趙天水

（天津財經(jīng)大學(xué)，天津 300222）

單位受賄罪是我國《刑法》第387條規(guī)定的罪名，在司法適用中面臨犯罪主體范圍不明、“公私”屬性不同導(dǎo)致差別對待、“賬外暗中”立法流于形式和處罰畸輕等現(xiàn)實(shí)問題[1-2]。這些問題給司法裁判和辯護(hù)工作造成困惑，本文以單位受賄罪在司法適用中的主體問題為討論對象，以期在揭示問題基礎(chǔ)上找到自洽解釋。

一、問題的提出

我國《刑法》第387條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體是該罪適格主體。此外，最高人民法院及最高人民檢察院規(guī)范性文件亦肯定上述主體內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也可構(gòu)成本罪，如2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定，“以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因?yàn)閱挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。”2006年最高人民檢察院研究室《關(guān)于國有單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)能否構(gòu)成單位受賄罪主體問題的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）規(guī)定，“國有單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)利用其行使職權(quán)的便利，索取、非法收受他人財物并歸該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)所有或者支配，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第三百八十七條的規(guī)定以單位受賄罪追究刑事責(zé)任。上述內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)在經(jīng)濟(jì)往來中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以受賄論?！钡珖@“兩高”上述規(guī)范性文件，本罪在司法適用中仍存在主體方面問題，無形中給司法裁判和辯護(hù)工作帶來障礙。

（一）主體范圍不明

主體范圍不明，指單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門構(gòu)成單位受賄罪的范圍不明確，易引起單位受賄罪和受賄罪適用混淆。單位受賄罪和受賄罪同屬于第八章“貪污賄賂罪”罪名，二罪在保護(hù)法益方面存在極大相似性，但在犯罪意志（自然人還是單位）形成、利益歸屬、財產(chǎn)獨(dú)立方面的判斷卻存在很大不同。換言之，單位意志、利益歸屬、財產(chǎn)是否獨(dú)立是判定單位受賄罪和受賄罪主體范圍的核心因素。但司法實(shí)踐中二者界限并不明確，存在大量同案不同判現(xiàn)象。

以醫(yī)院內(nèi)設(shè)部門為例，大量案例證實(shí)醫(yī)院科室可成為單位受賄罪主體，如（2015）成刑終字第323號刑事裁定書認(rèn)定醫(yī)院科室直接負(fù)責(zé)主管人員構(gòu)成單位受賄罪①葛某某、李某某、周某某、成都大學(xué)附屬醫(yī)院心血管內(nèi)科單位受賄罪刑事二審裁定書，四川省成都市中級人民法院刑事裁定書（2015）成刑終字第323號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=45c74c69-b803-45b9-aeb8-2e9bc25d2517。。與之形成對比，司法中亦出現(xiàn)處罰不一致情形，以受賄罪追究醫(yī)院科室直接負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任。如（2015）饒中刑二終字第26號刑事裁定書以科室負(fù)責(zé)人構(gòu)成受賄罪處罰②葉某犯受賄罪二審刑事裁定書，江西省上饒市中級人民法院刑事裁定書（2015）饒中刑二終字第26號，http://wenshu.court.gov.cn/con?tent/content?DocID=7f7c7128-a2b7-4510-9058-e7ed94f03870。。上述兩案基本事實(shí)相同，均是醫(yī)院科室在未經(jīng)醫(yī)院集體決策情況下收取回扣，但最終解決方案卻完全不同。解讀上述案例發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)針對醫(yī)院科室負(fù)責(zé)人收取回扣行為存在兩種不同制裁思路：第一種思路體現(xiàn)為定單位受賄罪，如（2015）成刑終字第323號刑事裁定書；第二種思路傾向斷以受賄罪，如（2015）饒中刑二終字第26號刑事裁定書?！皟筛摺币?guī)范性文件已明確單位內(nèi)設(shè)部門可構(gòu)成單位受賄罪，為何還會出現(xiàn)罪名適用分歧？筆者認(rèn)為，該問題與單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)成立本罪時范圍不明確有關(guān)，亟待對下述兩個問題作出合理解釋：

第一，是否只有經(jīng)單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)集體決策且利益歸屬于該分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)時，該單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)才能構(gòu)成單位受賄罪？需解釋單位意志和利益歸屬問題。

