有意大利、日本、冰島、挪威、土耳其、波蘭、芬蘭、瑞典等國家。如《意大利刑法典》中就將沒收財產(chǎn)規(guī)定在對財產(chǎn)的保安處分一章。而《冰島刑法典》則將沒收財產(chǎn)與保安處分、褫奪公權(quán)相并列規(guī)定在第七章。其第69條規(guī)定：“沒收財產(chǎn)刑的沒收對象為來源于犯罪的物品或用于實施犯罪的物品，或者被認定屬于意圖用于犯罪目的的物品，或通過犯罪所得的沒有當事人對其享有合法的請求權(quán)的物品?！保?］《挪威刑法典》將沒收財產(chǎn)刑規(guī)定為預防犯罪性措施，亦不包括對犯罪分子合法財產(chǎn)的沒收。［5］

其三是在刑法典中不僅規(guī)定了對犯罪所得、犯罪工具和違禁品予以沒收的措施，還規(guī)定了對犯罪分子合法財產(chǎn)予以沒收的沒收財產(chǎn)刑。目前僅中國、保加利亞、朝鮮、古巴、喀麥隆和蒙古國有此規(guī)定。例如《喀麥隆刑法典》就將沒收分兩個條文進行規(guī)定：其第35條規(guī)定了作為附加刑的沒收，沒收財產(chǎn)的范圍包括用于犯罪或犯罪所得的任何動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及犯罪人本人所有和依附于犯罪人所有財產(chǎn)的財物。其刑法典第45條又規(guī)定了對犯罪行為人非法生產(chǎn)、銷售和使用的產(chǎn)品的沒收。［6］

從以上對各國刑法典中沒收財產(chǎn)的整理可以發(fā)現(xiàn)，世界上大多數(shù)國家尤其是發(fā)達國家刑法中，沒收的對象僅為：為準備或?qū)嵭蟹缸锼褂弥铮缸锼弥镆约斑`禁品，并不包括犯罪分子的合法財產(chǎn)。而僅有蒙古、古巴、喀麥隆等極個別的經(jīng)濟發(fā)展落后，民主、法制不健全的發(fā)展中國家仍保有沒收個人全部財產(chǎn)的刑罰?？梢园l(fā)現(xiàn)，對犯罪分子合法財產(chǎn)的沒收即我國刑法理論上的一般沒收已被現(xiàn)代主流國家的刑法所摒棄。廢除沒收財產(chǎn)刑無疑是自由、民主社會的選擇。

二、關于沒收財產(chǎn)刑的存廢之爭

對于沒收財產(chǎn)刑，目前學界存在“存”與“廢”兩種觀點。雖然越來越多的學者主張我國應廢除沒收財產(chǎn)刑，但受制于沒收財產(chǎn)刑曾長期用以打擊犯罪的慣性依賴與新中國移植蘇聯(lián)刑法的直接影響，主張保留沒收財產(chǎn)刑的觀點仍占主流。

（一）主廢論

目前主張廢除沒收財產(chǎn)刑的代表性學者主要有李潔教授、曲新久教授、阮齊林教授和時延安教授。李潔教授認為，沒收財產(chǎn)刑不應附加于無期徒刑和死刑適用。這樣的適用導致刑罰的質(zhì)與量不能和犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性相適應，不符合刑罰公正性的要求。而且，對無期徒刑和死刑適用沒收財產(chǎn)刑導致此一刑罰預防犯罪功能的喪失，故不符合刑罰功利性的目的。同時，沒收財產(chǎn)刑弊大于利而罰金刑利大于弊，二者相較，應選罰金刑而棄沒收財產(chǎn)刑。［7］曲新久教授認為，對公民的私有財產(chǎn)國家應充分尊重，沒收財產(chǎn)刑的存在與時代精神和要求背道而馳。同時，沒收財產(chǎn)刑亦不利于對罪犯的教育改造。［8］阮齊林教授認為，沒收財產(chǎn)刑缺乏范圍和尺度限制，不符合公平和謙抑的原則。在已經(jīng)配置罰金刑和設置刑事沒收的情況下，即使從功利角度，也無配置沒收財產(chǎn)刑的必要。［9］時延安教授認為，沒收財產(chǎn)刑與憲法確認的財產(chǎn)權(quán)利本質(zhì)沖突，并且違反公平原則、罪責刑相適應原則和責任主義原則。［10］概括以上觀點可以發(fā)現(xiàn)，目前學界對沒收財產(chǎn)刑的批判主要從兩個方面：其一為沒收財產(chǎn)刑本身的弊端。諸如不符合刑法的公正性、謙抑性和功利性目的，有違憲之嫌以及有違罪刑法定之嫌等等。其二為沒收財產(chǎn)刑的適用所達到的懲罰效果完全可以通過罰金刑實現(xiàn)即二者實質(zhì)重疊，而罰金刑弊端相對較小，故沒收財產(chǎn)刑無存在之必要。

