鄭旭文

(福州大學 法學院，福州 350108)

“一帶一路”是我國政府為了順應(yīng)國內(nèi)外形勢發(fā)展變化、立足于構(gòu)建全方位對外開放新格局、推動經(jīng)濟健康長遠發(fā)展而提出的重大經(jīng)濟合作倡議。由于“一帶一路”倡議涉及領(lǐng)域廣泛，因此要求各國政府間的合作以及沿線國家企業(yè)和個人的參與。經(jīng)濟合作既需要有關(guān)國家法律、政策方面相互協(xié)調(diào)，也需要規(guī)范企業(yè)和個人的行為。“一帶一路”沿線國家社會經(jīng)濟發(fā)展水平、宗教、文化、傳統(tǒng)和習俗有著相當大的差異，再加上復雜的地緣政治因素的影響，決定了沿線國家的利益需求各有不同。在“一帶一路”倡議下如此巨大規(guī)模的經(jīng)濟合作過程中發(fā)生爭端是不可避免的，如何解決爭端是“一帶一路”倡議實施過程中必須面對的議題。

一、“一帶一路”沿線國家現(xiàn)有的爭端解決機制

“一帶一路”建設(shè)的參與主體眾多，爭端可能發(fā)生在政府與政府之間、企業(yè)與政府之間和企業(yè)與企業(yè)之間，甚至還可能發(fā)生在國際金融機構(gòu)(如亞投行)與融資主體(包括政府和企業(yè))之間。按照爭端領(lǐng)域的不同，爭端又可以分為貿(mào)易爭端、投資爭端、商業(yè)交易爭端、融資爭端等，不同類型的爭端有著不同的解決機制。

(一)國際商事爭議解決機制

國際商事爭議的解決方式主要包括訴訟和仲裁兩種，由于仲裁具有自愿性、靈活性、簡便性、保密性、裁決的可執(zhí)行性等特點而成為國際商事爭議中最重要的解決方式。

商事仲裁又可分機構(gòu)仲裁和臨時仲裁。仲裁機構(gòu)通常有自己的仲裁規(guī)則，各個仲裁機構(gòu)之間是相互競爭的關(guān)系，都力圖通過簡便靈活的仲裁規(guī)則和公平公正的裁決來吸引爭議當事人選擇其作為仲裁機構(gòu)。巴黎國際商會仲裁院(ICC)、解決投資爭端國際中心(ICSID)、英國倫敦國際仲裁院(LCIA)、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院等幾家仲裁機構(gòu)是世界上最有影響力的仲裁機構(gòu)，幾乎壟斷了絕大部分國際商事爭議裁決。亞洲地區(qū)使用最為廣泛的仲裁機構(gòu)則有香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心等。我國內(nèi)地較為知名的常設(shè)仲裁機構(gòu)有中國國際貿(mào)易促進會、北京仲裁委員會、上海國際仲裁中心等，這些仲裁機構(gòu)近年來受理的案件數(shù)量呈現(xiàn)快速增長的態(tài)勢，在國際商事爭議解決中扮演著越來越重要的角色。

臨時仲裁是指當事人在爭議發(fā)生后根據(jù)協(xié)議規(guī)定組成仲裁庭來解決爭端，裁決一經(jīng)做出，臨時仲裁庭即告解散。國際商事仲裁規(guī)則是確保仲裁程序有序進行和裁決公正性的重要保障，目前國際上最廣為適用的仲裁規(guī)則是《聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會仲裁規(guī)則》(UNCITRAL)。該仲裁規(guī)則不僅在臨時仲裁中廣泛適用，而且許多國際商事仲裁機構(gòu)也允許當事人選擇適用該仲裁規(guī)則。仲裁裁決的效力依賴于仲裁裁決是否得到承認或執(zhí)行。聯(lián)合國國際商事仲裁大會于1958年審議通過的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(即《紐約公約》)是世界上最具影響力的仲裁裁決執(zhí)行機制，目前有157個締約國，幾乎所有國家和地區(qū)都承認該公約的效力。根據(jù)《紐約公約》第3條的規(guī)定，所有締約國都應(yīng)承認并執(zhí)行其他締約國做出的仲裁裁決；除幾項例外條件外，所有締約國法院均不可對仲裁裁決進行實質(zhì)性審查或撤銷有關(guān)仲裁裁決。經(jīng)過多年實踐，《紐約公約》已經(jīng)被證明是一個非常有效的仲裁裁決執(zhí)行機制，是執(zhí)行情況最好的國際立法之一。

(二)投資者與東道國之間的投資爭端解決機制

投資者與東道國之間的投資爭端具有一定的特殊性，其爭端解決也較為復雜，必須有一套相對獨特的爭端解決機制。投資者與東道國之間的投資爭端如果得不到及時解決，可能會對東道國的投資環(huán)境造成不利影響，而且也可能會讓法律爭端上升為政治爭端，引發(fā)投資者母國為了保護本國海外投資的安全而介入到爭端中來，從而將原本投資者與東道國之間的爭端演變?yōu)閲议g投資爭端，因此需要具有不同功能的爭端解決機制來公正地解決這一爭端。