第二，單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)構(gòu)成單位受賄罪，其是否需具有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)？需分析財產(chǎn)是否獨(dú)立問題。

（二）因主體“公私”屬性不同存在差別對待

我國《憲法》第11條規(guī)定，“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理?！痹摋l款明確了非公有制經(jīng)濟(jì)的市場經(jīng)濟(jì)地位和國家保護(hù)原則。上述法條立法目的在于：運(yùn)用法律保障市場經(jīng)濟(jì)時不應(yīng)因國有經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)公私屬性不同而差別對待。既然非公有制經(jīng)濟(jì)應(yīng)得到法律同等保障，則刑法在立法時應(yīng)體現(xiàn)此憲法意志，達(dá)到響應(yīng)憲法立法目的和保障憲法實(shí)施效果。單位受賄罪將法益保護(hù)對象限于國有經(jīng)濟(jì)主體，范圍明顯較小。因此，有學(xué)者主張?jiān)诂F(xiàn)有立法基礎(chǔ)上擴(kuò)大單位受賄罪主體范圍。與上述擴(kuò)大本罪主體范圍不同，有學(xué)者基于近些年國家機(jī)關(guān)頻頻被以單位受賄罪起訴現(xiàn)象，出于維護(hù)國家機(jī)關(guān)權(quán)威、罰金刑判處無效性（罰金源于國家，又最終流向國家）考量，認(rèn)為國家機(jī)關(guān)不應(yīng)成為單位受賄罪主體[3]。

二、厘清主體范圍

厘清主體范圍，指單位受賄罪首先符合單位犯罪要求，合理劃定單位犯罪和自然人犯罪界限，同時厘定單位受賄罪和受賄罪范圍，明確單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是構(gòu)成單位受賄罪還是受賄罪問題。筆者認(rèn)為，單位意志、利益歸屬和財產(chǎn)是否獨(dú)立是影響單位受賄罪主體范圍的關(guān)鍵因素，亦是準(zhǔn)確界定單位受賄罪和受賄罪適用范圍的核心。

（一）單位意志

單位受賄罪是單位犯罪，主體需符合單位犯罪主體要求，單位意志為判斷是否成立單位犯罪的基礎(chǔ)。依據(jù)直接負(fù)責(zé)主管人員是否需與單位成員間存在意思聯(lián)絡(luò)，可將目前理論界對單位意志的判斷劃分為三種觀點(diǎn)：責(zé)任人員意志說主張單位直接負(fù)責(zé)的主管人員意志即單位整體意志，如醫(yī)院科室主任收取回扣給科室所有人員分配，構(gòu)成科室單位受賄罪。原因在于：科室主任意志代表科室部門整體意志[4]。商量說認(rèn)為，單位直接負(fù)責(zé)主管人員只有存在與他人商量、研究情形，才能視為單位意志。否則，其收取利益及分配行為純?yōu)樗饺诵袨?，不?yīng)體現(xiàn)為集體意志，不是單位行為，不成立單位受賄罪[5]。二元說認(rèn)為，“受賄行為必須由單位的決策層決定，如國家機(jī)關(guān)的常委會、國有公司的董事會、人民團(tuán)體的委員會；或者由單位的全體人員認(rèn)同，如單位的職工大會通過?！盵6]

責(zé)任人員意志說肯定責(zé)任人員意志可代表單位意志，具有一定合理性。但依然存在諸多偏頗之處：其一，忽視單位受賄罪主體資格的立法規(guī)定，導(dǎo)致責(zé)任主體范圍不周延?！缎谭ā返?87條規(guī)定單位受賄罪主體為直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，在司法適用過程中不可簡單等同這兩個主體。直接負(fù)責(zé)主管人員，指單位法定代表人、部門負(fù)責(zé)人等領(lǐng)導(dǎo)崗位人員；其他直接責(zé)任人員，指基于職務(wù)安排而臨時具有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的人員。本說將責(zé)任人員范圍僅限定于單位法定代表人、部分負(fù)責(zé)人，忽視了特殊情形下臨時享有權(quán)力的人員，使單位受賄罪主體范圍不周延。其二，錯誤地將直接負(fù)責(zé)主管人員意志絕對化為單位意志。直接負(fù)責(zé)主管人員作為單位代表執(zhí)行職務(wù)，會讓他人認(rèn)為其所實(shí)施的行為經(jīng)過單位決策，原則上其意志表達(dá)結(jié)果可被視為單位意志。但有時其行為并未經(jīng)單位集體決策程序表決，實(shí)為個人意志表達(dá)結(jié)果，此時不可將個人意志視為單位意志。

