宗　仁

引　言

黨的十九大報告指出，農(nóng)業(yè)農(nóng)村農(nóng)民問題是關(guān)系國計民生的根本性問題，必須始終把解決好“三農(nóng)”問題作為全黨工作的重中之重。而實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的一個重要舉措就是深化農(nóng)村土地制度改革，完善“三權(quán)分置”制度。新型城鎮(zhèn)化，一方面是人口城市化——農(nóng)民進(jìn)城，另一方面是土地城市化——農(nóng)村土地大量被征用。征地制度改革事關(guān)農(nóng)民的切身利益和生活保障，也直接影響著城鎮(zhèn)化進(jìn)程與鄉(xiāng)村振興。

當(dāng)前，征地制度改革一般的著眼點在于縮小征地范圍，規(guī)范征地程序；提高補償標(biāo)準(zhǔn)；建立被征地農(nóng)民保障機制等方面。征地應(yīng)該限于公共利益的需要，但在公共利益的理解和界定上頗有爭議。黨國英認(rèn)為，公益性可以使用列舉法來界定，并由同級人大確定本級政府轄區(qū)內(nèi)的重大公益性建設(shè)項目。①楊俊鋒認(rèn)為，征收除立法機關(guān)明確的授權(quán)外，法院享有最終的審查權(quán)，同時他也建議不應(yīng)把征地范圍限定于嚴(yán)格、狹義的公共設(shè)施。②也有很多專家認(rèn)為是否限定征地范圍并不重要，重要的是征地補償標(biāo)準(zhǔn)公平合理、與市場接軌。葉興慶認(rèn)為，失地農(nóng)民應(yīng)當(dāng)參與增值收益部分的分配，補償標(biāo)準(zhǔn)可以根據(jù)各地城市化和收入水平確定，而不應(yīng)該設(shè)定30倍的天花板上限。③我們不應(yīng)用計劃經(jīng)濟的思維去討論補償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該提高多少倍，而是應(yīng)致力于提高農(nóng)民在土地增值收益中的分配比例，并建立長期保障機制。④

征地的依據(jù)與主體：公共利益及其實現(xiàn)

《土地管理法》第二條第四款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償?！币簿褪钦f，征地有征收和征用兩種形式，都是國家基于公共利益需要的強制性行為，都需要給予補償。兩者的不同點是征收的實質(zhì)是強制收買，是土地所有權(quán)的改變，不存在返還的問題；征用的實質(zhì)是強制使用，只是使用權(quán)的改變，被征用的土地使用完畢，應(yīng)當(dāng)及時返還給被征用人，即是一種臨時使用土地的行為。⑤

(一)什么是公共利益

目前法律對公共利益沒有明確的規(guī)定，不同的人對公共利益有不同的理解。界定公共利益的目的是防止公權(quán)的濫用，保護(hù)公民和集體的財產(chǎn)權(quán)不被利益集團(tuán)隨意剝奪?！吨腥A人民共和國憲法》既授予了國家征收征用權(quán)力，同時也規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！眹抑挥性跒楣怖嫘枰闆r下，才可以實施征收。

世界主要國家土地征收制度一般都規(guī)定堅持公共利益原則，有關(guān)土地征收的所有法律都把國家土地征收的權(quán)力限制在服務(wù)于“公共利益”，公共利益的范疇也有許多共同之處，例如基礎(chǔ)設(shè)施用地(交通、能源、水利、電力等)、公益事業(yè)用地(學(xué)校、群眾性文娛場所、公園、行政機關(guān)等)、特殊用地(國防、旅游、墓地、陵園等)等。

對中國而言，一般原則法與列舉法相結(jié)合可以作為征地限定公共利益的方式選擇。其實有些比較籠統(tǒng)的大類列舉實際也相當(dāng)于一般原則表述，比如國防的需要，可以理解成一個列舉，也可以說是國防方面公共用途的一般原則表述。中國雖然關(guān)于土地征收的法律沒有作出列舉的規(guī)定，但《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條規(guī)定，可以由政府作出房屋征收決定的類型有：(1)國防和外交的需要；(2)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；(3)公共事業(yè)的需要；(4)保障性安居工程建設(shè)的需要；(5)舊城區(qū)改建的需要等。對房屋連同土地的征收進(jìn)行的公共利益列舉應(yīng)該可以適用于對農(nóng)村集體土地的征收。另外，政府可以為公共利益采取劃撥方式供地，《土地管理法》第54條規(guī)定，可以劃撥供應(yīng)土地的類型有：(1)國家機關(guān)用地和軍事用地；(2)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；(3)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地等。還有一些專項法律規(guī)定了可以征用的類型，如《防洪法》。

上述是有法律依據(jù)的列舉，有些也可看作是比較籠統(tǒng)的一般原則表述，可以在大類里面進(jìn)行小類的細(xì)分列舉，如交通類可以再細(xì)分列舉包括公路、鐵路、河道、橋梁、碼頭、車站和機場等；市政公用類可以細(xì)分供水設(shè)施、污水處理系統(tǒng)、電力設(shè)施、煤氣管線等；國防需要可以包括軍事設(shè)施、軍事基地、兵工廠等。公共建筑可以列舉為公共利益需要，具體包括學(xué)校、圖書館、醫(yī)院、體育館、教堂、公立機構(gòu)辦公樓等。當(dāng)然，更詳細(xì)的列舉就是編制《征地目錄》。

(二)如何體現(xiàn)公共利益

現(xiàn)實中通過國家征收土地是滿足城市化、工業(yè)化用地需求的主要途徑，通常要先征收變成國有土地，再由政府以出讓或者劃撥方式供應(yīng)。這個過程如何體現(xiàn)公益性要求？