對于投資者與東道國之間的投資爭端，最初發(fā)展中國家主張通過東道國當?shù)鼐葷?，亦即由東道國法院來解決雙方之間的爭端。隨著經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展，國際貿(mào)易和投資聯(lián)系日益密切，各國致力于改善投資環(huán)境以吸引國外投資，東道國當?shù)鼐葷慕鉀Q方式逐步被放棄，轉(zhuǎn)而支持通過第三方機構(gòu)仲裁或調(diào)解的方式來解決爭端。投資者與東道國之間的爭端通過第三方仲裁方式解決已經(jīng)成為慣例。第三方機構(gòu)仲裁必須以東道國同意放棄管轄豁免權(quán)為前提，東道國同意的形式包括投資者母國與東道國之間簽署的雙邊投資協(xié)定和多邊投資條約、投資者與東道國之間簽署的投資協(xié)議等。根據(jù)投資協(xié)議、雙邊或多邊投資條約，投資者可將與東道國的爭端提交特定的國際仲裁機構(gòu)予以仲裁。而只有解決投資爭端國際中心、巴黎國際商會仲裁院、倫敦國際仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院等少數(shù)機構(gòu)獲得東道國同意放棄豁免權(quán)而開展仲裁或調(diào)解程序。ICSID是1965年在世界銀行主持下由各國在華盛頓簽署《解決國家與他國國民間投資爭議公約》而設(shè)立的專門解決投資者與東道國之間的投資爭端的常設(shè)機構(gòu)。ICSID是解決投資者與東道國之間投資爭端的最主要機構(gòu)，處理了九成以上的投資爭議。ICSID沒有常設(shè)仲裁庭，而采取臨時仲裁庭裁決，仲裁裁決一經(jīng)做出即為終局決定，不設(shè)上訴程序。我國與絕大多數(shù)“一帶一路”沿線國家都簽訂了雙邊投資協(xié)定，一般都允許投資者將投資爭端依據(jù)ICSID公約提交仲裁，或者提交由雙方同意依據(jù)UNCITRAL或其他仲裁規(guī)則設(shè)立的專門仲裁庭仲裁。[注]中國與德國、荷蘭、俄羅斯等國簽訂的雙邊投資協(xié)定，規(guī)定爭議應(yīng)根據(jù)1965年ICSID公約進行仲裁或調(diào)解，除非爭議雙方當事人同意依據(jù)UNCITRAL或其他仲裁規(guī)則設(shè)立的專門仲裁庭仲裁。在實踐中，投資爭端基本都會訴諸ICSID機制來裁決。

(三)國家間經(jīng)貿(mào)爭端解決機制

國家間經(jīng)貿(mào)爭端的產(chǎn)生原因主要是雙方對于他們共同簽訂的雙邊或多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定的適用和解釋存在不同理解。當雙邊或多邊協(xié)定的成員違反協(xié)定義務(wù)、損害了其他成員的正當利益時，受損害方可以根據(jù)協(xié)定規(guī)定訴諸爭端解決機制要求對方履行協(xié)定義務(wù)，以維護自身的合法權(quán)益。

1.BITs

我國與“一帶一路”沿線國家間已經(jīng)簽訂了多個雙邊協(xié)定(Bilateral Investment Agreements, BITs)，部分雙邊協(xié)定對于爭端解決做出約定。這些協(xié)定一般都遵循著共同的理念，即對于協(xié)定的適用和解釋所產(chǎn)生的爭議，雙方首先應(yīng)盡量通過談判或磋商等方式予以解決，只有在運用政治解決方式未能解決相關(guān)爭議時，爭議雙方才能提交第三方機構(gòu)仲裁，仲裁裁決具有終局性，并對雙方都有法律效力。

2.WTO爭端解決機制

WTO解決機制被視為多邊貿(mào)易體制“皇冠上的寶石”，是最成功的國際爭端解決機制?！蛾P(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(DSU)是WTO爭端解決機制的基本文件，也是目前最完備的國際貿(mào)易爭端解決法律文件。DSU的適用范圍非常廣泛，涉及傳統(tǒng)的國際貨物貿(mào)易、農(nóng)產(chǎn)品和紡織品貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及與貿(mào)易有關(guān)的國際投資和知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域產(chǎn)生的爭端。WTO爭端解決機制的參與方僅限于成員方，企業(yè)或個人不得對另一國政府提起訴訟，只能通過母國政府對另一國政府提起訴訟。根據(jù)DSU協(xié)議，磋商是爭端解決必經(jīng)的前置程序，也是WTO成員解決爭端的主要途徑。如果當事一方認為其他當事方的行為違反WTO協(xié)議，造成己方正當利益損失，那么其并不能直接訴諸正式的爭端解決程序，而應(yīng)首先就爭議事項提交書面申請要求進行磋商，申請應(yīng)通知WTO爭端解決機構(gòu)(DSB)。如其他當事方在收到請求后10日內(nèi)未予答復，或者雙方在請求提出后的30日內(nèi)沒有進行磋商，提出磋商請求的當事方可直接向DSB要求成立專家組。DSB專家組成員一般由當事雙方協(xié)商產(chǎn)生，如果當事方無法就此達成一致，則由WTO總干事指定專家組成員。除非有例外情況，否則當事方不得反對專家組的任命。專家組應(yīng)對事實問題進行客觀評判，并撰寫調(diào)查報告，以便做出最后的裁決。如果當事一方對專家組的調(diào)查報告不服，可向DSB正式提出上訴。DSB設(shè)有上訴機構(gòu)，負責審理當事方就專家組調(diào)查報告中的法律問題所提起的上訴。上訴機構(gòu)僅處理報告涉及的法律問題及其法律解釋，而專家組調(diào)查階段已經(jīng)確定的事實問題不得在上訴階段提出。上訴機構(gòu)必須在60天內(nèi)完成案件的審理，可就專家組的調(diào)查結(jié)論做出維持、修改或否定的決定，做成報告后遞交DSB表決通過。DSB采用反向一致通過原則，除非各成員方協(xié)商一致決定不采納，那么專家組報告或上訴機構(gòu)的調(diào)查結(jié)論就會被自動采納，爭端當事方必須接受。相關(guān)成員方有權(quán)向DSB報告裁決執(zhí)行的情況，以督促敗訴方履行義務(wù)。當敗訴方超過合理期限沒有執(zhí)行裁決或建議時，相關(guān)各方可通過磋商方式尋求一致同意的補償方案，也可請求DSB授權(quán)對敗訴方采取中止減讓義務(wù)，以此作為對敗訴方的報復手段，強制敗訴方在貿(mào)易利益上做出讓步。當然，如果敗訴方認為中止減讓措施沒有得到正確執(zhí)行，中止程度與相關(guān)成員的利益損害程度不相當，就有權(quán)向由原先專家組成員組成的仲裁小組提出仲裁。