商量說在將單位意志視為直接負(fù)責(zé)主管人員與成員間存在意思聯(lián)絡(luò)這一點(diǎn)上雖有可取性，但仍有偏頗之處：其一，未能將主體間意思聯(lián)絡(luò)一致性作為判斷依據(jù)。本說要求直接負(fù)責(zé)主管人員與成員間存在意思聯(lián)絡(luò)，但并未明確雙方意思表達(dá)是否一致。換言之，該說僅分析了意思聯(lián)絡(luò)，至于此聯(lián)絡(luò)是否促使彼此最終達(dá)成一致意見，則在所不問。如對成員間是否達(dá)成一致意見不予置評，則形成的并非單位意志。其二，未能解釋商量范圍。直接負(fù)責(zé)主管人員（或其他直接責(zé)任人員）與單位少數(shù)、多數(shù)抑或全體成員開展意思聯(lián)絡(luò)，究竟將哪些情形視為單位意志？該說并未就此問題給出明確解釋。

二元說集中在決策程序和全體成員意思聯(lián)絡(luò)兩點(diǎn)上分析單位意志形成過程，具有可采性。單位意志多體現(xiàn)為經(jīng)決策程序表達(dá)出的結(jié)果，但不能忽視全體成員間意思聯(lián)絡(luò)形成單位意志的可能性。本說與責(zé)任人員意志說相比，后者將直接負(fù)責(zé)主管人員意志絕對化，即只有責(zé)任人員意志才是單位意志，排除其他情形下判斷單位意志的可能性；前者并未將直接負(fù)責(zé)主管人員意志絕對化，僅將其作為判斷單位意志時的依據(jù)之一?！耙粋€連言式定義的概念越是一般，其適用范圍越大，這個概念所含有的要素就必須越少。選言式定義的概念即非如此。我們可以通過選擇要素加入，而在不減少該概念之固有要素的情形下，對于所定義的概念增添進(jìn)一步的適用范圍。”[7]換言之，采用選言式定義判斷單位意志時，可增加單位意志概念所含要素擴(kuò)大其適用范圍。因此，在單位意志判斷中不僅將責(zé)任人員意志作為依據(jù)，亦將全體成員間意思聯(lián)絡(luò)作為依據(jù)，二者并非“和”的關(guān)系，而是“或”體現(xiàn)的選言式關(guān)系，一定程度上擴(kuò)展了單位意志外延。

基于上述理解和分析，筆者認(rèn)為：單位意志，指直接負(fù)責(zé)主管人員或其他直接責(zé)任人員的個人意志，由決策機(jī)關(guān)經(jīng)一定決策程序決定而使得單位具備實(shí)施犯罪的主觀心態(tài)，或是單位全體成員討論決定時所持主觀心態(tài)。決策機(jī)關(guān)是形成單位意志的機(jī)關(guān)。決策程序是形成單位意志的具體形式。不同單位針對具體事項(xiàng)，決策機(jī)關(guān)和決策程序各不同。可由單位法定代表人或主要負(fù)責(zé)人、領(lǐng)導(dǎo)層（董事會、理事會、廠委會）、單位全體成員（股東大會、職工代表大會等）討論決定，經(jīng)這些程序確定后，單位成員意志轉(zhuǎn)化為單位意志。此時的意志已是一種整體意志，完全不同于單位成員個人意志。單位成員根據(jù)單位決策機(jī)關(guān)策劃、授意、批準(zhǔn)、指揮或默許實(shí)施的犯罪也絕不同于單位成員本人決定或擅自實(shí)施的犯罪。因此，單位內(nèi)部成員未經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)、同意或認(rèn)可而實(shí)施犯罪，或單位內(nèi)部成員實(shí)施與其職務(wù)活動無關(guān)犯罪行為，均不能構(gòu)成單位受賄罪。此時對于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員借單位名義索取、非法收受他人賄賂的財物私分、中飽私囊，不適用單位受賄罪的定罪處罰，只能根據(jù)刑法對個人受賄罪的處罰規(guī)定追究刑事責(zé)任。