法律規(guī)定政府從農(nóng)民集體手中征地有兩種情形：一是在土地利用總體規(guī)劃確定的城市、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施城市、集鎮(zhèn)規(guī)劃而占用土地；二是省以上政府批準(zhǔn)的道路、管線工程和大型基礎(chǔ)設(shè)施項目用地。后者大家一般都可理解是為“公共利益的需要”，那前者呢？實際同樣也是為“公共利益的需要”。因為這類征地是符合土地利用總體規(guī)劃和城市、集鎮(zhèn)規(guī)劃的，規(guī)劃是為公共利益的需要而制定的，規(guī)劃是經(jīng)過公示和全民參與的，符合規(guī)劃與符合公共利益需要應(yīng)該是一致的。土地征收后，按城市規(guī)劃具體安排項目時，可能有公益性的項目，按照劃撥方式來供地，也可能有房地產(chǎn)開發(fā)等經(jīng)營性的項目，可實行出讓、租賃等方式供地。這些項目的類型決定的是供地的方式，而不是征地的方式。即使城市政府為城市發(fā)展征收土地帶來出讓收入，未來土地增值收益也都進(jìn)入了公共財政，并主要用于基礎(chǔ)設(shè)施、公共產(chǎn)品和“三農(nóng)”補貼以及教育等公益性支出，其性質(zhì)本來就是公共利益。⑥

那么對于經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)業(yè)用地的討論也是同樣道理。產(chǎn)業(yè)經(jīng)營必須營利，不管是工業(yè)、商業(yè)還是房地產(chǎn)業(yè)，發(fā)展經(jīng)濟是國家的首要任務(wù)，經(jīng)濟發(fā)展的用地必須保障，這也是為社會進(jìn)步提供經(jīng)濟基礎(chǔ)的公共利益。國家可以通過規(guī)劃在城市發(fā)展用地中明確產(chǎn)業(yè)用地的比例、區(qū)域，也可以集中規(guī)劃產(chǎn)業(yè)用地，如開發(fā)區(qū)。美國有一個支持經(jīng)濟發(fā)展征用土地的經(jīng)典案例：2005年凱洛訴新倫敦市政府把土地賣給私人公司，不屬于“公共使用”，聯(lián)邦最高法院在2005年6月以5∶4微弱多數(shù)作出終審判決,裁定新倫敦市的征用土地計劃滿足聯(lián)邦憲法第五修正案“公共使用”的要求。⑦當(dāng)然，發(fā)展產(chǎn)業(yè)所需用地也可以與農(nóng)村集體組織合作，而不一定要征收剝奪其所有權(quán)。

城鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)是否屬于公共利益？根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的定義，房地產(chǎn)開發(fā)是在國有土地上的建設(shè)行為，“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)”。也就是說，房地產(chǎn)開發(fā)必須使用國有土地，同時房地產(chǎn)開發(fā)是一種營利行為，非公共利益的需要。那么，房地產(chǎn)開發(fā)沒有國有土地怎么辦？在集體土地上開發(fā)房地產(chǎn)(也就是小產(chǎn)權(quán)房)是明令禁止的。這似乎是個矛盾。其實這是認(rèn)識誤區(qū)，政府從集體手中取得土地為城市發(fā)展提供公共產(chǎn)品也包括居民住房，這個過程是土地一級市場行為，而政府取得的城市用地是安排用于房地產(chǎn)項目還是其他建設(shè)項目，這是供地方式問題，是土地二級市場行為。政府取得城市發(fā)展用地應(yīng)該是公共利益(一般原則法)，可以征收周邊集體土地；土地再供應(yīng)給房地產(chǎn)開發(fā)是非公共利益的，不可以劃撥。按照目前建設(shè)用地供應(yīng)管理模式，并不存在某某開發(fā)企業(yè)為進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)營利而征收集體土地，征地是政府行政行為而不是特定企業(yè)行為。

非公共利益也可以轉(zhuǎn)化為公共利益。例如，某個棚戶區(qū)的改造，如果絕大多數(shù)居民強烈呼吁政府盡快征收改造，那么政府依規(guī)劃采取的開發(fā)改造行為因為順應(yīng)民意，既解決了棚戶區(qū)居民居住困難問題，也解決了城市居民居住環(huán)境和配套完善等問題，這就是公共利益。同樣，如果農(nóng)村被征地開發(fā)對所有人都有利，那就是最大的“公共利益”。⑧公共利益具有層次性和可轉(zhuǎn)化性，在某個層次某個區(qū)域的一定群體，項目屬于公共利益，在另一層次可能就不是了。如近期南京市因變電站、垃圾處理廠項目發(fā)生上訪，項目在城市層面是重要的公共利益，但附近居民認(rèn)為觸犯了他們的利益，不是公共利益。另外，司法判決往往是世界各國確定征收是否為公共目的的重要途徑。如舊城改造中征收企業(yè)用地往往爭議較多，能否被認(rèn)定為公共利益常常靠法院判決。

界定公共利益不能走入另一個誤區(qū)，就是對區(qū)分公益與非公益用途采取不同補償方式和標(biāo)準(zhǔn)，公共利益的征收可以低價補償，非公益性用途征地采取征購方式。⑨其實，征地制度不宜實行征收與征購并舉。征購是指國家根據(jù)法律向生產(chǎn)者或所有者購買。征購的含義是特指購買的主體是國家，但仍需要按市場規(guī)律去贖買，國家為取得個人的私藏品(如字畫、古董)、集體企業(yè)的資產(chǎn)等，可適用征購方式。但將集體土地所有權(quán)征為國家所有不是市場行為，而是政府的行政行為。按是否公益項目確定不同的征地方式和補償標(biāo)準(zhǔn)是表面上的公平、事實上的不公平。有人認(rèn)為，非公益性項目實行低價征收對被征地者是不公平的，房地產(chǎn)開發(fā)等經(jīng)營性用地就應(yīng)該與農(nóng)民討價還價，以市場方式買地。表面上看，這的確是公平合理的，而事實上農(nóng)民耕種的土地安排什么樣的項目卻是由政府規(guī)劃和用途管制決定的，如果農(nóng)民得到的補償標(biāo)準(zhǔn)由建設(shè)項目類型決定，結(jié)果會出現(xiàn)耕種條件完全相同的土地，因政府確定的建設(shè)項目不同而得到的補償不同，產(chǎn)生了相對的不公平，也是對同等權(quán)利有了差別性對待。不論項目是公益還是非公益、有無收益及收益高低，農(nóng)民都應(yīng)該按原用途獲得同等補償。