(四)亞投行與融資國之間的融資爭端解決機制

亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行(簡稱亞投行，AIIB)作為政府間性質(zhì)的亞洲地區(qū)多邊開發(fā)機構(gòu)，是“一帶一路”建設(shè)融資的重要平臺。在AIIB作為融資平臺開展項目過程中，很可能發(fā)生亞投行與融資國之間的貸款糾紛?！禔IIB協(xié)定》對于融資爭端解決機制做出了規(guī)制，規(guī)定銀行和銀行客戶之間的爭端只能通過司法途徑解決，并限制銀行客戶不得對AIIB提出訴訟。AIIB爭端機制也設(shè)立了仲裁機制，但僅適用于亞投行與被終止成員資格的國家之間的爭端。根據(jù)《AIIB協(xié)定》，當符合亞投行限定條件的金融機構(gòu)與被終止成員資格的國家之間發(fā)生爭議后，可以將爭端提交到仲裁庭進行仲裁，仲裁庭以簡單多數(shù)方式做出仲裁裁決，且該裁決為最終裁決決定。亞投行并沒有規(guī)定復核或上訴機制以及其他救濟方式。亞投行只規(guī)定了仲裁程序的單一爭端解決方式，而對于磋商、協(xié)商、調(diào)解等非司法手段并沒有進行規(guī)定。

二、現(xiàn)有爭端解決機制在“一帶一路”建設(shè)中存在的不足

(一)現(xiàn)有國際商事仲裁程序存在的不足

商事仲裁程序是國際商事爭議最主要的解決方式。但是，現(xiàn)有國際商事仲裁機制適用于“一帶一路”建設(shè)還存在以下幾個方面的問題：

第一，雖然“一帶一路”沿線國家均設(shè)有國際仲裁機構(gòu)，但由于國內(nèi)仲裁法律制度和國際仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則與歐美發(fā)達國家的仲裁法律制度和仲裁規(guī)則還存在相當?shù)牟罹啵瑢е铝藝H商事爭議中當事人會優(yōu)先選擇歐美發(fā)達國家的國際仲裁機構(gòu)，這就給“一帶一路”沿線國家仲裁制度的發(fā)展帶來了難題。當前最具影響力的仲裁機構(gòu)大都集中于歐美發(fā)達國家，倫敦國際仲裁院、巴黎國際商會仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院審理了絕大部分大案、要案。“一帶一路”建設(shè)中的商事爭議如果適用現(xiàn)有的國際仲裁機制，很可能讓歐美發(fā)達國家的國際仲裁機構(gòu)實際上掌控了“一帶一路”商事合同的解釋權(quán)，這會使得參與“一帶一路”建設(shè)項目的企業(yè)只能依賴歐美發(fā)達國家主導的現(xiàn)有國際仲裁機制來解決爭端，顯然會給“一帶一路”沿線國家發(fā)展自身的仲裁制度帶來不利的影響。

第二，歐美發(fā)達國家主導的國際商事仲裁機制主要適用普通法的仲裁程序，而“一帶一路”沿線國家在法律制度上較為多元，既有大陸法系，也有普通法系，還有伊斯蘭法系，普通法系國家所占比例較低，適用非普通法系的仲裁程序和規(guī)則是“一帶一路”沿線國家更為適合的選擇。

第三，歐美發(fā)達國家主導的國際商事仲裁機構(gòu)采行普通法訴訟程序的仲裁庭基本以英語為工作語言，少數(shù)采用法語和西班牙語，而“一帶一路”沿線國家只有很少數(shù)是英語國家，因此從工作語言方面來說，采用普通法訴訟程序給“一帶一路”沿線國家的企業(yè)帶來了非常大的挑戰(zhàn)，也不利于其合法權(quán)益的保障。

(二)現(xiàn)有投資者與東道國間投資爭端解決機制存在的不足

如前所述，投資者與東道國間投資爭議通常適用ICSID仲裁模式。我國與“一帶一路”沿線國家所參與的BITs、多邊協(xié)定都允許投資者將爭端提交ICSID仲裁。隨著國際投資仲裁的案件數(shù)量大量增加，ICSID處理的案件也日益增多，其存在的體制性問題也逐漸暴露出來，成為諸多爭端解決機制中最受人詬病的機制之一。這些體制性問題導致ICSID爭端解決機制適用于“一帶一路”經(jīng)濟帶外國投資者與國家間投資爭議存在一些不足，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，ICSID機制產(chǎn)生于經(jīng)濟全球化條件下極為強調(diào)投資者保護的時代，其制度設(shè)計源自于代表私人投資者利益的世界銀行資本家之手，不可避免地傾向于保護投資者利益，使得東道國的主權(quán)和公共利益難以得到有效的保護。實踐證明，在國際投資爭端中如果僅關(guān)注東道國的國家主權(quán)，對私人投資者合法權(quán)益的保障就會削弱，私人投資的熱情就會降低，對東道國的經(jīng)濟發(fā)展和國際資本流動也會帶來不利影響。世界銀行在ICSID機制中扮演著非常重要的角色，而世界銀行的話語權(quán)和決策權(quán)也掌握在歐美發(fā)達國家手中。世界銀行在最初設(shè)計ICSID機制時，僅局限于發(fā)達國家的經(jīng)驗，且因為私人投資者大多數(shù)為歐美發(fā)達國家的投資者，難免會向發(fā)達國家利益方向傾向，極端強調(diào)私有財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯原則，從而忽視了發(fā)展中國家的利益，較少考慮到發(fā)展中國家為促進本國社會經(jīng)濟發(fā)展而在諸如環(huán)境保護、勞工權(quán)益和公共健康等領(lǐng)域采取的必要變革措施，以致發(fā)展中國家對ICSID機制產(chǎn)生了很多質(zhì)疑。[注]Maria A. Gwynn, Investment Disputes, Sovereignty Costs, and the Strategies of States, The Global Economic Governance Programme, University of Oxford, July 2017/GEG WP 132: 1-41.

