夏小雄

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720)

一、導(dǎo)言

在正在編纂民法典的背景下，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于民法與商法的關(guān)系結(jié)構(gòu)走向關(guān)注較多。對(duì)于商法學(xué)界來(lái)說(shuō)，如何處理好民法典編纂和商法的關(guān)系是當(dāng)下需要認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。目前學(xué)界對(duì)此問(wèn)題的看法不盡一致。部分學(xué)者認(rèn)為在民法典之外應(yīng)當(dāng)制定商法通則，同時(shí)優(yōu)化既有商事單行立法[1-2]；部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定單獨(dú)的商法典，將既有的商法規(guī)則進(jìn)行體系化梳理和制度性重構(gòu)，進(jìn)而形成民法典和商法典并立的局面。商法學(xué)者都強(qiáng)調(diào)民法典的編纂應(yīng)當(dāng)保持包容性和開(kāi)放性，也即民法典規(guī)范體系應(yīng)當(dāng)盡量兼容商法制度內(nèi)容，但是主張完全民商合一立法的觀點(diǎn)并不多見(jiàn)[3-4]。

對(duì)于制定商法通則并同時(shí)優(yōu)化商事特別立法的商法體系建構(gòu)思路，商法學(xué)界已經(jīng)多有闡釋。對(duì)于制定獨(dú)立商法典的商法體系完善建議，學(xué)者們雖然多有呼吁，但尚缺乏較為深入的理論反思和體系論證。從既有的少數(shù)研究成果來(lái)看，學(xué)者們之所以主張制定商法典，是因?yàn)閺氐椎拿裆谭至⒘⒎Ｊ娇梢允沟蒙谭ǖ摹蔼?dú)立性”得到最大限度的呈現(xiàn)，商主體、商行為、商事融資、商事?lián)！⑸淌聽(tīng)?zhēng)議解決等方面的特殊性能夠得到充分考慮。商法典的制定可以使得既有商法規(guī)則得到體系化梳理，進(jìn)而更好地規(guī)范引導(dǎo)商事交易和商法司法[5]。

但是也有很多學(xué)者不贊同這種論證。批評(píng)商法典立法的學(xué)者認(rèn)為商法本身具有多變性，需要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要而不斷作出調(diào)整；法典化的立法模式可能會(huì)造成商法規(guī)則體系的封閉，不利于商法制度體系相對(duì)于經(jīng)濟(jì)社會(huì)變遷的“適應(yīng)性”更新；特別是在私法關(guān)系整體商法化的背景下，應(yīng)當(dāng)盡量消除民法典和商法典分立帶來(lái)的規(guī)范沖突，對(duì)于私法關(guān)系加以一體化調(diào)整[6]。

從表面上看來(lái)，上述兩種意見(jiàn)各有道理。但是，若想對(duì)商法法典化問(wèn)題有更為深入的理解，不僅需要體系維度的理論反思，而且需要?dú)v史視角的變遷考察。在商法的發(fā)展歷程中，商法的法典化在十九世紀(jì)時(shí)一度成為各國(guó)商法體系建構(gòu)的一致選擇，但在十九世紀(jì)末和二十世紀(jì)初這種立法技術(shù)卻受到廣泛批判，在此基礎(chǔ)上很多國(guó)家不再選擇民法典和商法典并存的私法立法模式，而是采納了民商合一的體系建構(gòu)路徑。因此，十九世紀(jì)各國(guó)商法法典化的過(guò)程本身就值得深入探究。只有從歷史角度充分了解了商法法典化的社會(huì)環(huán)境、理念基礎(chǔ)、體系構(gòu)造、制度缺陷等問(wèn)題，才能在現(xiàn)實(shí)維度回答我國(guó)私法立法究竟應(yīng)否采用民商分立立法體例、應(yīng)否采用商法典立法模式的問(wèn)題?；谶@一問(wèn)題意識(shí)，本文擬對(duì)十九世紀(jì)西歐各國(guó)的商法典立法進(jìn)行深入分析，并在此基礎(chǔ)上對(duì)于商法的法典化做理論維度的反思，以期為我國(guó)商法體系完善提供些許經(jīng)驗(yàn)參照。

二、商法“法典化”的理念基礎(chǔ)

法律制度的變革總是立基于一定的經(jīng)濟(jì)社會(huì)土壤，商法的制度變遷和體系調(diào)整同樣遵循著這一邏輯。十九世紀(jì)商法的法典化是商法發(fā)展歷程中最為重要的一個(gè)階段，它使得此前分散的商法規(guī)則能以體系化、成文化、統(tǒng)一化的形式加以匯編，它還根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要豐富發(fā)展了商法制度體系，商法的獨(dú)立性因而也得到最為完美的呈現(xiàn)。但值得追問(wèn)的是：為什么商法規(guī)范體系在十九世紀(jì)要做如此根本性的調(diào)整？促使這種根本性調(diào)整的經(jīng)濟(jì)因素和政治因素包括哪些？為什么這種體系調(diào)整會(huì)以“法典化”方式完成？法典化立法思潮的法哲學(xué)基礎(chǔ)何在？

首先，工業(yè)革命促成的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展要求傳統(tǒng)商法體系做出革命性調(diào)整。從十八世紀(jì)中期開(kāi)始，隨著工業(yè)革命的逐步開(kāi)展，歐洲各個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展發(fā)生了顯著的變化。經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)活動(dòng)不再呈現(xiàn)出農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代“自給自足”的狀態(tài)，而是按照組織化、規(guī)模化的方向進(jìn)行轉(zhuǎn)變。手工業(yè)作坊的經(jīng)濟(jì)地位日益下降，依靠機(jī)器進(jìn)行工業(yè)化生產(chǎn)的工廠迅速發(fā)展，在數(shù)量上、規(guī)模上逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。不同地域之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系逐步得到加強(qiáng)，商業(yè)貿(mào)易范圍得到很大程度擴(kuò)展。傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)逐漸向工業(yè)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，工業(yè)資本、金融資本也逐漸取代商業(yè)資本的主導(dǎo)地位，商主體的結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，商行為的類型得到擴(kuò)展、結(jié)構(gòu)更趨復(fù)雜。 在此背景下，傳統(tǒng)意義上以商品貿(mào)易為核心、以貿(mào)易商人為主體的商法規(guī)則體系逐漸不能適應(yīng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)之需要，有必要做出根本性調(diào)整。