在判斷單位受賄罪時，還需注意，在形成單位意志后，只有單位直接負(fù)責(zé)主管人員或其他直接責(zé)任人員具體實(shí)施時，方能構(gòu)成單位受賄罪。若由其他人員實(shí)施，則不能構(gòu)成單位受賄罪。否則，便與單位犯罪處罰原則相悖。我國《刑法》第31條前半段明確規(guī)定單位犯罪的處罰原則，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰?！蔽覈鴮挝环缸飯?jiān)持雙罰制原則，既處罰犯罪單位，也處罰單位中的自然人，此處“自然人”并非泛指，而是特指單位中“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”。

（二）利益歸屬

司法實(shí)踐對下述兩種情形的判斷結(jié)論無爭議：其一，若責(zé)任人員最終將利益歸屬于自己，則其構(gòu)成受賄罪，包括工作人員以單位名義收受賄賂，為他人謀取利益，但最終卻將賄賂據(jù)為己有的情形。還包括工作人員以個人名義收受賄賂，為他人謀取利益，最終將賄賂據(jù)為己有。其二，若責(zé)任人員最終將利益歸屬于單位所有成員，則構(gòu)成單位受賄罪。爭議焦點(diǎn)通常在介于上述二者之間的區(qū)域，即單位中責(zé)任人員以單位名義收受賄賂并將利益歸屬于部分成員時③此處“部分成員”大于零小于一，即成員數(shù)量既可能是小部分成員（＜50%），也可能是絕大多數(shù)成員（＞50%）。，此時應(yīng)斷以單位受賄罪還是受賄罪共同犯罪？如醫(yī)院科室主任收取回扣后平分給科室醫(yī)生，是構(gòu)成單位受賄罪還是受賄罪共同犯罪？有學(xué)者認(rèn)為，“由于不是給科室所有人員分配，只能認(rèn)定為科室人員之間構(gòu)成受賄罪的共同犯罪。”[8]

與該觀點(diǎn)不同，筆者認(rèn)為，上述案例所述情形應(yīng)根據(jù)不同情形作出不同認(rèn)定結(jié)果，不可“一刀切”盲目判斷。單位受賄罪堅(jiān)持雙罰制，其立法目的在于利用財產(chǎn)刑削弱單位再次犯罪的經(jīng)濟(jì)能力，并對責(zé)任人員加以懲戒。將收取的賄賂給予單位99%的成員或全部成員，二者之間的法益侵害程度并無差異。但將賄賂給予單位30%的成員或60%成員，二者之間的法益侵害程度顯存差異。其實(shí)，可就單位受賄罪中的利益歸屬建立比例懲罰規(guī)則：當(dāng)單位將收取的賄賂給予50%以上（不含50%）比例成員時，應(yīng)將此利益歸屬行為視為單位受賄，畢竟多數(shù)成員獲得利益，構(gòu)成單位受賄罪；當(dāng)單位將收取的賄賂給予50%以下（含50%）比例成員時，應(yīng)視為這些成員之間構(gòu)成受賄罪共同犯罪。

此外，如直接負(fù)責(zé)的主管人員以單位名義收受賄賂，為他人謀取利益，最終未將該筆賄賂分給所有成員或部分成員，而是用于單位支出時，該如何處理？司法實(shí)踐中通常將此行為視為單位受賄罪，并將直接負(fù)責(zé)的主管人員未將賄賂非法占為己有而是用于單位支出的情節(jié)視為從輕、減輕或免除處罰情節(jié)，如河南省商丘市中級人民法院（2015）商刑終字第14號刑事判決書④被告人李某某犯單位受賄罪一案二審刑事判決書，河南省商丘市中級人民法院刑事判決書（2015）商刑終字第14號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=2f3b3d1b-aaa4-4f17-b01d-d1c8710d2ba5。。