(三)征地實施的主體只能是政府

征地實施中還有一個認(rèn)識誤區(qū)，很多人都認(rèn)為征地就是某個用地單位持政府的用地批文，從集體手中征得土地。用地單位與被征地單位之間的談判過程就是市場中的討價還價過程。在征地實際操作中，基層政府確定征地費用時往往也都是由土地部門牽線搭橋，由用地者與被征地者協(xié)商。給人的錯覺就是政府做中介，雙方買賣土地。其實，征地是政府的行政行為，不論土地未來由誰使用，政府都應(yīng)該按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)補償，政府是實施征地的唯一主體，不存在“開發(fā)商征地”“私營企業(yè)主征地”的說法。企業(yè)申請用地是向國家(政府)申請，而不是與村組談判購買，企業(yè)無權(quán)征收土地。土地征收特指國家將農(nóng)村集體所有的土地依法補償后變成國有的行為，土地征收(用)必須由政府來組織實施。

《土地管理法》明確了土地征收(用)的批準(zhǔn)權(quán)在省級以上人民政府，而批準(zhǔn)后的組織實施則具體由市、縣人民政府進(jìn)行。也就是組織實施的主體是市、縣人民政府，這主要體現(xiàn)在實施環(huán)節(jié)上。土地征收(用)具體有調(diào)查、登記、公告、補償?shù)拳h(huán)節(jié)，調(diào)查、補償?shù)沫h(huán)節(jié)都可以由土地管理部門或其授權(quán)的專門的征地事務(wù)所實施，對于兩次公告一次登記的主體《土地管理法》作了明確規(guī)定：公告征地范圍由縣(區(qū))人民政府負(fù)責(zé)實施，辦理征地補償?shù)怯浐凸嬲鞯匮a償安置方案由縣(區(qū))以上政府土地管理部門負(fù)責(zé)。應(yīng)該說，政府的主體地位體現(xiàn)得非常明顯，但各地具體實施時還存在許多問題。有些地方的征地調(diào)查、登記、公告、補償?shù)拳h(huán)節(jié)都由用地單位操作或者讓用地單位直接參與，也有些地方則把工作下放或委托給街鎮(zhèn)、村組去做。這些都是不合適的。特別是由村組操作，會因村干部在政府和農(nóng)民之間唱“雙簧”，帶來許多負(fù)面影響，一種影響是村干部得到好處,不能代表廣大農(nóng)民的利益,給農(nóng)民施加壓力；另一種影響是為多要補償，挑動農(nóng)民阻撓征地、上訪。為解決這些問題，必須強化政府征地的主體地位，規(guī)定除征地中的一些具體事務(wù)性工作可以由征地事務(wù)所操作外，其他應(yīng)由政府或政府土地部門操作的，嚴(yán)格按規(guī)定執(zhí)行。

盡管土地征收是政府與農(nóng)村集體組織之間不平等的市場交易行為，但“政府”仍應(yīng)該是理性的“經(jīng)濟人”，要體現(xiàn)市場的公平性。這個公平性不是體現(xiàn)在今后這個土地是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)還是房地產(chǎn)開發(fā)，不是根據(jù)未來土地增值收益的大小來進(jìn)行討價還價、分配利益。市場化要體現(xiàn)在以交易原則替換補償原則，公平交易“談判”可以體現(xiàn)在土地原用途的產(chǎn)值評估與農(nóng)業(yè)地力等級評價上，可以在一定彈性幅度內(nèi)公平評估和談判，而不是由政府制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，可以有更細(xì)化的評估方法和價格指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，可以建立第三方評估機制。評估的目的是讓土地補償?shù)挠嬎愀蒙鲜袌鑫飪r水平的調(diào)整，法律可以固定補償計算的倍數(shù)或者其他計算方法，但不能固定“畝產(chǎn)值”標(biāo)準(zhǔn)。全國各地的統(tǒng)一政策是可以統(tǒng)一倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但各地土地年產(chǎn)值可以有差異和按實評估，這就是市場化方向。農(nóng)村集體組織超過評估標(biāo)準(zhǔn)的無理過高要求可以不予支持，由法院裁定后可以強制實施征地。

“三權(quán)分置”下的征地補償：對象與標(biāo)準(zhǔn)

(一)新構(gòu)建的“三權(quán)分置”

在農(nóng)村土地集體所有制性質(zhì)不變的前提下，重構(gòu)農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度，建立“股份合作、人人共有”的農(nóng)地股份共有制，是一種可明晰產(chǎn)權(quán)的集體所有制。⑩主要內(nèi)容是將農(nóng)村土地集體所有的性質(zhì)明確為“共有制”性質(zhì)，集體的利益和權(quán)利應(yīng)具體落實到每個成員個體，否則就失去了集體的意義；落實農(nóng)民成員權(quán)資格，集體組織的農(nóng)民都是土地所有權(quán)的代表，擁有土地所有權(quán)的一個份額，并可以以股份形式實現(xiàn)這個份額。合作社就是農(nóng)地股份共有權(quán)的產(chǎn)權(quán)主體。關(guān)于該制度的設(shè)計這里不詳述。