第二，ICSID仲裁裁決缺乏一致性。在ICSID處理的仲裁案中，仲裁庭在不同的投資爭端中，對于統(tǒng)一法律規(guī)則和標準的解釋經(jīng)常出現(xiàn)不一致；在涉案事實和適用國際條約幾乎完全相同的投資爭端中，不同仲裁庭的裁決結(jié)果各不相同，甚至截然相反；不僅仲裁庭的裁決經(jīng)常發(fā)生沖突，而且被視為ICSID特點的撤銷委員會的決定相互沖突者亦不在少數(shù)。[1]投資裁決缺乏確定性，是激發(fā)私人投資者進行多重訴訟的誘因。投資者為了勝訴會訴諸多重國際仲裁機制，可能導致東道國多次敗訴并承擔多份裁決義務(wù)，且投資爭端所涉及的賠償數(shù)額往往非常巨大，這對于東道國特別是發(fā)展中國家來說，會造成沉重的財政負擔?！耙粠б宦贰毖鼐€國家絕大多數(shù)都是發(fā)展中國家，基本上都強調(diào)國家主權(quán)豁免原則，這也會讓ICSID仲裁裁決難以得到真正執(zhí)行。

第三，ICSID仲裁程序缺乏透明度。投資仲裁涉及對東道國政府管理行為的審查，因此仲裁庭審理過程相當于事實上的司法審查程序。投資爭端中投資者對于東道國所指控的問題往往牽涉較為廣泛的公共政策領(lǐng)域，與公共利益密切相關(guān)。由于關(guān)系到東道國政府責任問題，社會公眾有權(quán)進行了解，以便向政府問責，這就要求仲裁程序完全公開、透明。但是，包括ICSID在內(nèi)的所有國際仲裁程序仍然采取的是傳統(tǒng)的普通商事仲裁審理模式，執(zhí)行仲裁的非透明性原則，仲裁程序拒絕他人參與，仲裁評議秘密進行，同時要求仲裁員嚴格保守秘密，除非雙方當事人同意，庭審記錄和裁決等幾乎所有與仲裁有關(guān)的事項都不得對外公布，東道國的社會民眾自然難以知曉，那些與這一公共利益有著緊密關(guān)系的社會民眾和組織無從了解仲裁內(nèi)容，從而也無法及時、有效地維護他們的合法權(quán)益。另外，由于仲裁程序缺乏透明度，因此會讓人們懷疑案件審理的公正性，從而影響到裁決的公信力。[2]

鑒于以上ICSID爭端解決機制忽視東道國主權(quán)和公共利益、仲裁裁決缺乏一致性和不確定性，以及仲裁程序嚴重不透明的問題，以發(fā)展中國家占絕大多數(shù)比例的“一帶一路”經(jīng)濟帶必須為自身量身定做一套符合本區(qū)域特色的投資爭端解決機制。

(三)現(xiàn)有國家間爭端解決機制存在的不足

WTO爭端解決機制是當前解決國家間貿(mào)易爭端最重要、最具影響力的方式，對于解決貿(mào)易爭議、避免貿(mào)易沖突、促進全球貿(mào)易的法治化以及維護多邊貿(mào)易體制的穩(wěn)定和發(fā)展發(fā)揮了重大作用。但是，在實踐中，發(fā)達成員在WTO爭端解決機制中的申訴量和被訴量占據(jù)絕大多數(shù)，這與占WTO成員3/4數(shù)量的發(fā)展中成員的現(xiàn)狀形成了鮮明對比，WTO事實上成為發(fā)達成員解決貿(mào)易糾紛的場所，而發(fā)展中成員對于WTO爭端解決機制的利用率較低。這一現(xiàn)象與WTO爭端解決機制中的內(nèi)在缺陷密不可分。WTO爭端解決機制的內(nèi)在缺陷決定了其適用于“一帶一路”沿線國家間的貿(mào)易糾紛還有很多不足之處，這些缺陷主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，雖然WTO爭端解決機制設(shè)置了交叉報復制度，給予了受影響的發(fā)展中成員和經(jīng)濟實力較弱小的成員實施交叉報復以維護自身權(quán)益的機會，但是目前的多邊貿(mào)易體制中的話語權(quán)還是建立在政治經(jīng)濟實力基礎(chǔ)上的。WTO允許勝訴方中止減讓義務(wù)以作為報復手段，但是實踐證明，發(fā)展中成員經(jīng)濟實力較弱小，減讓水平較為有限，對于作為敗訴方的發(fā)達成員來說有時無關(guān)痛癢，無法對其經(jīng)濟產(chǎn)生較大影響力。發(fā)展中成員在報復的同時也會給自身弱小的經(jīng)濟體帶來較大的負面效應(yīng)，因此發(fā)展中成員實施交叉報復的效果是很有限的。報復制度幾乎成為發(fā)達成員獨自行使的“特權(quán)”，而對于發(fā)展中成員則形同虛設(shè)。另外，經(jīng)濟實力較強的成員在全球事務(wù)和經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中具有較大的影響力，經(jīng)濟實力較弱小的成員在實施交叉報復時必須謹慎應(yīng)對。這一情況無疑減少了發(fā)展中成員利用WTO爭端解決機制的意愿，甚至會產(chǎn)生抵觸心理。[3]