（二）主存論

主張應保留沒收財產(chǎn)刑的觀點認為：首先，沒收財產(chǎn)刑能夠起到打擊、遏制嚴重犯罪的功能；其次，能夠解決犯罪分子部分“灰色收入”難以證明而不能進行刑事沒收的難題；再次，有利于威懾犯罪分子，達到預防犯罪的目的；最后，和罰金刑形成輕重不同的財產(chǎn)刑刑種，利于罪責刑相適應原則的實現(xiàn)。具體到貪污受賄罪中，其作用表現(xiàn)在：

首先，沒收財產(chǎn)刑有利于打擊腐敗犯罪。中國目前腐敗犯罪十分猖獗，腐敗案件數(shù)量逐年上升，涉案金額屢破新高，涉及領域不斷擴大。這給經(jīng)濟發(fā)展與社會穩(wěn)定造成嚴重危害。而貪污賄賂案件中沒收財產(chǎn)刑主要適用于貪污賄賂數(shù)額巨大，情節(jié)嚴重的罪犯，而且沒收罪犯的合法收入有利于對罪犯從經(jīng)濟上進行嚴厲的打擊以彰顯否定性評價之強烈，懲罰之嚴厲。中國目前的確需要此種經(jīng)濟極刑打擊腐敗犯罪，實現(xiàn)社會廉潔。而我們認為刑罰輕緩化已經(jīng)是當今時代發(fā)展的趨勢。打擊犯罪，解決腐敗問題根本上需要從提高國民素質(zhì)，大力發(fā)展教育等方面入手，而不能過于依賴嚴刑峻法。李斯特所說的最好的社會政策就是最好的刑事政策足以說明此道理。所以，以打擊腐敗犯罪為由證明貪污賄賂案件中沒收財產(chǎn)刑存在的正當性，是站不住腳的。

其次，沒收財產(chǎn)刑有利于解決罪犯財產(chǎn)屬性認證困難的問題，防止輕縱罪犯。具體而言，在貪污賄賂罪中，由于犯罪形式、手段多樣，犯罪分子反偵察能力較強，所以對于犯罪分子的部分“灰色收入”，偵察機關獲得的證據(jù)可能難以充分地證明其系非法所得，故不能用特殊沒收的手段予以收繳，從而很有可能會輕縱犯罪。但是沒收財產(chǎn)刑作為一種刑罰，沒收的對象為犯罪分子的合法財產(chǎn)，所以即使不能證明所涉財產(chǎn)非法也能通過沒收財產(chǎn)刑的手段使其同樣歸于被沒收的效果。如此，可以彌補偵察的不足和證明的困難。這樣的考量在一定情況下確實有利于防止輕縱犯罪，達到實質(zhì)正義。但同時其缺點也是顯而易見的，即這種做法使得沒收財產(chǎn)刑的適用不再具有刑罰的性質(zhì)，導致其異化，同時可能會冤枉無辜。［11］若從形式正義和疑罪從無角度考慮，當公訴機關不能證明財產(chǎn)的非法性時應認定其合法。這是無罪推定原則和疑罪從無原則的要求和實現(xiàn)形式正義的應有之義。另外，我國刑法中已經(jīng)規(guī)定了巨額財產(chǎn)來源不明罪，規(guī)定此一罪名的初衷就是為了解決犯罪財產(chǎn)屬性認證困難的難題，通過舉證倒置的制度設計進行刑法規(guī)制，實現(xiàn)打擊腐敗分子的目的。所以，不必亦不能通過沒收財產(chǎn)刑實現(xiàn)對屬性不明財產(chǎn)的沒收。