“三權(quán)分置”是指所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的三權(quán)分離，重點是承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，放活經(jīng)營權(quán)。但所有權(quán)不明晰、承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)關(guān)系不理順，“三權(quán)分置”難以實現(xiàn)。在農(nóng)地股份共有制下，“三權(quán)分置”已成為必然。首先，土地所有權(quán)由集體組織中的農(nóng)戶“按份共有”，但土地所有權(quán)股份并不對應(yīng)承包的地塊，所有權(quán)與承包權(quán)在物理上就是分離的。其次，土地承包權(quán)由農(nóng)民依土地所有權(quán)的共有資格而取得，農(nóng)戶可以選擇自己經(jīng)營獲得土地收益，也可承擔(dān)一定年期的承包責(zé)任，將土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，由別人耕種，自己獲得一些土地級差收益。這個“三權(quán)分置”解決了土地所有權(quán)主體明晰、家庭承包制延續(xù)、土地經(jīng)營權(quán)自由流轉(zhuǎn)等問題，且各權(quán)益之間的利益分配清晰，形成了“三權(quán)分置”的新商業(yè)模式。

(二)征地補償?shù)膶ο?/h3>

《土地管理法》規(guī)定，征收土地需補償三種費用：土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。這三種費用都有明確的用途與受償主體：土地補償費補給村集體經(jīng)濟組織，是對集體經(jīng)濟組織及其成員的土地所有權(quán)的補償；地上附著物和青苗的補償費是對農(nóng)業(yè)投資人實際投入和當(dāng)季經(jīng)營收益的補償，也就是經(jīng)營權(quán)的補償；安置補助費是對失地農(nóng)民的安置費用，相當(dāng)于對土地承包權(quán)的補償。在這樣的征地補償制度設(shè)計下，土地補償費的分配權(quán)掌握在集體經(jīng)濟組織手中，而實際在村委會手中，也常常在幾個村干部手中，這個費用以集體可以統(tǒng)一支配使用的理由被層層截留、私分或者挪用。人口安置根據(jù)被征耕地數(shù)量確定，過去安置“農(nóng)轉(zhuǎn)非”是好事，被安置對象確定常常是全村組平均攤(多出現(xiàn)在線性征地)，或者好事輪流享受(分片分期征地)?，F(xiàn)在不愿意被征地的，往往按照誰承包地被征收就安置誰，無法體現(xiàn)共享或者共擔(dān)。土地流轉(zhuǎn)后的農(nóng)地被征收也會出現(xiàn)流入方與流出方的爭議與糾紛。

在股份共有制下，確立了新的“三權(quán)分置”后，征地補償對象如何確定？

1.對土地所有權(quán)的補償。在農(nóng)地股份共有制下，被征收的土地也是共有土地的一部分，某個村組農(nóng)地被征收后，因所有權(quán)份額與具體地塊無關(guān)，集體組織的所有農(nóng)民都按照股份相應(yīng)減少農(nóng)地份額，并按股份平均獲得土地補償，量化到農(nóng)戶。農(nóng)民都沒有喪失集體成員資格，而且按照“生不增、死不減”原則，外嫁女的股權(quán)也沒有喪失，同樣可拿到土地補償款。下次該村組再被征地，仍按照這樣的方法處理和分配，直至某個村組農(nóng)地低于一定的絕對值或者人均農(nóng)地低于某個臨界值時，再次征地需一次征收，或者不得再征收而留地安置，村組自行利用，不應(yīng)該以“撤組剩余土地收歸國有的規(guī)定”對農(nóng)民股權(quán)進(jìn)行簡單強制剝奪。

目前《土地管理法實施條例》規(guī)定土地補償費的受償主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，至于村和村民小組集體如何對其進(jìn)行分配并沒有規(guī)定。各地規(guī)定的分配方法或者農(nóng)村“村規(guī)民約”的操作實際，基本印證了農(nóng)地股份共有制的合理性。如《江蘇省土地管理條例》第二十七條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應(yīng)當(dāng)將不少于百分之七十的土地補償費支付給被征地農(nóng)民。北京郊區(qū)土地被征用后，土地補償費使用分配大致有：對被征地人一次性經(jīng)濟補償；按月發(fā)放經(jīng)濟補助，給老年人發(fā)放退休金；安排就業(yè)；土地補償費全村組平均分配，然后統(tǒng)一調(diào)整土地；經(jīng)村民大會同意，統(tǒng)一進(jìn)行投資和用于公益事業(yè)等。從這些做法可以看出，土地補償費雖然法律上規(guī)定歸集體所有，但“集體所有”實際是“人人所有、大家共有”，土地補償費應(yīng)該以各種形式在村民中分配，而且這些分配方法都可以用股權(quán)分配制度代替。管好土地補償費的關(guān)鍵是取消行政監(jiān)管和分配，代之以按照股份制企業(yè)制度嚴(yán)格監(jiān)管土地補償收益的分配與使用。

2.對土地承包權(quán)的補償。過去承包權(quán)相當(dāng)于用益物權(quán)，在所有權(quán)被弱化的情況下，承包權(quán)往往成了成員資格權(quán)，現(xiàn)在強化土地所有權(quán)后，承包權(quán)是由其成員身份帶來的優(yōu)先使用權(quán)，可優(yōu)先租賃集體土地并要支付使用費。承包的土地對農(nóng)民既具有生產(chǎn)資料功能又具有使用生產(chǎn)資料帶來的社會保障功能，承包者有種植權(quán)，也就是使用生產(chǎn)資料的權(quán)利，安置補助費(或類似的費用)實際是對農(nóng)民土地使用權(quán)(承包權(quán))的補償，是農(nóng)民因喪失生產(chǎn)資料的使用權(quán)獲得的補償。如農(nóng)民的承包地被征收后，應(yīng)調(diào)整其他土地給他繼續(xù)承包耕種或者保證被征地農(nóng)民的轉(zhuǎn)業(yè)安置，也可以發(fā)給自謀職業(yè)費。即使承包者將種植權(quán)讓渡給別人，因被征地喪失承包權(quán)的補償還是應(yīng)該給原承包者。