其次，商人政治地位的變化也要求商法制度體系進(jìn)行“回應(yīng)性”變革。隨著工業(yè)革命的深入開(kāi)展，新興商人階層的經(jīng)濟(jì)力量得以逐步增強(qiáng)，不再滿足于舊制度體系下“被支配”的政治命運(yùn)，轉(zhuǎn)而要求獲得更多的政治權(quán)力，希望通過(guò)全面的政治參與更好地維護(hù)和促進(jìn)他們的經(jīng)濟(jì)利益。在他們看來(lái)，必須取消或限制傳統(tǒng)貴族所享有的各種特權(quán)，打破行會(huì)對(duì)于商人營(yíng)業(yè)的管制和壟斷，從而使得私有財(cái)產(chǎn)的保障、營(yíng)業(yè)自由的保護(hù)、自由競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)現(xiàn)等目標(biāo)均能得到有效實(shí)現(xiàn)[7]91-93。與此同時(shí)，政府應(yīng)當(dāng)作為“守夜人”，原則上不得干預(yù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，在一定程度上保持“中立”地位。政府的此種角色定位也導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“去政治化”。但是，傳統(tǒng)的商法規(guī)范體系根本無(wú)力回應(yīng)這些新訴求，必須對(duì)之加以變革才能將商人們的政治理念和利益訴求加以具體化。

再次，民族國(guó)家的發(fā)展和主權(quán)理論的成熟為商法的法典化創(chuàng)造了基礎(chǔ)條件。中世紀(jì)商法屬于商人的自治法，在法源形式上具有多樣性，各地形成的習(xí)慣法、裁判法、城市法等規(guī)則在一定程度上存在差異。在新興的民族國(guó)家形成之后，這種法律多元化的局面不利于行政管制的落實(shí)和商業(yè)貿(mào)易的開(kāi)展，法律淵源形式的統(tǒng)一變得極為必要。而在法國(guó)大革命之后，這種需求變得更為強(qiáng)烈，新法律秩序的建構(gòu)不僅要實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范體系的統(tǒng)一化，而且要盡量消除舊法律秩序下的封建法、習(xí)慣法、宗教法等法律淵源形式。依據(jù)與現(xiàn)代民族國(guó)家同步興起的主權(quán)理論，立法權(quán)是國(guó)家主權(quán)的重要組成部分，立法權(quán)的作用范圍也必須覆蓋整個(gè)社會(huì)領(lǐng)域。因此，現(xiàn)代民族國(guó)家任何法律原則上都必須通過(guò)立法機(jī)構(gòu)制定，包括民法、商法在內(nèi)的私法體系也必須實(shí)現(xiàn)“成文化”和“國(guó)家化”。傳統(tǒng)商法雖然已在一定程度上實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，但其體系內(nèi)容需要根據(jù)商事實(shí)踐加以完善，且其由封建國(guó)王頒布。這些因素的存在決定了必須對(duì)傳統(tǒng)商法體系做出根本性調(diào)整：商法立法必須實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一化、成文化、體系化的發(fā)展且需要由主權(quán)立法機(jī)構(gòu)完成這一任務(wù)。

最后，大革命時(shí)代的啟蒙主義理念和理性主義哲學(xué)對(duì)于商法發(fā)展也產(chǎn)生了重要影響，要求商事立法必須貫徹平等理念、理性原則以及自然權(quán)利理念。例如，平等理念要求商法立法必須盡量貫徹平等原則要求，不能再將商法視為商人的特權(quán)法；理性主義要求商法體系的建構(gòu)必須符合理性觀念，體系內(nèi)部構(gòu)造必須具有數(shù)學(xué)意義上的準(zhǔn)確性；自然法觀念則要求商法制度體系的建構(gòu)在一定程度上超越實(shí)證法秩序的限制，充分確認(rèn)和保障商人所享有的自然權(quán)利[8]39-44。大革命之前商法一直被視為商人的“特權(quán)法”，而在新時(shí)代環(huán)境下商人和其他社會(huì)階層是平等的，不再享有任何商業(yè)特權(quán)，商法典必須調(diào)整制度體系構(gòu)成，既有效規(guī)范商事交易，又平等對(duì)待交易主體，在一定程度上實(shí)現(xiàn)“客觀化”[9]59。在當(dāng)時(shí)的學(xué)者們看來(lái)，法典化也是實(shí)現(xiàn)商法體系“理性化建構(gòu)”的最佳工具。在上述因素的促進(jìn)下，立法機(jī)構(gòu)最終選擇了“法典化”的立法技術(shù)，對(duì)于既有商法規(guī)則通過(guò)制定商法典的方式加以整合，既有效回應(yīng)了經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展對(duì)于商法法律規(guī)則的需求，也全面迎合了新興商人階層對(duì)于社會(huì)秩序建構(gòu)的期待[10]70。

值得注意的是，由于在君主國(guó)時(shí)期商法已經(jīng)在一定程度上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一，特別是路易十四時(shí)期在1673年制定的商事條例和1681年制定的海事條例已經(jīng)對(duì)商法規(guī)范進(jìn)行了體系性整合，因此商法的法典化在一定程度上而言是中世紀(jì)時(shí)期和君主國(guó)時(shí)期商法獨(dú)立發(fā)展軌跡的延續(xù)，是對(duì)此前商法規(guī)范的“再整合”和“體系化”[11]736。