再次，沒收財產(chǎn)刑的存在有利于保持財產(chǎn)刑刑種的多樣性，完善刑罰體系。我國刑法規(guī)定有生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑和資格刑。其中，財產(chǎn)刑包括罰金刑和沒收財產(chǎn)刑。罰金刑規(guī)定的范圍比沒收財產(chǎn)刑更廣泛，貪污賄賂罪中大多數(shù)罪名都規(guī)定了罰金刑。一些學者主張，罰金刑的嚴厲程度輕于沒收財產(chǎn)刑。因此，在犯罪情節(jié)一般的情況下可規(guī)定罰金刑作為附加刑，情節(jié)嚴重的情況下規(guī)定罰金刑和沒收財產(chǎn)刑的選科制，而情節(jié)特別嚴重之時規(guī)定沒收財產(chǎn)刑。如此刑罰輕重不同，對犯罪分子的剝奪性痛苦亦不同。這樣可以完善刑罰體系，構(gòu)建輕重不同的法定刑幅度。此觀點乍聽之，有一定道理，但仔細推敲，則漏洞明顯。因為，罰金刑雖然在規(guī)定上似乎輕于沒收財產(chǎn)刑，但在適用和執(zhí)行中未必輕于沒收財產(chǎn)刑。我國刑法第五十三條規(guī)定：“罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應當隨時追繳?！币簿褪钦f對犯罪分子判處罰金的數(shù)額不以犯罪分子現(xiàn)有的合法財產(chǎn)為限，這樣會出現(xiàn)犯罪分子當前財產(chǎn)不足以繳納罰金而被隨時追繳的情況。而沒收財產(chǎn)刑執(zhí)行時則具有確定性，一定以犯罪分子當前所有的財產(chǎn)為限。所以，從刑罰適用結(jié)果和對犯罪分子剝奪性痛苦角度而言，我們不能說沒收財產(chǎn)刑一定重于罰金刑。那么沒收財產(chǎn)刑并不會和罰金刑形成刑罰梯度，其存在并非必要。

最后，沒收財產(chǎn)刑作為“經(jīng)濟極刑”威懾作用顯著，有利于實現(xiàn)一般預防作用。部分學者認為，我國的沒收財產(chǎn)刑主要配置在具有貪利性質(zhì)的犯罪中，如經(jīng)濟犯罪和腐敗犯罪。對這類犯罪施以沒收財產(chǎn)刑，在剝奪犯罪行為所獲好處的前提下，對犯罪分子合法所得財物也予以沒收。如此，有利于起到強有力的威懾效果，起到一般預防的作用。但是真的是刑罰越嚴厲犯罪率越低嗎？嚴刑峻法真的能有效預防犯罪嗎？其實則不然！我國封建時代就有刑罰世輕世重的主張，即刑亂世用重典，刑中世用平典，刑盛世用輕典。貝卡利亞在其傳世名著《論犯罪與刑罰》中也認為：歷史上任何最新的酷刑都未使決心侵犯社會的人們回心轉(zhuǎn)意。對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定行。在民主、法治社會，刑罰應趨于和緩，而不是依靠重刑威懾民眾，預防犯罪。

通過以上存廢論的對比可以發(fā)現(xiàn)，雖然主張保留沒收財產(chǎn)刑的觀點尚為通說，但是其理由存在明顯漏洞。而主張在貪污賄賂罪中應廢除沒收財產(chǎn)刑則需要結(jié)合貪污賄賂罪的特殊之處進行更深入的思考和更系統(tǒng)的論證。

三、廢除貪污賄賂罪中沒收財產(chǎn)刑的證成

（一）貪污賄賂罪中沒收財產(chǎn)刑無存在必要的正當性根據(jù)

刑罰是國家審判機關依據(jù)刑法的規(guī)定，對犯罪分子所使用的剝奪或限制其某種權(quán)益的最嚴厲的制裁方法。所以懲罰性是刑罰的本質(zhì)屬性。而刑罰存在的正當化根據(jù)則是報應罪犯和預防犯罪，二者缺一不可。［12］因為，眾所周知，“善有善報，惡有惡報”是最樸素的正義報應觀，但是刑法上對犯罪分子的報應非“以眼還眼，以牙還牙”的等量報復，而是在民眾理性選擇下的等價報應。正因為現(xiàn)代刑罰符合民眾的報應情感，并且是相對人道、公正的，所以刑罰的存在便具有報應論的正當性。另一方面，立法、司法資源都具有稀缺性，刑罰的存在也不僅僅為了報應罪犯那么簡單，而是具有功利主義的目的即預防犯罪。毫無疑問，國家通過刑罰的運用實現(xiàn)特殊預防的限制和消除再犯條件的功能、個別威懾功能，以及為了實現(xiàn)一般預防的一般威懾功能、法制教育功能、安撫功能和強化規(guī)范意識功能。［13］通過這些功能達到預防犯罪的目的。所以，預防犯罪也是刑罰存在的正當化根據(jù)。那么，既然刑罰存在的正當性根據(jù)是報應罪犯和預防犯罪，則談論沒收財產(chǎn)刑是否應廢除，就是討論在貪污賄賂罪中沒收財產(chǎn)刑的存在能否起到報應罪犯和預防犯罪的效果？并且這種刑罰手段是否是不可替代的？其本質(zhì)上就是在討論沒收財產(chǎn)刑的存在是否具有正當性。