3.對土地經(jīng)營權(quán)的補償。經(jīng)營權(quán)為實際耕種經(jīng)營者持有，土地征收時仍然應(yīng)該對農(nóng)業(yè)投資人實際投入和當(dāng)季經(jīng)營收益進(jìn)行補償。具體可能包括地上當(dāng)季農(nóng)作物、灌溉設(shè)施、對土地改良所作出的投入、土地整理新建溝渠道路、必要的農(nóng)業(yè)設(shè)施等。受償對象是調(diào)查登記確認(rèn)的實際投資人。如果是原承包人投入的或者是村集體組織統(tǒng)一建設(shè)的，應(yīng)補償原承包人或者村集體組織，但經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時經(jīng)營者已購買或者付費的除外。例如，果園、魚塘等投入補償可以由土地承包者與實際經(jīng)營者按各自投入?yún)f(xié)商分配。類似于房屋出租，房屋轉(zhuǎn)租后被征收時的裝修設(shè)施補償，是出租人投資的補償給出租人，是承租人投資的補償給承租人。土地經(jīng)營權(quán)在被征收時可以獲得補償?shù)臋?quán)利應(yīng)該在法律上明確，否則不利于保護(hù)投資人權(quán)利，不利于土地流轉(zhuǎn)。

(三)征地補償標(biāo)準(zhǔn)

目前補償標(biāo)準(zhǔn)不論什么費用都與土地年產(chǎn)值掛鉤，并不科學(xué)，應(yīng)該對不同權(quán)能適用差異化的補償標(biāo)準(zhǔn)。

1.對土地所有權(quán)的補償，可以按照被征土地現(xiàn)用途平均年收益水平補償30～50年，相當(dāng)于農(nóng)地收益資本化的價格。美國農(nóng)村發(fā)展研究所所長羅伊·普羅斯特曼認(rèn)為農(nóng)地30年凈現(xiàn)值相當(dāng)于所有權(quán)的70%～95%。這一結(jié)論不一定準(zhǔn)確，但是其思路值得借鑒。

2.對土地承包權(quán)的補償，可以按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口計算，以其可以享受不低于當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)社會保障水平需支付的費用為計算依據(jù)，所補償費用可以支付得起社保費用。如果安排就業(yè)，且吸納就業(yè)的企業(yè)為其繳納城鎮(zhèn)社保費用，安置補助費用可以支付給企業(yè)。如果在自愿前提下調(diào)整耕地給農(nóng)民繼續(xù)耕種，安置補助費可以付給村集體組織，建立失地農(nóng)民社會保障基金，但相應(yīng)計算已經(jīng)安置了部分人口，該村組今后再次被征地，待安置農(nóng)業(yè)人口不再增加和重復(fù)計算。征收其他農(nóng)用地的安置補助費，可以按照與耕地的折算比例計算；征收未利用地和農(nóng)民集體所有的非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地以及其他不涉及土地承包權(quán)的土地，不支付安置補助費。土地承包權(quán)雖然有年限，但農(nóng)地股份共有制下的土地承包補償可以不與年限掛鉤。承包權(quán)補償重點是要解決農(nóng)業(yè)安置人員的社會保障問題。

3.對土地經(jīng)營權(quán)的補償，可以引入評估機制，對待補償標(biāo)的物采取統(tǒng)一定價與市場評估相結(jié)合方式確定。

(四)新征地制度的特點

1.土地所有權(quán)(股權(quán))、土地承包權(quán)(生產(chǎn)生活保障權(quán))和土地經(jīng)營權(quán)(收益權(quán))分離，“三權(quán)”補償方法合理，對應(yīng)的受償主體明確，確定了公平補償?shù)脑瓌t而不是大一統(tǒng)的“土地年產(chǎn)值”標(biāo)準(zhǔn)，突出了對所有權(quán)(物權(quán))的補償，對承包權(quán)的補償兼顧人員原依附在土地上的社會保障的轉(zhuǎn)換，同時按照“誰投資誰受益”原則給予經(jīng)營權(quán)合理補償。這樣的補償充分考慮了土地所承擔(dān)的包括生活保障、失業(yè)保險和養(yǎng)老保障等在內(nèi)的多重功能。

2.股份制可以更好地解決征地中的公平與利益共享問題。村組內(nèi)，一個集體經(jīng)濟組織內(nèi)的被征土地并不對應(yīng)是誰所有，而是共有土地中的部分或者全部，全村組農(nóng)民可以按股分配土地補償費，也可以由董事會決定分配比例，或者進(jìn)行其他投資。例如，南京市建鄴區(qū)某街村的村民委托集體用征地補償收益購買科技園區(qū)的房產(chǎn)，再招商出租給科技型企業(yè)，培育產(chǎn)業(yè)和稅源。在集體經(jīng)濟組織的統(tǒng)一資產(chǎn)運營下，失地農(nóng)民可以“幸福一輩子”，有穩(wěn)定的分紅收入，也有就業(yè)和社會保障。

3.股份分配可以避免土地補償標(biāo)準(zhǔn)頻繁調(diào)整帶來的前后標(biāo)準(zhǔn)矛盾。在城郊結(jié)合部的村莊可能在幾年甚至十幾年的跨度內(nèi)被反復(fù)征地，每次補償標(biāo)準(zhǔn)和實際所得并不一定一致，隨時間推移會有所調(diào)整。如果按本文設(shè)計制度執(zhí)行，對于土地所有權(quán)份額的補償，每次都是按股份分配，可以保證公平合理，避免過去先被征地的吃虧，到處上訪，或者先被征地的占便宜，后續(xù)征地?zé)o法推行的問題。