（三）是否要求財產(chǎn)獨(dú)立

原則上，單位受賄罪主體需擁有獨(dú)立財產(chǎn)，如此才會使得罰金刑落到實(shí)處。但是否存在適用例外，即單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)無獨(dú)立財產(chǎn)，是否依然可成立單位受賄罪？針對該問題，有學(xué)者持肯定觀點(diǎn)，“無獨(dú)立財務(wù)的分支機(jī)構(gòu)可以成為單位受賄罪主體，因?yàn)樾谭▏?yán)格區(qū)分了單位和法人。”[9]通過梳理現(xiàn)有刑法可以發(fā)現(xiàn)，刑法僅規(guī)定單位犯罪，而未規(guī)定法人犯罪；僅規(guī)定了單位受賄罪，而未規(guī)定法人受賄罪。此因“法人”和“單位”分屬不同學(xué)科體系，“法人”屬于民法概念，而“單位”屬于刑法概念。二者之間學(xué)科歸屬不同，是否會影響對財產(chǎn)獨(dú)立問題的判斷？筆者認(rèn)為，單位受賄罪的成立不以財產(chǎn)獨(dú)立作為充分條件，單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)不具備獨(dú)立財產(chǎn)時，亦可成立單位受賄罪。具體理由如下：

其一，刑事立法體現(xiàn)出嚴(yán)格區(qū)分法人犯罪和單位犯罪的精神?！睹穹倓t》第57、58條規(guī)定了法人的概念和特征：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人應(yīng)當(dāng)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)、住所、財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)。通說認(rèn)為，“法人擁有獨(dú)立的財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)，是法人作為獨(dú)立主體存在的基礎(chǔ)和前提條件，也是法人獨(dú)立地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)?！盵10]刑法中關(guān)于單位犯罪的立法乃立法者綜合權(quán)衡刑法打擊范圍、立法習(xí)慣等多方面因素后而定，“因?yàn)閺奈覈那闆r來看，非自然人犯罪的，并非僅限于具有法人資格的單位，還包括大量非法人團(tuán)體、法人分支機(jī)構(gòu)甚至內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，‘法人犯罪’的稱謂明顯不能涵蓋非自然人犯罪的全部情況。我國以前的單行刑法采用的名稱基本都是單位犯罪，社會民眾對這一稱謂比較熟悉。”[11]換言之，我國刑法中“單位”外延大于“法人”外延，在1997年刑法典建立時期就已確定，是立法者刻意為之，從中體現(xiàn)出刑事立法嚴(yán)格區(qū)分法人犯罪和單位犯罪的精神。因此，在分析單位犯罪時不能將其等同于法人犯罪。將法人概念中“具有獨(dú)立財產(chǎn)”特征從單位概念中剔除，在擴(kuò)大單位外延同時，亦符合刑事立法精神。

其二，解讀《紀(jì)要》《答復(fù)》及犯罪客體的必然結(jié)果。無論是《紀(jì)要》還是《答復(fù)》，均要求單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)具備單位意志、利益歸屬于單位時，才能成立單位受賄罪。針對單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是否具備獨(dú)立財產(chǎn)才能成立單位受賄罪，《紀(jì)要》和《答復(fù)》規(guī)定相異?！都o(jì)要》明確了不能因單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位受賄罪，而《答復(fù)》并未明確該問題。鑒于兩種規(guī)范性文件法律位階相同，筆者認(rèn)為應(yīng)從單位受賄罪侵犯的客體分析，得出財產(chǎn)獨(dú)立不是構(gòu)成單位受賄罪條件。單位受賄罪位于第八章貪污賄賂罪中，其侵犯的客體是國家公職人員職務(wù)行為廉潔性。單位分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的受賄行為對國家公職人員職務(wù)行為廉潔性的侵犯程度，不會因該機(jī)構(gòu)是否具有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)而不同。再者，即使沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，在判處刑罰時可避開罰金刑規(guī)定，徑直對直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員斷以刑罰。此解釋結(jié)果契合《紀(jì)要》內(nèi)容，亦不違背《答復(fù)》精神。司法實(shí)踐中也在適用該觀點(diǎn)，如江西省贛州市中級人民法院（2016）贛07刑終440號刑事裁定書⑤王愛民、肖永華單位受賄二審刑事裁定書，江西省贛州市中級人民法院刑事裁定書（2016）贛07刑終440號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=54f2bbab-2e51-43df-9212-a76100b2df19&KeyWord=%EF%BF%BD%C9%B9%EF%BF%BD%D6%B4%EF%BF%BD%D0%B7%EF%BF%BD%EF%BF%BD%EF%BF%BD%C4%B2%C6%B2%EF%BF%BD。。