首先，從報應論角度講。也就是說貪污賄賂罪中其他刑罰的配置是否足以懲罰行為人的犯罪行為，即對犯罪分子是否需要通過沒收財產(chǎn)刑進行懲罰和報應。我們知道，在貪污賄賂罪中可適用沒收財產(chǎn)刑的主要有數(shù)額巨大或情節(jié)嚴重的貪污罪、受賄罪和數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴重的利用影響受賄罪。其中數(shù)額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失的貪污受賄罪為必并制，其他罪名的刑罰配置都為得并制。首先，得并制的情況下，都是規(guī)定了三年以上十年以下，或者七年以上，或者十年以上有期徒刑、無期徒刑，并處以罰金或沒收財產(chǎn)?？梢园l(fā)現(xiàn)，當主刑的刑罰如此之重，犯罪分子的刑事責任基本已經(jīng)得以解決，公眾的報應感情也基本得以滿足。同時，在附加刑上規(guī)定了罰金和沒收財產(chǎn)刑的選科適用，可以說在這種情況下，適用更為靈活的罰金已足矣，而實在無沒收財產(chǎn)刑存在的必要。其次，在必并制情況下，雖然貪污、賄賂數(shù)額特別巨大，抑或使國家利益遭受重大損失，但是此種情況下的主刑都規(guī)定為死刑或無期徒刑。并且根據(jù)法律規(guī)定此種情況下人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。可以說，通過這些方式，對犯罪分子的處罰已經(jīng)到達極限，嚴厲程度不言而喻，此時犯罪人的刑事責任已經(jīng)足以解決，民眾的報應感情也已經(jīng)得到滿足。所以，在貪污賄賂案件中，對于犯罪人的報應在已有的生命刑、自由刑和罰金刑的配合運用下已經(jīng)足夠，沒收財產(chǎn)刑存在的報應罪犯方面的正當性基礎并不存在。

其次，從預防犯罪角度講?？梢哉f作為刑罰存在的另一方面的正當性基礎——預防犯罪已經(jīng)成為現(xiàn)代刑罰的主要目的。預防分為特殊預防和一般預防。首先在特殊預防層面，在貪污賄賂案件中，當犯罪分子被判處無期徒刑或死刑，自然已經(jīng)阻卻了犯罪分子再犯的可能，特殊預防目的已經(jīng)達到。而犯罪分子在被判處有期徒刑的情況下，根據(jù)《公務員法》第24條的規(guī)定，受到刑事處罰的公務員不得再錄用為公務員。也就是說即使犯罪人回歸社會也不再具有犯貪污賄賂罪的經(jīng)濟基礎和職務基礎。所以無須利用沒收財產(chǎn)刑達到特殊預防的目的。其次，在貪污賄賂罪中配置死刑、無期徒刑、終身監(jiān)禁等刑罰已經(jīng)達到威懾一般公眾中潛在的犯罪分子的效果。所以在貪污賄賂罪中，也無需通過沒收財產(chǎn)刑進行一般預防。所以沒收財產(chǎn)刑在預防犯罪方面存在的必要性也不存在。

通過這兩方面的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，在貪污賄賂罪中，其他刑罰已經(jīng)足以懲罰犯罪，報應罪犯和預防犯罪。沒收財產(chǎn)刑已經(jīng)沒有存在的必要。