4.可以合理解決人口變化帶來的征地補償矛盾問題。農(nóng)地股份共有制下所有權(quán)分配堅持“增人不增地、減人不減地”的原則，那么農(nóng)地股份所有權(quán)分配后，這個股權(quán)是永久的、可繼承的，戶口遷入遷出都不受影響，土地征收時相應(yīng)獲得土地補償費的股份分配。在這個所有權(quán)制度下，如果集體經(jīng)濟組織有未發(fā)包的土地或者收回承包權(quán)的土地，可以機動調(diào)整給新增勞動力，農(nóng)業(yè)人口安置只考慮有承包權(quán)的人口。新增人口除通過繼承外不能獲得所有權(quán)份額，但有可能獲得土地承包權(quán)，獲得承包權(quán)就可享受農(nóng)業(yè)人口的安置；死亡人口所有權(quán)份額可以被家庭成員繼承，獲得土地補償份額，但死亡人口土地承包權(quán)被收回(不能繼承)，不應(yīng)該安置，也沒有安置補償費的繼承之說。

土地發(fā)展權(quán)的設(shè)立與運行：土地潛在收益補償

土地發(fā)展權(quán)最早起源于英國，美國于1961年訂立了土地發(fā)展權(quán)。從英美兩國的共同之處來看，土地發(fā)展權(quán)是從屬但又獨立于所有權(quán)的用益物權(quán)，對這種權(quán)利的預(yù)期收益(指用途變更之后可能產(chǎn)生的收益)，要么國家向土地所有權(quán)人購買，要么后者向前者購買，土地發(fā)展權(quán)的歸屬是存在交易成本的。農(nóng)民或者農(nóng)地的主人，通常認(rèn)為自己的土地被限制在農(nóng)業(yè)用途上，形成了權(quán)利的犧牲，這被視為對“土地發(fā)展權(quán)”的侵犯。

土地發(fā)展權(quán)是指土地所有者在其所擁有土地上可以進(jìn)行用途變更、開發(fā)利用強度與方式調(diào)整而獲利的權(quán)利。土地發(fā)展權(quán)應(yīng)該歸于土地所有權(quán)人而不是土地使用權(quán)的受讓人或購買者，“土地發(fā)展權(quán)”被征收或者產(chǎn)權(quán)人放棄則可以獲得補償。國有土地上的土地發(fā)展權(quán)歸國家所有，集體所有土地上的土地發(fā)展權(quán)歸集體所有。國家將集體土地征收為國有的同時，土地發(fā)展權(quán)也被一并征收。國家可以利用土地發(fā)展權(quán)通過土地出讓的方式將土地交由使用人進(jìn)行再開發(fā)利用，國家從而獲得土地增值收益。完整意義的發(fā)展權(quán)既包括用途的變更，也包括開發(fā)利用強度的調(diào)整?！鞍l(fā)展”可能源于農(nóng)地非農(nóng)化，也可以是工業(yè)改為商業(yè)，或者低密度開發(fā)改為高密度開發(fā)等。也有觀點認(rèn)為土地發(fā)展權(quán)就是農(nóng)地非農(nóng)化的權(quán)利，又稱“農(nóng)地發(fā)展權(quán)”。對于中國土地管理的實踐來說，確實是因為設(shè)立了土地用途管制制度，以農(nóng)地農(nóng)用為原則，限制農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，這就促成了土地發(fā)展權(quán)的產(chǎn)生。由于中國土地發(fā)展權(quán)創(chuàng)設(shè)的主要目的在于保護(hù)農(nóng)地，因而土地發(fā)展權(quán)也可以狹義地理解為農(nóng)地變更為建設(shè)用地的權(quán)利，或稱之為“農(nóng)地發(fā)展權(quán)”。

因國有土地的發(fā)展權(quán)屬于國家，讓渡土地發(fā)展權(quán)時，實際已經(jīng)在土地出讓收益中一并收取發(fā)展權(quán)所得，因此，實踐中土地發(fā)展權(quán)補償主要還是集體土地被征為國有時對集體土地所有者的補償。土地征收的目的一般是為了非農(nóng)業(yè)建設(shè)，農(nóng)民的土地之所以被征用，是因為他們的土地上設(shè)定了或者可以設(shè)定非農(nóng)發(fā)展的權(quán)利。土地征收實際也是農(nóng)民土地發(fā)展權(quán)被征收，被征收的發(fā)展權(quán)以資產(chǎn)化方式獲得補償，是保障農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)的重要方面。