第二，發(fā)達成員在WTO爭端解決機制上訴機構(gòu)中掌握著較大的話語權(quán)，而數(shù)量眾多的發(fā)展中成員則影響力有限。根據(jù)WTO成立時各方的君子協(xié)定，歐美日等發(fā)達成員可以向上訴機構(gòu)指派3名成員，而其他近170個成員只能通過選舉產(chǎn)生其余4名上訴機構(gòu)成員，發(fā)達成員在上訴程序中掌握著較大的話語權(quán)。加上基于上訴機構(gòu)的規(guī)則，即使爭端當事國是上訴機構(gòu)成員的母國，該成員并無回避的義務(wù)，依然可以參與案件的審判。在實踐中，發(fā)達成員對幾乎所有案件都能施加影響力。

第三，WTO爭端解決機制采取的是普通法訴訟程序，涉及很多高度技術(shù)化、復雜的法律問題，而“一帶一路”沿線國家大多是發(fā)展中成員，非普通法系國家，國內(nèi)缺少熟悉普通法訴訟程序和WTO規(guī)則的人才，如果聘請發(fā)達成員精通WTO規(guī)則和普通法訴訟程序的律師，則費用昂貴；雖然DSU設(shè)有技術(shù)援助條款，可以為發(fā)展中成員提供額外的法律援助，但與發(fā)展中成員的需要相比，其在質(zhì)和量上都還遠遠不夠。財政資源和法律人力資源上的制約導致了發(fā)展中成員對于適用WTO爭端解決機制能力不足，主動性和積極性也不強。[4]

第四，WTO爭端解決機制在“一帶一路”沿線經(jīng)濟帶適用范圍有限，不能完全覆蓋沿線國家之間的貿(mào)易爭端。在“一帶一路”沿線國家中，非WTO成員方占到該區(qū)域國家總數(shù)的1/5以上。[注]朝鮮、伊朗、伊拉克、黎巴嫩、敘利亞、塞爾維亞、波黑、烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦、吉爾吉斯斯坦、白俄羅斯、阿塞拜疆、不丹、阿富汗、巴勒斯坦、東帝汶等國，占到“一帶一路”沿線國家總數(shù)(約70個)的22%。非WTO成員方之間、非WTO成員方與WTO成員方之間的貿(mào)易爭端，并不能適用WTO爭端解決機制。另外，由于很多“一帶一路”沿線WTO成員方經(jīng)濟發(fā)展水平較為落后，對外經(jīng)濟交往程度較低，因此參與WTO爭端解決機制案子的次數(shù)較少。[注]截至2017年底，約40個“一帶一路”沿線國家沒有參與過WTO爭端解決案子，只有中國、印度、韓國、印尼、泰國、菲律賓、土耳其、俄羅斯等少數(shù)國家作為起訴方或被起訴方參與了10起以上的案子。總體來說，“一帶一路”沿線國家對WTO爭端解決機制的利用率較低。

(四)亞投行與融資國之間融資爭端解決機制存在的不足

亞投行為“一帶一路”沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互通提供了重要的金融保障功能，其爭端解決機制在“一帶一路”建設(shè)中發(fā)揮著定紛止爭的作用，但AIIB爭端解決機制在具體制度設(shè)計上還存在某些不足之處。首先，為了避免銀行因債權(quán)爭議落入纏訴的危機，《AIIB協(xié)定》規(guī)定銀行和銀行客戶之間的爭端只能通過司法途徑解決，并限制銀行客戶不得對AIIB提出訴訟。這一規(guī)定雖然有助于銀行專注于自身工作而免受銀行因為債權(quán)爭端而陷入纏訴的困擾，但畢竟對融資方有失公平。另一方面AIIB爭端解決排除了其他爭端解決途徑，可能會使銀行和融資方都處于不確定的國家司法管轄權(quán)之下，可能會導致裁決結(jié)果的不一致性和不確定性的情況出現(xiàn)，另外也限制了當事雙方選擇其他救濟的可能性，這樣也不利于爭端的有效解決。雖然《AIIB協(xié)定》也規(guī)定了仲裁機制，但僅適用于銀行和已經(jīng)被終止成員資格的國家之間的爭議，并不包括銀行和融資國之間的爭議。其次，AIIB爭端解決機制并不處理投資者與成員方之間的投資爭議，適用范圍較為局限，這不利于發(fā)揮AIIB爭端解決機制在全球范圍內(nèi)的影響力。

三、“一帶一路”倡議下爭端解決機制的創(chuàng)新發(fā)展

鑒于現(xiàn)有國際爭端解決機制適用于“一帶一路”沿線國家之間的爭端存在著諸多不足之處，為“一帶一路”建設(shè)量身定做一套國際爭端解決機制勢在必行?；凇耙粠б宦贰毖鼐€國家發(fā)展的實際以及“一帶一路”建設(shè)的理念，“一帶一路”倡議下國際爭端解決機制應(yīng)從以下幾個方面得到創(chuàng)新發(fā)展。