綜上，在厘清單位受賄罪主體范圍時，需從單位意志、利益歸屬和財產(chǎn)是否獨(dú)立三方面分析。此外，限于現(xiàn)有立法，單位受賄罪僅將犯罪主體限于“公”屬性單位，此種立法是否具有合理性，有待進(jìn)一步商榷。

三、主體“公”“私”屬性判定

《刑法》第387條規(guī)定的單位受賄罪僅將犯罪主體限定為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。該罪侵犯的客體是國家公職人員職務(wù)行為廉潔性，主體屬性只能為“公”而不可為“私”。圍繞本罪主體屬性是否合理，有四種主張：第一，肯定說。該說肯定國家機(jī)關(guān)可成為單位受賄罪主體，既是遵循罪刑法定原則的要求，也是對國家機(jī)關(guān)可形成單位意志的判定結(jié)果[12]。第二，否定說。該說認(rèn)為國家機(jī)關(guān)不能產(chǎn)生犯罪意志，對國家機(jī)關(guān)判處罰金最終會導(dǎo)致機(jī)關(guān)財產(chǎn)來源于財政撥款而達(dá)不到任何實(shí)質(zhì)懲罰作用。再者，還會損害國家機(jī)關(guān)權(quán)威性[13]。第三，公私齊備說。該說認(rèn)為單位受賄罪主體范圍過窄，應(yīng)擴(kuò)張至公私屬性齊備?！皢挝皇苜V罪的主體應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到非國有單位，如果刑法對于非國有單位集體研究受賄的行為不予處罰，顯然不利于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序?！盵14]第四，限縮說。該說認(rèn)為并非所有具備公屬性單位均可構(gòu)成單位受賄罪，應(yīng)在原有范圍內(nèi)限縮?！皣覚C(jī)關(guān)不能成為單位受賄罪的主體，而國有單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)（需要掌握一定的財產(chǎn)和收入）可以成為單位受賄罪的主體?！盵15]

筆者認(rèn)為，上述學(xué)說均存在適用問題，具體如下：

（一）肯定說弊端

肯定說肯定國家機(jī)關(guān)可成為單位受賄罪主體，是嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的體現(xiàn)，值得肯定。隨著社會形勢發(fā)展，諸多非公屬性單位亦存在嚴(yán)重受賄行為。此外，僅規(guī)定公屬性單位可成立單位受賄罪，亦與刑事立法技術(shù)相悖。首先，根據(jù)賄賂犯罪主體不同，可將賄賂犯罪劃分為自然人犯罪和單位犯罪。其次，在各主體范圍內(nèi)，根據(jù)賄賂形式（受賄還是行賄）不同，可進(jìn)一步劃分為自然人受賄、自然人行賄、單位受賄、單位行賄。再次，根據(jù)主體公私屬性不同，可進(jìn)一步劃分為國家工作人員受賄、非國家工作人員受賄、對國家工作人員行賄、對非國家工作人員行賄、國家機(jī)關(guān)受賄、非國家機(jī)關(guān)受賄、對國家機(jī)關(guān)行賄、對非國家機(jī)關(guān)行賄?，F(xiàn)有刑法規(guī)定有受賄罪、非國家工作人員受賄罪、行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、單位受賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪。其中，欠缺對非公屬性單位受賄行為的規(guī)制?；趪?yán)密刑事法網(wǎng)的立法需求，肯定說難以滿足社會客觀情勢發(fā)展的立法要求，如“對非國有單位在賬外收取他人的進(jìn)場費(fèi)和專場費(fèi)的事件，現(xiàn)行刑法就沒辦法以單位犯罪進(jìn)行規(guī)制。”[16]因此，在應(yīng)對社會變化時，肯定說難以應(yīng)對非公單位受賄行為，具有一定滯后性。