目前中國征地補償制度的一個基本原則是按被征地前的原用途補償。按原用途用農(nóng)業(yè)產(chǎn)值的一定倍數(shù)對農(nóng)民進(jìn)行征地補償，標(biāo)準(zhǔn)明顯過低，因為農(nóng)民的土地發(fā)展權(quán)被忽視。現(xiàn)行《土地管理法》確定的補償原則是不降低被征地農(nóng)民原有生產(chǎn)和生活水平。而我們的征地改革目的不僅僅是“維持生活水平不降低”，應(yīng)該是農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)地的增值收益如何與農(nóng)民共享，或者是農(nóng)民集體組織享有共同開發(fā)權(quán)。也許有人會說，農(nóng)地非農(nóng)化應(yīng)該堅持“漲價歸公”原則，但發(fā)展權(quán)的補償不屬于“漲價”部分，而是土地所有者被強制征收的機會收益，與政府城市基礎(chǔ)設(shè)施投入、環(huán)境改善等帶來的“漲價”不是一回事，更不是市場自由競爭帶來的“漲價”。土地所有者只需要在發(fā)展權(quán)上有一定補償，來體現(xiàn)共享“發(fā)展”成果，給農(nóng)民一些農(nóng)地非農(nóng)化的用途轉(zhuǎn)換增值是合理的、必要的，農(nóng)民自己的非農(nóng)用地被征收了當(dāng)然也應(yīng)該給予發(fā)展權(quán)補償。如果國家征收農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地，農(nóng)民已經(jīng)取得發(fā)展權(quán)，征收就是直接剝奪了農(nóng)民集體繼續(xù)在土地上獲取收益的權(quán)益；如果征收的是宅基地，也就是剝奪了農(nóng)民的居住發(fā)展權(quán)；即使征收的是農(nóng)地，農(nóng)地有非農(nóng)化的可能和權(quán)利，但被禁止，這個禁止應(yīng)該補償或者付費購買。因此，國家征收集體土地，還應(yīng)該給予土地發(fā)展權(quán)——土地潛在收益補償。

土地發(fā)展權(quán)補償?shù)姆绞娇梢杂袑嵨锱c貨幣兩種形式。留地安置實際就是對土地發(fā)展權(quán)的實物補償形式。征地留用地是指國家征收農(nóng)村集體土地后，按實際征收土地面積的一定比例安排給被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織用于發(fā)展生產(chǎn)的建設(shè)用地。國土資源部曾印發(fā)《關(guān)于加強征地管理工作的通知》(國土資發(fā)〔1999〕480號)，要求各級土地行政主管部門預(yù)留土地給被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用。目前已有廣東、浙江、上海等多地實行留用地制度，但由于在國家層面至今沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定，各地的留用地政策、留地比例有所不同。1993年，廣東省政府明確留地比例一般為征地面積的8%～10%。2005年，上海市政府明確征地留用地以村為單位，原則上按5%～10%的比例留給村集體經(jīng)濟組織。

留地安置的目的是“為保障被征地農(nóng)民長遠(yuǎn)生計問題”，是給村集體經(jīng)濟組織留發(fā)展空間、留可以長期收益的集體資產(chǎn)、留造血功能，村集體與農(nóng)民的資產(chǎn)紐帶仍然存在，農(nóng)民不因征地而返貧，社會可以保持穩(wěn)定。“留地”就是留一些土地讓農(nóng)民自己發(fā)展，土地發(fā)展權(quán)沒有被全部征收。留給農(nóng)民的土地應(yīng)該同時批準(zhǔn)了農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，并可以按照城市規(guī)劃進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。一般可以建酒店、商場、商務(wù)辦公等，或者可以按規(guī)劃發(fā)展工業(yè)。不建議開發(fā)住宅，如開發(fā)住宅則應(yīng)該由政府收回拍賣。深圳有些村集體組織將留地開發(fā)權(quán)(也征為國有)再交給開發(fā)商換取一定數(shù)量的村集體組織統(tǒng)一管理的物業(yè)資產(chǎn)，如商場和寫字樓，每年的租金按股分紅。上海市還要求配套建立社區(qū)股份制，把資產(chǎn)按股份量化到人。

這里涉及兩個細(xì)節(jié)：一是留地安置的面積如何確定；二是留地安置的實現(xiàn)形式問題。首先面積核定應(yīng)該按照被征收的土地面積而不是被征用的農(nóng)用地面積確定，因為留地安置補償也應(yīng)該包括原農(nóng)村自身建設(shè)用地發(fā)展權(quán)的補償。其次，實現(xiàn)形式上不能強調(diào)以貨幣化為主，否則就違背了“留地”的初衷而變成簡單增加貨幣補償。可以結(jié)合是否成片征地而撤組、在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)還是區(qū)外、應(yīng)該安排的留用地面積大小等確定。征地撤組的原則應(yīng)該留地安置，線性工程和零星征地的可以折算成貨幣補償，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)可以用商業(yè)公辦、社區(qū)配套等用地安排“留地”，也可以明確某塊土地上應(yīng)該給被征地村集體多少建筑面積的商業(yè)、辦公等載體。城市遠(yuǎn)郊區(qū)也可以盡量給村集體安排工業(yè)、鄉(xiāng)村旅游用地或相應(yīng)載體。

土地發(fā)展權(quán)也可以通過農(nóng)地被限制轉(zhuǎn)為建設(shè)用地應(yīng)獲得貨幣補償?shù)男问襟w現(xiàn)，如可以用耕地保護(hù)補貼的資本化來購買發(fā)展權(quán)。劃入基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)的耕地被設(shè)定了土地發(fā)展權(quán)的限制，國家有權(quán)作出這樣的規(guī)劃控制和用途管制，但國家是否應(yīng)該給這樣的權(quán)利限制買單呢？理論上國家除了有權(quán)為了保護(hù)環(huán)境、保護(hù)資源作出發(fā)展限制外，也有責(zé)任以獎勵或者補助等形式對“不發(fā)展權(quán)”給予補償。對于耕地保護(hù)，國家層面堅持土地用途管制，嚴(yán)格永久基本農(nóng)田保護(hù)。但農(nóng)民收獲的經(jīng)濟效益卻相對低下，產(chǎn)生了“種地不如‘種房子’”的錯誤認(rèn)識。農(nóng)民是耕地保護(hù)的主體，理應(yīng)獲得必要的經(jīng)濟補償。2015年南京市出臺《南京市耕地保護(hù)補貼暫行辦法》，明確全市統(tǒng)一按300元/畝·年發(fā)放耕地保護(hù)補貼，補貼對象是與村集體經(jīng)濟組織簽訂承包合同的本村農(nóng)戶，農(nóng)戶若將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包或出租給第三方，耕地保護(hù)補貼的發(fā)放對象仍為原農(nóng)戶，耕地保護(hù)責(zé)任也仍由原農(nóng)戶承擔(dān)。土地發(fā)展權(quán)歸土地的擁有者而不是實際經(jīng)營者。因此，保護(hù)耕地的補貼應(yīng)該支付給所有權(quán)的股份份額所有者，而不是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)后的實際經(jīng)營人。既然可以把政府給予農(nóng)民的保護(hù)耕地的補貼理解為“不能種房子、只能種莊稼”的土地發(fā)展權(quán)受限的補償，那么農(nóng)民的耕地(可以擴大為農(nóng)地概念)被征收時，就應(yīng)該再得到一個土地發(fā)展權(quán)的補償。補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)可以按照土地所有者保護(hù)耕地(或農(nóng)地)獲得的補貼，參考土地補償費的計算方法，補貼30～50年。如果劃入基本農(nóng)田保護(hù)的耕地補貼標(biāo)準(zhǔn)高一些，則相應(yīng)土地發(fā)展權(quán)補償?shù)馁Y本化費用也高一些。