（二）沒收財產(chǎn)刑與罰金刑實際重疊

在我國刑法中，罰金刑相較于沒收財產(chǎn)刑具有靈活性和可補救性等優(yōu)勢。我國罰金規(guī)定的適用形式有比例制、倍必制、倍數(shù)制、限額制和抽象制。而貪污賄賂罪中罰金都無倍數(shù)、比例和數(shù)額的限制。也就是說，在與情節(jié)相對應的合理限度內(nèi)，對犯罪分子判處的罰金數(shù)額可以高于犯罪分子擁有的全部合法財產(chǎn)的價值。而對沒收財產(chǎn)刑，法律規(guī)定的是沒收合法財產(chǎn)的部分或全部，所以即使在可能被判處沒收全部財產(chǎn)的情況下也可以通過判處數(shù)額等值的罰金的方式替代。而罰金和沒收財產(chǎn)針對的都是犯罪分子的合法財產(chǎn)，所以二者的適用結(jié)果并無本質(zhì)不同。當規(guī)定罰金和沒收財產(chǎn)刑選科制的情況下，完全可通過罰金刑的方式輔以解決犯罪人的刑事責任，而在法律規(guī)定必須判處沒收財產(chǎn)刑的情況下，上文已經(jīng)論述在主刑的死刑和無期徒刑已經(jīng)可以報應罪犯、預防犯罪的背景下，無適用沒收財產(chǎn)刑的必要。由此可見，沒收財產(chǎn)刑實際上和罰金刑是以本質(zhì)效能重疊的形式存在的。而罰金可一次繳納、分期繳納、延期繳納、隨時追繳亦可減少或免除，具有靈活性和可補救性等天然優(yōu)勢。所以應選擇罰金刑而廢棄沒收財產(chǎn)刑。

（三）沒收財產(chǎn)刑是不人道的，與時代精神背道而馳

從之前的分析，可以明顯看出，世界上大多數(shù)國家尤其是發(fā)達國家刑法中僅規(guī)定特殊沒收制度，抑或?qū)⑵湟?guī)定在刑罰項下，抑或作為保安處分的方式或者預防性措施。沒收的對象僅為準備或?qū)嵭蟹缸锼褂弥?，犯罪所得之物以及違禁品，而不包括犯罪分子的合法財產(chǎn)。僅有諸如蒙古、古巴、喀麥隆等極個別國家仍保有沒收個人全部財產(chǎn)的刑罰?？梢哉f，摒棄與廢除對合法財產(chǎn)沒收的沒收財產(chǎn)刑已是世界上絕大多數(shù)國家的做法，或者說已是民主、法治、自由的社會的必然選擇。眾所周知，刑罰就是予以犯罪分子剝奪性痛苦，以此報應和預防，使其不能犯、不敢犯并警戒世人不要犯。而沒收財產(chǎn)刑是對合法財產(chǎn)的沒收，同時可能侵犯到犯罪分子家屬的財產(chǎn)權(quán)利。所以沒收財產(chǎn)刑的確欠缺人道性。毫無疑問，刑罰輕緩化與人道性已是當今世界刑罰發(fā)展的潮流，亦是今后刑罰發(fā)展的趨勢。而沒收財產(chǎn)刑正是對這種精神的違反與踐踏，是對封建“酷刑”的復辟。無論從順應時代趨勢，踐行刑法謙抑性角度看，還是從保障人權(quán)、推動刑罰輕緩化角度看，廢除沒收財產(chǎn)刑都是當今我國的不二選擇。