（二）否定說弊端

否定說不僅與罪刑法定原則相悖，亦與司法實(shí)踐不符。罪刑法定原則要求嚴(yán)格遵循法律原則，既然刑法規(guī)定國家機(jī)關(guān)等公屬性單位可成為單位受賄罪主體，則在司法實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格遵守，不可用例外僭越罪刑法定原則。司法實(shí)踐中涌現(xiàn)出大量以國家機(jī)關(guān)作為刑事被告案例⑥如?？谑谐枪鼙O(jiān)察支隊(duì)四大隊(duì)單位受賄案、烏魯木齊鐵路運(yùn)輸中級人民法院單位受賄案、鎮(zhèn)政府、物價局、教育局等單位受賄案。參見陳文廣：《湘一鎮(zhèn)政府因“單位受賄”被判罰》，《新華每日電訊》2013年3月19日第002版；黃璐：《藤縣物價局被判單位受賄罪》，《法制日報》2005年3月19日；蔣萌：《教育局被判“單位受賄罪”有何啟示》，《南京日報》2015年11月6日第A08版。。主體公私屬性不同，并不會影響單位意志形成。同為單位，國家機(jī)關(guān)亦有直接負(fù)責(zé)主管人員和其他直接責(zé)任人員，通過集體決策程序決定，亦可形成單位意志。公屬性資金來源于財政撥款，屬于國家所有，最終罰金亦會流向國家，造成“取之于國，流向于國”的尷尬，這只是罰金來源與流向表象。此處需分析罰金來源和流向，以說明對具公屬性單位判處罰金可發(fā)揮懲罰作用。對具公屬性單位判處罰金，資金來源一般靠財政撥款，該資金亦是單位日常職務(wù)活動和績效獎勵的物質(zhì)支撐。判處罰金時，可在保留日常職務(wù)活動必備資金后，將其他資金劃入罰金范圍。資金來源與罰金流向并不相同。公屬性單位資金通常由財政撥付，以預(yù)算和決算為依據(jù)，由財政部行使最高管理權(quán)；罰金流向國庫，由中國人民銀行行使管理權(quán)。資金來源和罰金流向不同，因此使罰金的懲罰功能不會因單位具有公屬性而打折扣。

（三）公私齊備說弊端

公私齊備說將非公屬性單位納入單位受賄罪的主張，具有合理性。該說唯一缺陷在于忽視單位賄賂犯罪立法模式，采取獨(dú)立模式將非公單位受賄行為獨(dú)立成罪，還是采取混合模式將非公單位受賄行為與自然人賄賂犯罪規(guī)定在同一法條中，該說并未明確。換言之，非公屬性單位構(gòu)罪的立法路徑會影響單位受賄罪適用效果。獨(dú)立成罪使得單位受賄罪內(nèi)在統(tǒng)一，卻無法保障受賄罪立法前沿會影響到單位受賄罪，畢竟二者歸屬于不同條款。然而，混合模式可有效避免這一弊端，使受賄罪與單位受賄罪保持罪刑均衡，并保證受賄罪立法前沿能夠影響單位受賄罪。

（四）限縮說的弊端

限縮說進(jìn)一步限縮現(xiàn)有公屬性單位范圍，缺乏法律依據(jù)。其一，刑法明文規(guī)定國家機(jī)關(guān)可成為單位受賄罪主體，未留給限縮說解讀空間。既然國有單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)可在擁有獨(dú)立財產(chǎn)基礎(chǔ)上成為單位受賄罪主體，同樣具有獨(dú)立財產(chǎn)的國有單位為何不可？限縮說結(jié)論難以令人信服。其二，具有獨(dú)立財產(chǎn)并非判斷單位受賄罪主體適格的條件。限縮說要求限縮后主體具有獨(dú)立財產(chǎn)，不符合單位受賄罪對客體的認(rèn)定。

筆者主張混合模式下的公私齊備說，即在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上規(guī)制非國有單位受賄行為，并將此“增”法以在自然人犯罪后規(guī)定的方式呈現(xiàn)。將自然人受賄犯罪與單位受賄犯罪分開規(guī)定的立法模式存在諸多弊端，如“立法經(jīng)濟(jì)性欠缺；單位賄賂犯罪與個人賄賂犯罪界限模糊且易混淆；為規(guī)避嚴(yán)厲處罰留下空間?！盵17]因此，通過采取混合模式下的公私齊備說，可有效避免主體公私屬性不同帶來的處罰不均衡尷尬，亦可保障單位受賄罪的處罰緊跟時代發(fā)展和立法前沿。