三、商法“法典化”的實(shí)踐路徑

1807年制定的法國(guó)商法典是十九世紀(jì)第一部商法典，它與1804年的法國(guó)民法典并存，構(gòu)成了十九世紀(jì)民商分立立法體系的典范，隨后這種立法模式為其他國(guó)家所仿效。法國(guó)商法典并非是立法者完全創(chuàng)新的產(chǎn)物，相反，它和之前路易十四時(shí)期制定的商事條例和海事條例存在密切的聯(lián)系，后兩者的內(nèi)容基本上被整合進(jìn)了商法典之中。當(dāng)然，法國(guó)商法典也在這兩者的基礎(chǔ)上有所突破，這些突破創(chuàng)新既體現(xiàn)在體系層面，也體現(xiàn)于制度層面。該法典在其編纂之初只被“設(shè)計(jì)”為三部分，在正式提交審議時(shí)才被改為四部分。其中，第一部分為調(diào)整商業(yè)的一般性規(guī)則，第二部分為海商法規(guī)范，第三部分為破產(chǎn)法規(guī)范，第四部分是關(guān)于商事審判的內(nèi)容。而就具體內(nèi)容而言，盡管法國(guó)商法典也引入了“商人”的一般性規(guī)則(第1條至第7條)，但是不再以“商人”概念作為體系建構(gòu)基礎(chǔ)，而是選擇以“商行為”概念為核心建構(gòu)相關(guān)制度體系。法國(guó)商法典第631條明確規(guī)定商事法院處理與“商行為”相關(guān)的爭(zhēng)議，第632條則對(duì)商行為的類型進(jìn)行了列舉。經(jīng)過(guò)這種調(diào)整，商法典的多數(shù)規(guī)則就可以擴(kuò)展適用到非商人主體，商法就不再是商人的特權(quán)法。商事法院的案件受理標(biāo)準(zhǔn)在于爭(zhēng)議行為是否屬于商行為而非主體是否為商人，這就使得商法的“主觀化”特征淡化、“客觀化”屬性強(qiáng)化。此外，法國(guó)商法典還首次確認(rèn)了股份公司的法律地位，對(duì)于股份公司的內(nèi)部治理和外部關(guān)系設(shè)置了較為詳盡的法律規(guī)范[12]。法國(guó)商法典充分體現(xiàn)了啟蒙時(shí)代的立法精神，對(duì)于歐洲大陸其他國(guó)家的商事立法產(chǎn)生了重要影響，意大利著名商法學(xué)家Vidari甚至稱其為“商法典之父”[13]76。

在法國(guó)商法典之后，1829年西班牙也制定了商法典，這也是世界范圍內(nèi)第二部商法典。該法典主要由法學(xué)家Sainz de Andino編纂，在體系構(gòu)造、制度內(nèi)容等方面基本上“追隨”了法國(guó)商法典，此外也吸收了西班牙既有商事立法、司法判例以及Pardessus等法國(guó)商法學(xué)家的最新理論研究成果。該法典分為五個(gè)部分，共1219條。其中，第二部分為“商事合同一般規(guī)則、形式和效力”，包含了商事債務(wù)一般規(guī)則、商事公司、商事買(mǎi)賣(mài)、互換、借貸、保管、委托、保險(xiǎn)、票據(jù)、商事合同履行等內(nèi)容，屬于商法典立法中的重大創(chuàng)新，為商行為理論體系的進(jìn)一步豐富發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)[12]。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和政治觀念的變遷，西班牙的法學(xué)家們隨后也醞釀修訂商法典。這一工作從1860年正式啟動(dòng)，在Gomez de la Serna, Alonso Martinez等學(xué)者的領(lǐng)導(dǎo)下，商法典的修訂方案在1882年被提交給立法機(jī)構(gòu)討論，最終于1885年得以通過(guò)并在隨后正式生效。然而，西班牙商法典的此次修訂依然是停留在傳統(tǒng)的體系框架之下，雖對(duì)于一些重要規(guī)范進(jìn)行了修訂，但并未根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求特別是工業(yè)革命深化的需要更新體系結(jié)構(gòu)和制度構(gòu)成。

在西班牙商法典制定的影響下，葡萄牙在1833年也制定了自己的商法典。葡萄牙商法典在形式上有所創(chuàng)新，它按照“陸上商事”和“海上商事”的區(qū)分將商法典內(nèi)容劃分為兩大部分：第一部分包含“商人、商業(yè)一般規(guī)則”“商事債務(wù)”“商事訴訟和商事法院組織”三章內(nèi)容，第二部分則包含了海商法的所有規(guī)則。隨后荷蘭也在1838年制定了商法典，其體系結(jié)構(gòu)和法國(guó)商法典較為接近，但是關(guān)于商事審判的內(nèi)容并未納入商法典之中，而是以特別立法的形式加以規(guī)定(1838年4月10日特別立法)[15]。

值得注意的是，受到西班牙、葡萄牙商法典立法的影響，拉丁美洲國(guó)家也紛紛制定了商法典。例如，海地共和國(guó)1827年商法典、巴西1850年商法典、秘魯1853年商法典、布宜諾斯艾利斯1860年商法典都是典型的代表。這些國(guó)家的商法典在體系結(jié)構(gòu)和制度內(nèi)容上均和法國(guó)商法典、西班牙商法典、葡萄牙商法典較為接近，原則上均可劃入十九世紀(jì)第一代商法典的范疇。

在十九世紀(jì)的歐洲大陸，法典化也成為促進(jìn)國(guó)家法制統(tǒng)一的重要工具，1861年制定的《德國(guó)一般商法典》(Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch)就是此種立法的典范。在這一商法典制定之前，德意志境內(nèi)各個(gè)成員國(guó)適用的商法有所不同，其中普魯士制定的《普魯士一般邦法典》 (Preu?isches Allgemeines Landrecht)對(duì)于手工業(yè)者、商人有較為詳盡的法律規(guī)范，有些地域則直接適用法國(guó)商法典。為了克服法律適用分裂的局面，德意志聯(lián)邦國(guó)家希望通過(guò)制定一般性的商法典強(qiáng)化法律規(guī)則的統(tǒng)一并促進(jìn)商業(yè)發(fā)展。在此背景下，德國(guó)一般商法典得以擬定并得到了聯(lián)邦各個(gè)成員國(guó)的批準(zhǔn)。作為十九世紀(jì)第二代商法典的杰出代表，德國(guó)一般商法典繼續(xù)強(qiáng)化了商法的“客觀法”屬性，通過(guò)第四編對(duì)于商行為進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。該編既有全面的商行為一般性規(guī)則(如商行為的概念、解釋、設(shè)立、履行)，又包括買(mǎi)賣(mài)、委托、寄送、運(yùn)輸?shù)染唧w商行為類型的詳盡規(guī)則。和法國(guó)商法典相比，德國(guó)一般商法典將商行為規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)體性規(guī)范”，豐富發(fā)展了商行為的規(guī)范體系[16]。德國(guó)著名商法學(xué)家Levin Goldschmidt曾稱贊其為同時(shí)代商法典中“最徹底和最好的”。這一商法典對(duì)于1900年德國(guó)商法典的制定也產(chǎn)生了重要影響。