(一)“一帶一路”爭端解決機制遵循的基本原則

第一，共商共建共享原則。“一帶一路”建設(shè)是推動沿線國家互利互惠、合作共贏而提出的重要倡議。現(xiàn)有國際爭端解決機制存在很多不合理、不公正的安排，無論是國際商事仲裁機制、ICSID爭端解決機制還是WTO爭端解決機制，都是歐美發(fā)達國家主導下建立的體現(xiàn)發(fā)達國家利益并反映西方法律傳統(tǒng)和習慣、社會文化價值觀的機制，而與絕大多數(shù)“一帶一路”沿線國家法律制度、法律傳統(tǒng)和習慣、社會文化價值觀并不一致。另外，在現(xiàn)有國際爭端解決機制中，歐美發(fā)達國家對相關(guān)爭議問題具有相當?shù)脑捳Z權(quán)，而發(fā)展中國家在其中并無多少置喙余地。因此，構(gòu)建“一帶一路”建設(shè)法律保障機制尤其是爭端解決機制，必須要堅持沿線國家共商、共建、共享原則，兼顧沿線國家各方的利益和關(guān)切，反映各方的法律傳統(tǒng)和習慣、歷史文化和社會價值觀，體現(xiàn)各方智慧和創(chuàng)意，對現(xiàn)有國際爭端解決機制取其精髓、補其不足，讓“一帶一路”爭端解決機制更合理、更公平，為區(qū)域內(nèi)多邊貿(mào)易提供安全保障，實現(xiàn)各方互利共贏。

第二，尊重沿線國家主權(quán)，并確保私人投資者利益原則?，F(xiàn)有國際爭端解決機制把保護私人投資者的利益放在優(yōu)先位置考慮，對國家主權(quán)和公共利益的保護卻顯得不足。WTO爭端解決機制也被發(fā)展中成員指摘“削弱國家主權(quán)”，成為一個由跨國公司支持的政府，從而取代了民族國家，并意圖創(chuàng)造一個強制執(zhí)行規(guī)則的“超國家法院”，導致各國不能為維護自身的公共利益而采取管理措施。[5]“一帶一路”沿線很多國家由于歷史上長期遭受西方殖民者的侵略和干預，以及現(xiàn)實中面臨國內(nèi)分裂和政治動蕩的威脅而對自身國家主權(quán)非常敏感。因此，“一帶一路”爭端解決機制在具體設(shè)計時應(yīng)充分尊重沿線國家的主權(quán)，在實體制度和程序上采取措施防止私人投資者的濫訴，減少提交國際仲裁的數(shù)量，不能動輒以保護投資者利益為由限制東道國立法，也不得輕易否定東道國為維護公共利益而采取的行政管理措施。在實體上，對“投資”給予更準確、更清晰的定義，對于條約或協(xié)定所指的投資進行限定，并在涉及公共健康、環(huán)境保護和勞工標準等領(lǐng)域給予發(fā)展中成員更大的立法和規(guī)制余地，明確規(guī)定不能為了追求投資自由化而損害東道國在關(guān)鍵公共政策領(lǐng)域的利益。另一方面，也因投資者投資巨大，建設(shè)周期較長，一旦遭遇政府的不法征收和違約行為，勢必給投資者造成極大的利益損失。這就需要加強國家層面的協(xié)調(diào)對投資者提供利益保護，在維護東道國公共利益和保護私人投資者利益之間取得適當平衡。

(二)采取政治方法和法律方法相結(jié)合的解決模式

采取何種爭端解決模式與區(qū)域經(jīng)濟一體化水平、法律制度、文化傳統(tǒng)、風俗習慣和政治聯(lián)系等因素密切相關(guān)?！耙粠б宦贰毖鼐€國家經(jīng)濟發(fā)展水平差異較大，法律制度和法律傳統(tǒng)、歷史文化、風俗習慣也各不相同，對國家主權(quán)和社會發(fā)展模式有著自己獨特性理解，政治關(guān)系相對松散，因此不可能像經(jīng)濟一體化水平、法律制度和習慣同質(zhì)性較高，歷史文化和風俗習慣相近，政治關(guān)系緊密的歐盟、安第斯共同體那樣采取純粹司法解決模式。

政治方法(磋商、斡旋、調(diào)停、調(diào)解)適用范圍較為廣泛，無論是私人投資者和東道國之間的投資爭端還是政府與政府之間關(guān)于協(xié)定條款解釋、協(xié)定義務(wù)履行問題上發(fā)生的爭端均可適用；另外，政治方法程序較為靈活，不需要預設(shè)的固定的程序機制，不受程序規(guī)則的約束，也能充分尊重和體現(xiàn)當事國主權(quán)和公共利益，同時避免了對當事各方國際聲譽造成不利影響的“你輸我贏”的零和博弈情況的出現(xiàn)。

雖然政治方法有以上幾個方面的優(yōu)點，但此種方法也存在爭議問題的解決依賴于當事各方的實力而非由爭端的是非曲直而定問題，由于缺乏程序規(guī)則上的保證而最終不利于弱小一方利益的保護。政治解決程序的不透明也會讓爭端解決的結(jié)果產(chǎn)生不確定性和不可預測性，同時會弱化相關(guān)的國際條約和協(xié)定規(guī)則的拘束力，不利于國際貿(mào)易投資的法治化建設(shè)。