特別要強調(diào)的是，土地發(fā)展權(quán)的補償應(yīng)該給土地所有人而不是土地承包人更不是土地經(jīng)營者，就是補償給土地股份合作社，按股分配給農(nóng)民，與村組行政組織無關(guān)。土地發(fā)展權(quán)的補償由集體組織的所有成員共享，以實物形式補償?shù)耐恋匕l(fā)展權(quán)，仍然是股份共有制下的成員共有；貨幣補償?shù)陌l(fā)展權(quán)，則由成員按股份分配。不是誰的承包地被征收了，誰被安置進(jìn)廠不種地了就補償誰，與土地承包經(jīng)營權(quán)的被征收無關(guān)。這似乎也是農(nóng)地股份共有制有利于征地制度改革的佐證。

農(nóng)村建設(shè)用地入市的實質(zhì)是什么呢？農(nóng)地已經(jīng)轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地后，農(nóng)民集體自身獲得了土地發(fā)展權(quán)，農(nóng)地入市就是土地發(fā)展權(quán)的“入市”，所以在征收補償上除三權(quán)補償外還應(yīng)市場化獲得發(fā)展權(quán)補償，或者讓農(nóng)民集體同等權(quán)利入市交易。

農(nóng)地轉(zhuǎn)用許可應(yīng)該體現(xiàn)對土地發(fā)展權(quán)的市場購買。因為農(nóng)地轉(zhuǎn)用需要計劃指標(biāo)，這個指標(biāo)來源于兩個方面：一是按土地利用規(guī)劃確定的每年的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用計劃指標(biāo)，二是現(xiàn)有建設(shè)用地轉(zhuǎn)為農(nóng)用地置換來的指標(biāo)。似乎計劃分配的指標(biāo)不需要拆舊村莊和復(fù)墾耕地，成本較低，所以人們往往更熱衷于等待計劃分配指標(biāo)。應(yīng)該規(guī)定計劃指標(biāo)就是土地發(fā)展權(quán)，不可以無償分配取得，要么向國家支付計劃指標(biāo)費用，國家征地時向農(nóng)民購買土地發(fā)展權(quán)，要么購買土地置換指標(biāo)，相當(dāng)于購買了土地發(fā)展權(quán)。需說明，一是使用計劃指標(biāo)辦理農(nóng)地轉(zhuǎn)用仍需交納耕地占用稅和新增建設(shè)用地有償使用費，并承擔(dān)耕地占補平衡義務(wù)，而使用置換指標(biāo)理論上建設(shè)用地沒有增加、耕地沒有減少，所以不存在這兩個費用和補充耕地義務(wù)。二是在土地征收上國家不應(yīng)該以公益用途與非公益用途區(qū)分對農(nóng)民的補償標(biāo)準(zhǔn)，或者想當(dāng)然分為征收和征購，對農(nóng)民就是一個標(biāo)準(zhǔn)一個政策，但國家可以在農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標(biāo)分配、占用耕地的國家規(guī)費上對市政設(shè)施、公益項目給予減免或者支持。

總之，土地征收是為公共利益而實施，但不應(yīng)該狹隘地理解公共利益，實施城市規(guī)劃的“征地”都可以視為公共利益，政府是征地實施的唯一主體。在“三權(quán)分置”下征地制度改革需要落實對“三權(quán)”的對應(yīng)合理補償。在農(nóng)地征用上還應(yīng)該對農(nóng)地設(shè)立土地發(fā)展權(quán)，讓土地所有者獲得長期穩(wěn)定的收益。

①④黨國英：《“提高十倍補償”是計劃思維》，《文史博覽：理論》2013年第1期。

②楊俊鋒：《如何確定征地的公共目的》，《南方周末》2012年10月19日。

③劉敏等：《新型城鎮(zhèn)化“新”在哪里？》，《新華每日電訊》2013年2月28日。

⑤梁慧星：《對憲法修正案的若干私法解讀》，《當(dāng)代法學(xué)》2004年第5期。

⑥嚴(yán)之堯：《“三?！睂ば侣?改革再深化》，《國土資源》2013年第10期。

⑦田莉：《城市規(guī)劃的“公共利益”之辯——〈物權(quán)法〉實施的影響與啟示》，《城市規(guī)劃》2010年第1期。

⑧張千帆：《如何理解與界定征地中的“公共利益”》，《中國國土資源報》2011年6月23日。

⑨戴雙興：《構(gòu)建征用征購雙軌并存的征地補償制度》，《中國房地產(chǎn)業(yè)》2004年第6期。

⑩宗仁：《“土改”新思維:農(nóng)地股份共有制》，《南京社會科學(xué)》2017年第9期。