在統(tǒng)一之前，意大利境內(nèi)大部分區(qū)域在很長(zhǎng)一段時(shí)間都是直接適用法國(guó)商法典。在統(tǒng)一之后，1865年意大利制定了第一部獨(dú)立的商法典。但是由于準(zhǔn)備過(guò)程的不夠充分，該商法典因在體系結(jié)構(gòu)、制度內(nèi)容方面均存在明顯的缺陷而受到學(xué)界普遍批判。例如，商法典在體系上分為四編，分別為“商業(yè)一般規(guī)則”“海商”“破產(chǎn)”和“商事領(lǐng)域的法院權(quán)限和個(gè)人責(zé)任”。商行為的內(nèi)容雖然被置于第一編，但沒(méi)有像德國(guó)一般商法典那樣獨(dú)立成編，關(guān)于股份公司、匯票、運(yùn)輸、質(zhì)押等內(nèi)容的規(guī)范也不能夠回應(yīng)商業(yè)發(fā)展需要，和其他國(guó)家的相關(guān)立法相比也存在明顯差距。經(jīng)過(guò)短暫幾年的適用之后，意大利又組織了一個(gè)委員會(huì)對(duì)于商法典進(jìn)行專門(mén)的修訂，但是由于多種原因并未取得有效成果。直至新的修訂委員會(huì)成立之后才拿出了各方較為滿意的修訂草案，并于1882年得到了立法機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。修訂后的商法典也分為四編，其中第四編更改為“商事訴訟的實(shí)施及其期限”，對(duì)于一些具體商事制度也完善了相應(yīng)規(guī)范構(gòu)成。比如在第一編中增加了銀行支票、商事委托、陸上保險(xiǎn)、倉(cāng)庫(kù)存儲(chǔ)、經(jīng)常賬戶等內(nèi)容[13]87-92。通過(guò)體系化重構(gòu)商行為制度，商行為的類型得以豐富發(fā)展(總共列舉了二十四種)，商法典的調(diào)整范圍也獲得大范圍擴(kuò)展，不動(dòng)產(chǎn)的交易及建造、出版印刷等傳統(tǒng)上不視為商法典調(diào)整的法律關(guān)系也被納入商法典的商行為規(guī)制領(lǐng)域[9]63-64。通過(guò)這兩部法典的制定，意大利境內(nèi)的商法規(guī)則得到了統(tǒng)一，也有效促進(jìn)了商業(yè)貿(mào)易的繁榮和工業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展。

四、商法“法典化”的體系建構(gòu)

商法的法典化也促成了商法制度內(nèi)容的更新，形成了內(nèi)容全面、體系完整的“制度規(guī)范群”。相比于君主國(guó)時(shí)代的商法制度體系，十九世紀(jì)商法典在體系構(gòu)成方面的特征表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：以商行為為核心，強(qiáng)調(diào)了商法的客觀化特征；強(qiáng)化了商事合同法律規(guī)則的特殊性；完善了股份公司法律制度；維持了商事法院制度，突出商事審判的特殊性。

(一)以商行為為核心，強(qiáng)化商法的“客觀性”

在中世紀(jì)和君主國(guó)時(shí)代，商法一直被視為商人的“特權(quán)法”。商法規(guī)范由商人加以創(chuàng)造，主要用來(lái)確認(rèn)商人的權(quán)利，也只適用于商人之間的法律爭(zhēng)議，且相應(yīng)爭(zhēng)議案件均由商人法庭處理。這種立法模式和法國(guó)大革命時(shí)期占據(jù)主導(dǎo)地位的平等理念相沖突。依據(jù)啟蒙主義立法思想，所有人在法律面前都是平等的，法律的制定不應(yīng)當(dāng)為任何社會(huì)階層創(chuàng)造“特權(quán)”。受到這一理念的影響，傳統(tǒng)意義上以保護(hù)商人權(quán)利為核心內(nèi)容的商法體系就不得不進(jìn)行調(diào)整。從法國(guó)商法典開(kāi)始，“商行為”成為商法典的主導(dǎo)內(nèi)容。

法國(guó)商法典中沒(méi)有明確以“商行為”命名的章節(jié)，在第四編“商事審判”界定商事法院受案范圍的規(guī)范中才引入了商行為的相關(guān)規(guī)定。其中第631條規(guī)定“與貿(mào)易商、商人、銀行家之間的債務(wù)和交易相關(guān)的所有爭(zhēng)議”和“所有人之間關(guān)于商行為的爭(zhēng)議”都屬于商事法院的管轄范圍。第632條則對(duì)商行為的類型進(jìn)行了明確列舉，包括營(yíng)業(yè)買(mǎi)賣(mài)、加工、行紀(jì)、運(yùn)輸?shù)鹊取?829年西班牙商法典和1833年葡萄牙商法典也以商行為制度為核心，并分別在第二編“商事合同一般規(guī)則、形式及效力”和“商事債務(wù)”為商行為提供了較為全面的規(guī)范。如同上文所述，1861年德國(guó)一般商法典則在第四章明確以“商行為”為標(biāo)題，對(duì)于商行為的一般性規(guī)則和幾類具體合同的法律規(guī)則做出了詳細(xì)規(guī)定，堪稱商行為立法的典范。1882年意大利商法典則對(duì)商行為制度進(jìn)行了豐富發(fā)展，擴(kuò)展了商行為的具體類型。

在法國(guó)商法典頒布之后，各國(guó)學(xué)者開(kāi)始研究商行為制度并逐步發(fā)展出了較為成熟的理論。根據(jù)這一時(shí)期的主流學(xué)說(shuō)理論，商法就其本質(zhì)而言就是商行為法。Pardessus、Delamarre、Lepoitvin等學(xué)者試圖在法國(guó)商法典相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上建構(gòu)出統(tǒng)一的商行為概念，并對(duì)既有的商行為進(jìn)行體系化整理。在這些學(xué)者看來(lái)，商法典體系的核心應(yīng)當(dāng)是商行為，而非任何與主體身份相關(guān)的概念。商行為可以進(jìn)一步區(qū)分為四類：第一類是絕對(duì)商行為，第二類是相對(duì)商行為，第三類是混合商行為，第四類是形式商行為。商法典的調(diào)整中心不能局限于第二類行為，而應(yīng)同時(shí)涵括其他種類的商行為[17]。通過(guò)“商行為”的立法建構(gòu)，商事法律關(guān)系的認(rèn)定和商法典適用范圍的界定就無(wú)須以商人身份為基礎(chǔ)，商法在一定程度上從“主觀法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^法”。