法律方法(仲裁、訴訟)具有客觀性、中立性、公正性、可預測性、穩(wěn)定性和連續(xù)性，以及裁決具有很強的約束力和強制執(zhí)行力等優(yōu)點，但法律方法對區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟一體化水平、法律制度和法治傳統(tǒng)同質(zhì)性程度的要求較高，要求“讓渡”部分國家主權(quán)，并且爭端解決法律化越強，對國家主權(quán)的限制也就越多，當事國政府的政策調(diào)整空間也會越狹窄。另外，法律方法還存在靈活性不夠、程序復雜、耗時過長、成本過高等弊端。

因此，考慮到“一帶一路”沿線國家區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展水平、法律制度和社會文化風俗等狀況，采用政治方法和法律方法相結(jié)合的解決模式是一個較為妥當?shù)耐緩剑朴脙煞N方法的優(yōu)勢，以推進“一帶一路”建設(shè)穩(wěn)步進行。政治方法和法律方法相結(jié)合的爭端解決模式的具體思路是：

第一，“一帶一路”區(qū)域內(nèi)在國家層面設(shè)立磋商、斡旋機制，鼓勵私人投資者與東道國政府之間、國家與國家之間通過磋商、斡旋、調(diào)停等方法解決雙方之間的爭議，將爭議解決在起始階段；磋商、斡旋機制設(shè)定時間限制，如果當事各方在限定的時間內(nèi)未能解決分歧，則進入調(diào)解程序。

第二，調(diào)解是進入法律解決程序的過渡階段，也是法律方法必經(jīng)的前置程序，只有確認當事各方曾經(jīng)進行過調(diào)解且調(diào)解無效，當事各方才可以提起仲裁。調(diào)解機制是中國傳統(tǒng)法治文化中“以和為貴”精神的具體體現(xiàn)，被視為東方文化之瑰寶，在國際爭端解決中越來越受到人們的重視，已經(jīng)在國際商事爭議、投資爭端和WTO爭端解決程序中得到廣泛適用。相較磋商、斡旋等機制而言，調(diào)解有中立第三方的介入，通過中立第三方居中調(diào)解，可以在確保案件效率的同時保證其公正公平。與仲裁程序相比，調(diào)解也有明顯的優(yōu)勢。如調(diào)解程序的公正性能夠得到當事各方的認同，從而導致對爭端處理結(jié)果的認同；可以節(jié)約爭議當事各方時間和成本；最大限度地考慮雙方的利益需求，有助于維持當事各方的長期合作關(guān)系。適用調(diào)解機制應(yīng)注意三個方面的問題：其一是調(diào)解人應(yīng)該由具有相當影響力的國際社會公正人士來擔任，以爭取國際社會的認同；其二是適用調(diào)解時應(yīng)規(guī)定調(diào)解人和當事各方的保密義務(wù)，調(diào)解過程中就爭議問題提供的證據(jù)、立場的說明、妥協(xié)讓步以及就法律灰色地帶的協(xié)商均不得對外公布，也不得作為證據(jù)在仲裁階段中提出；其三是調(diào)解人不得作為后來的仲裁員參與仲裁，以避免仲裁員在充當調(diào)解人時的判斷和傾向不由自主地被帶入調(diào)解失敗后的仲裁裁決中來，進而影響到仲裁裁決的公正性。

第三，如果當事各方未就爭議問題達成調(diào)解協(xié)議，則進入法律解決程序，當事各方可以提請設(shè)立仲裁庭或?qū)＜医M，對爭議事項做出裁決，仲裁裁決結(jié)果具有法律約束力，爭議當事人各方應(yīng)予以遵守。

(三)設(shè)立調(diào)解、仲裁相結(jié)合的多元爭端解決機構(gòu)

鑒于現(xiàn)有的國際商事爭議、投資爭端解決機制是在歐美發(fā)達國家主導下構(gòu)建起來的，國際知名的仲裁機構(gòu)基本都設(shè)立在歐美發(fā)達國家，且壟斷了絕大多數(shù)仲裁案件，適用的是普通法訴訟程序和規(guī)則，反映的是歐美發(fā)達國家的價值觀，這與具有不同法律制度、法律傳統(tǒng)和價值觀的“一帶一路”沿線國家當事人的需求明顯地不相適應(yīng)。如果由西方法律傳統(tǒng)和價值觀主導的仲裁機構(gòu)來審理相關(guān)爭議，會因法律上認知的不同和文化觀念上的差異導致裁決結(jié)果的不公平。根據(jù)“一帶一路”沿線國家的政治經(jīng)濟發(fā)展狀況、法律制度及其運作方式、商業(yè)習慣和社會文化價值體系，構(gòu)建調(diào)解、仲裁相結(jié)合的多元爭端解決機構(gòu)，對于高效解決區(qū)域內(nèi)的國際商事爭議、投資爭端，確?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)的順利推進顯得尤為重要。由于現(xiàn)階段尚未形成一個涵蓋“一帶一路”沿線國家的多邊條約，建立一個依托這一多邊條約的附屬爭端解決機構(gòu)還難以實現(xiàn)，有鑒于此，由我國牽頭設(shè)立一個面向“一帶一路”沿線國家的專門爭端解決機構(gòu)較具有現(xiàn)實可行性。

2018年1月23日，中央全面深化改革領(lǐng)導小組第二次會議通過了《關(guān)于建立“一帶一路”爭端解決機制和機構(gòu)的意見》，意見指出建立“一帶一路”爭端解決機制和機構(gòu)，要堅持共商共建共享原則，依托我國現(xiàn)有司法、仲裁和調(diào)解機構(gòu)，吸收、整合國內(nèi)外法律服務(wù)資源，建立訴訟、調(diào)解、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機制，依法妥善化解“一帶一路”商貿(mào)和投資爭端。設(shè)立這樣的專門爭端解決機構(gòu)與“一帶一路”倡議相契合，也有利于提高我國和“一帶一路”沿線發(fā)展中國家參與國際爭端解決的能力和意識，增強我國和發(fā)展中國家參與國際規(guī)則制定和全球治理的話語權(quán)。