（四）沒收財產(chǎn)刑違反責任自負原則

刑法中的責任自負原則，主要指實施了犯罪行為的犯罪分子，必須獨立承擔責任，不能讓沒有犯罪的人承擔法律責任，即反對株連與變相株連?？梢哉f在封建社會，廣泛存在的“誅九族”“籍家室”等刑罰都是典型的株連的形式，這些刑罰都是極其殘酷和不人道的。而進入現(xiàn)代社會，自由、平等、博愛、意思自治等觀念被廣泛接受和提倡，個人自由決定自己的行為，自己對自己的行為負責的責任原則深入人心。但是，沒收財產(chǎn)刑卻有變相株連的效果。其一，法律雖然規(guī)定不得沒收屬犯罪分子家屬所有或應有的財產(chǎn)，但是現(xiàn)實中家庭成員的財產(chǎn)為共同所有，對于哪些財產(chǎn)屬于犯罪分子所有，哪些為其他家庭成員所有往往模糊不清，這樣則存在家庭成員所有的合法財產(chǎn)被執(zhí)行沒收的風險。其二，在貪污賄賂案件中，雖然法律規(guī)定應對犯罪分子個人及其家屬保留必要的生活費用，但是多少為必要？是否足夠家庭正常的生活、醫(yī)療、文化教育等開支？毫無疑問，沒收犯罪分子合法財產(chǎn)一定會影響其家庭成員的生活水平。其三，對于判處死刑的犯罪分子判處沒收財產(chǎn)刑，實質(zhì)上剝奪了其繼承人的合法繼承權(quán)。與其說是對罪犯的懲罰莫不如說是對其繼承人的懲罰。［14］因為沒收財產(chǎn)刑的沒收對象為犯罪分子的合法財產(chǎn)，當犯罪分子被判處死刑立即執(zhí)行，他的合法財產(chǎn)本應作為遺產(chǎn)由其繼承人繼承。所以沒收財產(chǎn)刑的適用實質(zhì)上等同于剝奪了犯罪分子繼承人的財產(chǎn)。此時，沒收財產(chǎn)刑并非是對犯罪分子的懲罰而成了對其繼承人的懲罰。綜上所述，沒收財產(chǎn)刑實質(zhì)上違反了罪責自負、反對株連的原則，應當廢除。

（五）刑事司法合作的迫切需要

近些年，我國外逃貪官數(shù)量龐大，攜走大量資產(chǎn)，給我國社會利益、國家利益造成重大損害，在追繳貪官海外資產(chǎn)中面臨的障礙之一就是我國的沒收財產(chǎn)刑。因為我國的沒收財產(chǎn)刑已被絕大多數(shù)國家的刑事立法所摒棄，所以，依據(jù)沒收裁決作出的資產(chǎn)追回請求一般會被外國所拒絕。［15］如1987年的《澳大利亞刑事司法協(xié)助法》第3條就將“外國沒收令”定義為“為追繳與違反外國法律之犯罪有關的財產(chǎn)而依據(jù)該外國法律所發(fā)布的命令?！边@里的與犯罪有關的財產(chǎn)明顯將作為我國沒收財產(chǎn)刑對象的合法財產(chǎn)排除在外。而新西蘭、泰國、法國等國家的法律都有類似規(guī)定。［16］這使得我國沒收犯罪分子全部財產(chǎn)的裁判在外國會以不符合被請求國法律規(guī)定的沒收對象的范圍為由而難以得到承認和執(zhí)行。在貪污賄賂罪中保留沒收財產(chǎn)刑的情況下，只能使我國的資產(chǎn)更多地流失而難以追繳。因而，貪污賄賂罪中廢除沒收財產(chǎn)刑具有急迫性和十分重要的意義。

四、結(jié)語

在封建社會，刑法是王權(quán)統(tǒng)治的工具，而刑罰便具有明顯的擅斷性、殘苛性和任意性。從文藝復興、啟蒙運動到如今，罪行法定原則被主張并成為各國刑法的基本原則，解決了刑罰的擅斷和任意使國民具有預測可能性。同時刑罰也由殘苛性逐漸變得輕緩化、人性化，而各國摒棄沒收財產(chǎn)刑便是其表現(xiàn)之一。肇始于魏國的《法經(jīng)》到封建社會末期的《大清律》，沒收財產(chǎn)刑都作為一種極其嚴厲的懲罰手段維護封建統(tǒng)治者。而在我國，由于歷史、文化等原因，沒收財產(chǎn)刑仍作為附加刑的一種被廣泛應用，尤其在貪污賄賂罪中。然而，通過分析論證我們發(fā)現(xiàn)：刑罰存在的正當性基礎就是報應罪犯和預防犯罪，但是在貪污賄賂罪中已有的其他刑罰已經(jīng)足夠解決犯罪人的刑事責任，懲罰犯罪行為和達到預防犯罪的目的。同時，從實質(zhì)角度分析，沒收財產(chǎn)刑和罰金刑并無實質(zhì)不同，但罰金刑適用條件和適用方式都更為靈活。所以，沒收財產(chǎn)刑存在不僅對預防犯罪相形見絀，還會有違現(xiàn)代刑法的謙抑性原則和責任自負原則。沒收財產(chǎn)刑的廢除有利于我國的財產(chǎn)刑更好地和國際接軌，從而使得我國法院的裁判更好地得到外國法院的承認和執(zhí)行，利于實現(xiàn)對腐敗分子的海外資產(chǎn)的追繳，對腐敗的治理大有裨益。