但是，如同法國(guó)商法典一樣，僅僅列舉商行為類型的法典立法技術(shù)必然存在“缺陷”。隨著經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展，新型的商行為類型不斷出現(xiàn)。如果按照傳統(tǒng)商法典的界定，這些新型的商行為就無(wú)法納入商法典的調(diào)整范圍，相關(guān)法律爭(zhēng)議也就無(wú)法由商事法院加以裁判。在此背景下，學(xué)者們嘗試建構(gòu)出更為抽象、更為統(tǒng)一的商行為概念。特別是在十九世紀(jì)下半期，隨著工業(yè)革命的推進(jìn)，學(xué)者們圍繞商行為制度的完善提出了各種方案。有的學(xué)者認(rèn)為商行為概念的核心在于“投機(jī)性”，即在低價(jià)買(mǎi)進(jìn)商品之后再以高價(jià)出售進(jìn)而謀求利潤(rùn)；有的學(xué)者認(rèn)為商行為的重點(diǎn)在于產(chǎn)品和債權(quán)的“流轉(zhuǎn)”；有的學(xué)者則采取了多元化標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)結(jié)合多項(xiàng)要素界定商行為，如將商行為界定為“營(yíng)利性流轉(zhuǎn)”[18]69-70。盡管存在上述努力，建構(gòu)抽象商行為概念的嘗試依然沒(méi)有成功。

(二)突出商事債務(wù)合同規(guī)則的特殊性

在民法典和商法典分立的體系下，兩個(gè)法典不可避免地會(huì)存在規(guī)范重疊領(lǐng)域，在此背景下也會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)規(guī)范沖突的情況。例如，在合同、合伙、公司等領(lǐng)域兩者均有較為詳盡的規(guī)定，而且這些規(guī)范往往存在較大差異。各國(guó)商法典均是從商事交易實(shí)踐需要出發(fā)，提供相對(duì)于民法典來(lái)說(shuō)更具特殊性的法律規(guī)則，這在債務(wù)合同領(lǐng)域體現(xiàn)得最為突出。這種差異性特征在法國(guó)商法典、西班牙商法典、葡萄牙商法典中已經(jīng)有所體現(xiàn)，在德國(guó)一般商法典、意大利商法典中則得到了最為全面的建構(gòu)。當(dāng)然，在這些國(guó)家的商法典體系下，債務(wù)合同規(guī)則實(shí)際上從屬于商行為規(guī)范體系，債務(wù)合同規(guī)則的特殊性本質(zhì)上反映了商行為規(guī)則的重要性。

以意大利私法立法為例，1865年民法典1097條至1377條對(duì)于債務(wù)和合同一般規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，1882年商法典第36條至第58條也對(duì)“債務(wù)一般規(guī)則”建構(gòu)了幾乎完全不同于民法典內(nèi)容的法律規(guī)范；民法典對(duì)于買(mǎi)賣(mài)合同的規(guī)定較為簡(jiǎn)略(第1447條和1448條)，商法典則是提供了較為詳盡的規(guī)范(第59—75條)。同樣，商法典和民法典在委托、合伙等方面的規(guī)定也存在較大差異。一個(gè)更為顯著的區(qū)別則是對(duì)于合同功能的理解，在民法典體系下合同被視為取得財(cái)產(chǎn)或處置財(cái)產(chǎn)的方式，在商法典體系下合同卻被理解為商人營(yíng)利的工具[7]103-104。

就具體規(guī)則內(nèi)容而言，意大利商法典相對(duì)于意大利民法典而言提供了更為靈活高效的規(guī)則，更有利于債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)和商業(yè)交易的高效進(jìn)行。例如，在合同的成立方面，不需要滿足民法典對(duì)于特定類型合同要求的書(shū)面形式要件，可以通過(guò)多種形式證明合同的存在(第44條)；在合同債務(wù)方面，更加重視連帶債務(wù)的重要性(第40條)；承認(rèn)支付利息的必要性(第41條)；對(duì)于商事債務(wù)，法官不得依據(jù)民法典第1165條給予債務(wù)人履行寬限期(第42條)；商事債務(wù)的訴訟時(shí)效為10年，而非民法典規(guī)定的30年(第917條)。

(三)完善股份公司法律制度

雖然股份公司制度在君主國(guó)時(shí)代已經(jīng)得到初步發(fā)展，但是當(dāng)時(shí)并未制定全面的法律規(guī)范對(duì)之加以規(guī)范。股份公司在君主國(guó)時(shí)代更多地體現(xiàn)為特權(quán)公司，只有得到國(guó)王的特許令才能得以設(shè)立，同時(shí)也主要用于籌集規(guī)模資本發(fā)展殖民貿(mào)易。

從法國(guó)商法典開(kāi)始，股份公司的地位就得到了明確確認(rèn)，成為無(wú)限公司、兩合公司之外的第三種法定公司類型(第19條)，股份公司的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系也得到較為全面的調(diào)整。法國(guó)商法典第33條和第34條確認(rèn)了股份公司股東的有限責(zé)任，并且明確股份公司不再是特權(quán)公司，而是普通商事組織形式之一。當(dāng)然，這一時(shí)期的股份公司也非可以任意設(shè)立，而是同樣需要得到政府的批準(zhǔn)(第37條)。此后法國(guó)政府在1808年還專門(mén)設(shè)立了審核股份公司設(shè)立申請(qǐng)的機(jī)構(gòu)。在法國(guó)商法典的立法者看來(lái)，股份公司雖然是充分籌集資本、組建大型企業(yè)的有效形式，但是也必須對(duì)股份公司的不當(dāng)設(shè)立、不當(dāng)經(jīng)營(yíng)加以有效規(guī)制，協(xié)調(diào)好股東、管理者、債權(quán)人之間的關(guān)系進(jìn)而確保公共經(jīng)濟(jì)安全[19]。法國(guó)商法典對(duì)于股東有限責(zé)任的承認(rèn)迅速影響了其他國(guó)家的公司立法。美國(guó)紐約州隨后在1811年就通過(guò)立法確認(rèn)了股東的有限責(zé)任制度，并承認(rèn)股份公司可以自由設(shè)立。英國(guó)在1855年制定了“有限責(zé)任法令”，打破了英國(guó)長(zhǎng)期堅(jiān)守的股東無(wú)限責(zé)任傳統(tǒng)，引入了有限責(zé)任制度[11]20。有限責(zé)任原則和股東民主原則引入公司法當(dāng)中，在很大程度上重構(gòu)了公司法制度體系，這也為現(xiàn)代公司制度的發(fā)展完善奠定了基礎(chǔ)。