建立“一帶一路”爭端解決機構(gòu)，存在兩個不同的路徑：一是以我國現(xiàn)有的仲裁機構(gòu)為基礎(chǔ)，擴展現(xiàn)有仲裁機構(gòu)的職能。如深圳國際仲裁院修改后的仲裁規(guī)則規(guī)定，該仲裁院“受理一國政府與他國投資者之間的投資爭議仲裁案件”，這一職能擴展適應(yīng)了“一帶一路”倡議背景下我國對外投資和經(jīng)貿(mào)交流的需要，也是我國參與國際仲裁規(guī)則制定的具體體現(xiàn)。二是重起爐灶，在現(xiàn)有仲裁機構(gòu)以外另外構(gòu)建爭端解決平臺。根據(jù)ICSID的創(chuàng)立經(jīng)驗，ICSID的組建、運作、爭端解決以及裁決的自覺履行都是依托世界銀行這一平臺展開的。而亞投行的成立，為設(shè)立面向“一帶一路”建設(shè)的專門爭端解決機構(gòu)提供了較好的平臺?！耙粠б宦贰贝蠖鄶?shù)沿線國家是亞投行的成員，《AIIB協(xié)定》中關(guān)于成員可以基于協(xié)議的特別程序來解決銀行與成員之間爭端的規(guī)定也為設(shè)立專門爭端解決中心預留了空間。因此可以亞投行作為平臺，創(chuàng)建“一帶一路”爭端解決中心，并制定適應(yīng)“一帶一路”沿線國家法律傳統(tǒng)、歷史文化和風俗習慣的爭端解決規(guī)則，吸收中國傳統(tǒng)法治文化的“和為貴”的精神，重視調(diào)解在爭端解決中的功能和作用，采用調(diào)解和仲裁相結(jié)合的多元化糾紛解決方式。從人員結(jié)構(gòu)來看，亞投行平臺下的“一帶一路”爭端解決機構(gòu)的仲裁員或調(diào)解員應(yīng)該盡可能多地由“一帶一路”沿線國家的專業(yè)人才擔任，否則就不符合構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機制的價值目標。

(四)加強“一帶一路”爭端解決機制的透明度建設(shè)

無論是國際商事爭議、投資爭端解決機制還是WTO爭端解決機制，一般都適用傳統(tǒng)的普通商事仲裁審理模式，嚴格恪守保密性原則，非經(jīng)當事雙方同意，審理記錄和資料都不對外公開，其透明度一直備受詬病。由于程序缺乏透明度，會讓人們對案件的公正性產(chǎn)生懷疑，從而影響爭端解決程序的公信力。尤其是投資爭端中，裁決結(jié)果可能會對東道國公共利益造成重大影響，如果案件審理秘密進行，社會公眾無從知曉，就無法對東道國政府行使有效監(jiān)督的權(quán)利，公共利益也無法得到有效的維護。因此，“一帶一路”爭端解決機制應(yīng)該加強透明度建設(shè)，實行程序的適度公開有助于維護公共利益，提高人們對于爭端解決程序的信任度。近些年來，在國際爭端解決機制程序中，透明度逐漸受到重視，透明度原則的適用范圍也得到了逐步擴展。作為一項多邊貿(mào)易協(xié)定，《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(TPP)爭端解決機制在透明度建設(shè)方面的經(jīng)驗值得借鑒。TPP協(xié)定采取了“以公開為原則，不公開為例外”的透明度規(guī)則。根據(jù)TPP協(xié)定的透明度條款，被申請方在收到意向通知、仲裁通知、一爭端方向仲裁庭提交的起訴狀、摘要以及非爭端締約方就協(xié)定解釋提出的書面意見、仲裁庭聽證會紀要或筆錄、仲裁庭的命令和決定后，應(yīng)盡最大可能迅速將此類文件轉(zhuǎn)交非爭端締約方，并使公眾可獲得這些文件。[注]參見TPP協(xié)定第28章第28.13條、第28.17條。TPP爭端解決機制的透明度規(guī)則在相當程度上確保了公眾和非爭端締約方對仲裁案案情能夠有充分的了解，有利于維護東道國的公共利益，實現(xiàn)投資者利益和東道國利益之間的平衡。

考慮到爭端解決程序透明度的重要性，在設(shè)計“一帶一路”爭端解決機制時可以借鑒TPP協(xié)定在這個方面的實踐，在一般商事爭端解決程序和投資爭端程序中設(shè)立“透明度”條款，對以下事項進行規(guī)定：(1)仲裁文件公開，如意向通知、仲裁通知、爭端一方提交的起訴狀、爭端各方的書面陳述，以及針對仲裁庭要求或所提問題提交的書面答復、仲裁庭聽證會會議資料或筆錄、仲裁庭的命令和決定都應(yīng)公開；如果屬于保密材料，則應(yīng)提供可向公眾公開的簡介。(2)仲裁庭的庭審程序向社會公開，仲裁庭舉行的聽證會允許公眾參加。(3)設(shè)立接受法庭之友和非爭端締約方參與仲裁的具體規(guī)則，特別是爭議問題涉及東道國公共政策、環(huán)境保護等問題時，應(yīng)當允許仲裁庭主動尋求獨立第三方的報告。非爭端締約方作為多邊協(xié)定的參與者，也是投資爭端的潛在被告，仲裁庭對于條約的解釋必然會影響其利益，因此非爭端締約方可以就協(xié)定解釋問題向仲裁庭提出書面或口頭意見。