在殖民地股份公司體系下，股東對(duì)于公司運(yùn)營(yíng)實(shí)際上并無(wú)決定性權(quán)力，不能積極參與各項(xiàng)重大事務(wù)的決定。殖民地公司也不存在股東會(huì)、董事會(huì)等治理機(jī)構(gòu)，通常來(lái)說(shuō)，國(guó)王任命的管理人員主導(dǎo)著公司的實(shí)際運(yùn)營(yíng)[21]。但在法國(guó)商法典體系下，基于股東民主原則的公司治理機(jī)制得以確立。法國(guó)商法典確立了股份公司股東會(huì)作為權(quán)力機(jī)關(guān)的地位，對(duì)于股東會(huì)和管理人員之間的關(guān)系也進(jìn)行了界定。依據(jù)法國(guó)商法典第31條的規(guī)定，股份公司的管理人員受股東會(huì)之委托管理公司，這種委托是有期限的、可撤銷(xiāo)的，可為有償，也可無(wú)償。股東會(huì)可以給管理人員提出各種指令或命令。同時(shí)，對(duì)于小股東的權(quán)利保護(hù)，法國(guó)商法典也提供了較為豐富的機(jī)制措施，例如提議召集股東會(huì)、提出股東會(huì)討論議案、對(duì)股東大會(huì)決議提起訴訟、追究不盡責(zé)管理人員的法律責(zé)任等。在股東有限責(zé)任的制度背景下，為了充分保障公司債權(quán)人的利益，商法典也要求股份公司的行為必須通過(guò)適當(dāng)方式加以公示，公司資本必須保持一定數(shù)額并且加以維持。

隨著立法經(jīng)驗(yàn)的累積和實(shí)務(wù)判例的積累，各國(guó)商法典的股份公司法律制度日益完善。特別是隨著1863年和1867年法國(guó)公司法改革、1861年德國(guó)一般商法典的制定，股份公司的設(shè)立甚至不再需要經(jīng)過(guò)政府的批準(zhǔn)，而只需要滿足法定條件即可。股份公司的設(shè)立更為便捷，因而也成了推動(dòng)資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展最為重要的工具。

(四)維持商事法院制度，突出商事審判的特殊性

從中世紀(jì)后期開(kāi)始，商人法庭對(duì)于商法的發(fā)展始終發(fā)揮著重要作用。商人法庭的存在是商法保持獨(dú)立性的重要制度保證，對(duì)于商事?tīng)?zhēng)議的解決、商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展具有決定性影響。在商法法典化時(shí)代，商事裁判的特殊性依然得到了強(qiáng)調(diào)和重視。十九世紀(jì)各國(guó)的商法典遵循傳統(tǒng)保留了商事法院制度，并對(duì)商事法院的管轄范圍、管轄權(quán)限、內(nèi)部組織、法官遴選、裁判程序、判決執(zhí)行等事項(xiàng)做出了較為詳盡的規(guī)定。法國(guó)商法典的第四編、西班牙商法典的第五編、葡萄牙商法典第一部分第三編、意大利商法典第四編等均為專門(mén)調(diào)整商事裁判和商事法院的部分。

以法國(guó)商法典為例，第615條至第630條對(duì)于商事法院的組織進(jìn)行了規(guī)定，第631條至641條則對(duì)商事法院的受案范圍加以了界定，第642至644條提供了涉及商事法院裁判的程序性規(guī)范，最后一部分則是針對(duì)上訴法院程序運(yùn)作形式的內(nèi)容。第618條則對(duì)商事法院法官的遴選做出了規(guī)定，要求法官必須由知名商人組成的委員會(huì)加以選任。在商法典的其他部分，也有個(gè)別條款涉及商事法院的規(guī)定。例如，第51條和第55條規(guī)定對(duì)于股東之間的法律爭(zhēng)議，如果股東未就管轄法院做出約定，商事法院也可以受理裁判。

商事法院制度的存在使得商人之間的各類商事?tīng)?zhēng)議能夠得到快速的解決，商事法院法官的專業(yè)素質(zhì)也能夠確保案件得到公正的裁判。但值得注意的是，從十九世紀(jì)末期開(kāi)始，很多國(guó)家嘗試統(tǒng)一司法制度，逐步廢除了商事法院。例如，意大利在1888年制定了第25號(hào)法律，將民事審判制度和商事審判制度合二為一并取消了商事法院，荷蘭、葡萄牙也先后取消了商事法院。

五、商法“法典化”的功能缺陷及制度調(diào)整

如同上文所述，商法的法典化帶來(lái)了商法制度體系的根本性調(diào)整。商法不再是商人的特權(quán)法，而是調(diào)整商行為的法律。商法典的體系建構(gòu)以商行為為核心，通過(guò)商行為的列舉界定了商法典的調(diào)整邊界和商事法院的受案范圍。但是，商法典的立法者總是會(huì)受到歷史時(shí)空的制約，他們?cè)谥贫ㄉ谭ǖ鋾r(shí)沒(méi)有充分預(yù)料到工業(yè)化大生產(chǎn)對(duì)于人類生活秩序的重塑，在列舉商行為的類型時(shí)依然是按照傳統(tǒng)思路加以處理，這就導(dǎo)致了商法典根本無(wú)力應(yīng)對(duì)后來(lái)出現(xiàn)的新型商事法律關(guān)系。隨著工業(yè)革命在歐洲大陸的深化發(fā)展，商法典和經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)于法律規(guī)范的需求之間逐漸呈現(xiàn)出“斷裂”狀態(tài)，商法典不能有效回應(yīng)大工業(yè)化生產(chǎn)背景下經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需求，無(wú)法充分調(diào)整規(guī)范各類新型的法律爭(zhēng)議和利益沖突。以法國(guó)為例，立法機(jī)構(gòu)不得不制定特別法彌補(bǔ)商法典的規(guī)制漏洞，如1838年的破產(chǎn)法，1856年、1863年、1867年關(guān)于公司的特別法，1865年和1874年關(guān)于支票的法律，1871年關(guān)于商事法官遴選的法律。法國(guó)商法典的個(gè)別條款也不斷得到修訂[13]78-79。

在有些學(xué)者看來(lái)，商法典的存在雖然以商行為為核心，強(qiáng)調(diào)對(duì)于所有公民的平等適用，不再以保護(hù)商人的特權(quán)為己任，但是在事實(shí)上卻形成了新的“階級(jí)特權(quán)”。在商法典體系下，商行為的類型不僅包括主體雙方均為商人的特定交易行為，而且也包括僅是其中一方主體為商人的交易行為。在此背景下，消費(fèi)者和商人、勞動(dòng)者和企業(yè)家之間簽訂的合同也都被視為商行為，在發(fā)生相應(yīng)爭(zhēng)議時(shí)就有必要適用商法典，并由商事法院加以裁判。事實(shí)上，商法典中確立的制度規(guī)則從整體上而言是有利于商人、企業(yè)家等主體的，對(duì)于消費(fèi)者、勞動(dòng)者等相對(duì)弱勢(shì)的群體實(shí)際上可能會(huì)產(chǎn)生不利影響。因此，商法典體系下單方商行為的法律適用可能會(huì)在一定程度上造成商人階層擁有新的特權(quán)[22]9-22。

基于上述原因，十九世紀(jì)末期，很多學(xué)者開(kāi)始對(duì)商法典立法進(jìn)行分析思考。他們對(duì)于商法典“去歷史化”的特征進(jìn)行了批判，認(rèn)為這是導(dǎo)致商法體系不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的根本原因。在此背景下，學(xué)者們對(duì)于商法的“歷史性”特征以及商法體系如何回應(yīng)社會(huì)變遷加以深入探討，并最終形成了兩種完全不同的商法體系調(diào)整思路：一種是繼續(xù)堅(jiān)持民商分立的思路，但是對(duì)于民法典和商法典的體系內(nèi)容均進(jìn)行重新調(diào)整；一種是完全摒棄民商分立的思路，按照民商合一的理念重新整合私法規(guī)則，在局部或整體實(shí)現(xiàn)民法規(guī)則和商法規(guī)則的統(tǒng)一。

堅(jiān)持第一種思路的代表性學(xué)者是德國(guó)的著名商法學(xué)者Levin Goldschmidt。通過(guò)深入的歷史考證分析，他認(rèn)為商事法律關(guān)系相對(duì)于民事法律關(guān)系而言更為動(dòng)態(tài)化，因此也需要建構(gòu)更具靈活性的商法體系對(duì)其加以調(diào)整。在此背景下，民法和商法的分立體系應(yīng)當(dāng)繼續(xù)得以存續(xù)，商法學(xué)的研究重點(diǎn)在于對(duì)商法制度和商法規(guī)范加以體系重構(gòu)，并且根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要適當(dāng)擴(kuò)展商法規(guī)則的適用領(lǐng)域。對(duì)其觀點(diǎn)，他甚至用了一個(gè)非常形象的比喻加以說(shuō)明：商法和民法的關(guān)系就如海面上之冰川，商法雖立基于民法，卻時(shí)刻保持更新[23]。

Goldschmidt對(duì)于私法體系建構(gòu)的學(xué)術(shù)討論在德國(guó)產(chǎn)生了較大影響。德國(guó)的立法機(jī)構(gòu)在重構(gòu)私法體系之時(shí)也深受其學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的影響，選擇了民法典和商法典并存的立法模式，在一定程度上將民法典加以商化，同時(shí)重構(gòu)商法典使其作為特別私法能夠有效適應(yīng)工業(yè)化時(shí)代生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、商事交易之需要。例如，德國(guó)商法典不再以“商行為”作為商法體系建構(gòu)的核心概念，而是選擇回歸到以“商人”為軸心概念，盡量擴(kuò)展商法典的主體調(diào)整范圍，將各類企業(yè)納入到商人的概念范疇之內(nèi)，使得商法從“客觀法”回歸到“主觀法”。

堅(jiān)持第二種思路的代表性學(xué)者是意大利的商法學(xué)者Cesare Vivante。他在其學(xué)術(shù)生涯早年博洛尼亞大學(xué)法學(xué)院的演講中就開(kāi)始對(duì)意大利商法典及其學(xué)術(shù)研究提出了嚴(yán)厲的批判。特別是針對(duì)1882年商法典第54條的規(guī)定(只要交易對(duì)于一方主體而言構(gòu)成商行為，對(duì)于所有主體均應(yīng)適用商法典規(guī)則)，他提出了明確的批評(píng)意見(jiàn)；同時(shí)他也指出商法典存在明顯體系漏洞，無(wú)法對(duì)商行為加以有效界定。通過(guò)進(jìn)一步的深入研究，他認(rèn)為傳統(tǒng)的商法典體系在一定程度上已經(jīng)不合時(shí)宜，在工業(yè)革命逐步推進(jìn)的背景下已經(jīng)失去了適應(yīng)性，不能為現(xiàn)代工商業(yè)發(fā)展提供良好的制度支撐。大工業(yè)化生產(chǎn)已經(jīng)使得私法關(guān)系呈現(xiàn)出“商法化”的傾向，在此背景下不能再維持民法典和商法典的分立局面，而是必須重構(gòu)整個(gè)私法體系，使得商法化的社會(huì)關(guān)系能夠得到有效調(diào)整和規(guī)范。當(dāng)然，他對(duì)于“商法作為私法特別法”的觀點(diǎn)也從價(jià)值論的角度進(jìn)行了批判分析，認(rèn)為“商法調(diào)整混合商行為”(僅一方為商人)和“商法屬于職業(yè)商人法”之間存在矛盾。在闡釋相關(guān)觀點(diǎn)時(shí)，他還從比較法視角分析了英國(guó)私法統(tǒng)一的情況，強(qiáng)調(diào)了大工業(yè)化生產(chǎn)背景下變革民法商法二分體系的必要性和可行性。在他看來(lái)，必須將民法和商法加以統(tǒng)一，形成統(tǒng)一的私法典才能解決上述矛盾問(wèn)題，對(duì)此觀點(diǎn)也從多個(gè)維度加以了深入論證。從根本上來(lái)說(shuō)，私法體系的此種調(diào)整是為了適應(yīng)工商業(yè)資本主義發(fā)展的需要，商法內(nèi)化在私法體系之中而不再以獨(dú)立的法典形式出現(xiàn)是資本主義經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯和工業(yè)革命發(fā)展的必然要求[22]。Vivante的觀點(diǎn)也得到了同時(shí)期意大利和其他國(guó)家學(xué)者的積極響應(yīng)，他們也通過(guò)更為深入的研究為私法的統(tǒng)一進(jìn)行理論論證，并就如何建構(gòu)統(tǒng)一的私法體系提出了建議方案。

實(shí)際上，在Vivante等學(xué)者論述私法統(tǒng)一的必要性之前，瑞士的立法者已經(jīng)先行一步，率先在債法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了民法規(guī)則和商法規(guī)則的統(tǒng)一。在1881年制定的債法典中，其已經(jīng)將債法一般規(guī)則和特定類型合同規(guī)則進(jìn)行了一體化處理，而不再區(qū)分民事債務(wù)和商事債務(wù)。這一債法典還包括了企業(yè)組織、有價(jià)證券、商事登記、企業(yè)名稱、商事賬簿等內(nèi)容。而在Vivante等學(xué)者的影響下，1942年意大利則制定了一部徹底民商合一的民法典，除了實(shí)現(xiàn)債法規(guī)則的統(tǒng)一之外，還將傳統(tǒng)意義上商法典中的企業(yè)法內(nèi)容統(tǒng)一納入到以“勞動(dòng)”命名的第五編之中[24]。當(dāng)然，對(duì)于民商合一體例下商法制度的重構(gòu)調(diào)整則需要另外撰文加以深入分析。

六、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)上文的研究，對(duì)于十九世紀(jì)商法的“法典化”至少可以初步達(dá)成以下結(jié)論：

一是商法法典化的“革命性”價(jià)值可能沒(méi)有想象中那般重要。從商法發(fā)展的歷史軌跡來(lái)看，在商法法典化之前商法的發(fā)展已經(jīng)較為成熟，基本上形成了自身相對(duì)獨(dú)立的法源結(jié)構(gòu)和制度體系。作為代表君主國(guó)時(shí)期制定的1673年商事條例和1681年海事條例，已在一定程度上統(tǒng)一了法國(guó)境內(nèi)的商法規(guī)則。法國(guó)商法典的制定在一定程度上只是在商事條例和海事條例的基礎(chǔ)上豐富發(fā)展了相關(guān)規(guī)則。從統(tǒng)一法律規(guī)則、建構(gòu)法律體系的功能視角來(lái)看，法國(guó)商法典所發(fā)揮的影響并沒(méi)有法國(guó)民法典那樣明顯。

二是商法典和民法典并存的私法立法模式和十九世紀(jì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r存在密切關(guān)聯(lián)。在某種程度上來(lái)說(shuō)，法國(guó)民法典依然是一部農(nóng)業(yè)社會(huì)的法律，主要保護(hù)農(nóng)業(yè)社會(huì)語(yǔ)境下土地所有人的權(quán)益，更多強(qiáng)調(diào)保護(hù)靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)歸屬安全，民法典中的法律規(guī)則也基本上圍繞這一理念邏輯加以展開(kāi)[25]17。法國(guó)商法典則是側(cè)重保護(hù)商業(yè)階層的權(quán)益，強(qiáng)化交易效率的促進(jìn)和交易安全的保護(hù)。但是，法國(guó)商法典所調(diào)整的商事交易依然是農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的各類交易，其制定時(shí)間決定了其不能有效適應(yīng)大工業(yè)化生產(chǎn)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要。這種經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展語(yǔ)境是理解十九世紀(jì)商法典和民法典并列局面的社會(huì)土壤。

三是商法典的體系結(jié)構(gòu)始終處在變化之中，必須以發(fā)展的眼光看待商法典的核心概念和制度體系。在中世紀(jì)和君主國(guó)時(shí)代，商法的核心概念是商人，相應(yīng)制度也圍繞這一核心概念加以展開(kāi)。在法典化時(shí)代，商法的核心概念轉(zhuǎn)變成為商行為，商法典的結(jié)構(gòu)體系基本上以此為主軸展開(kāi)。但是，以商行為為核心的商法制度體系本身也存在較多問(wèn)題，無(wú)法適應(yīng)大工業(yè)化生產(chǎn)時(shí)代的需要。二十世紀(jì)各國(guó)的商事立法不得不再度調(diào)整，以“企業(yè)”概念為核心重塑商法體系。因此，不可將法典化時(shí)代的商法典作為當(dāng)下商法立法體系建構(gòu)的絕對(duì)范例，必須注意到商法典本身的體系缺陷和功能不足。

對(duì)于當(dāng)下中國(guó)商法法律體系建構(gòu)而言，商法典或“商法通則+商事特別法”的立法模式均是存有可能性的選擇方案，其本身并不存在絕對(duì)優(yōu)劣之分。從優(yōu)化商法體系性、科學(xué)性的視角出發(fā)，更為重要的毋寧是思考當(dāng)下經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的法律規(guī)則需求，特別是在私法關(guān)系已經(jīng)商法化的背景下探討商法規(guī)則體系的最佳建構(gòu)模式，使得我國(guó)的商法制度體系能夠具有開(kāi)放性和適應(yīng)性，進(jìn)而有效促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商業(yè)的繁榮。這或許是回顧十九世紀(jì)西歐國(guó)家商法法典化歷史給我們帶來(lái)的最為重要的經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，對(duì)于民法典編纂背景下中國(guó)商法體系的建構(gòu)路徑尚需要更為深入的理論研討和制度分析。