(華南師范大學(xué)法學(xué)院 廣東 廣州 510006)

岔路口條款(fork-in-the-road clause)是專門解決投資者-國(guó)家間投資爭(zhēng)端的條款，指的是在國(guó)際投資實(shí)踐中，一旦產(chǎn)生投資爭(zhēng)端，在東道國(guó)境內(nèi)進(jìn)行投資的外國(guó)投資者，可以選擇將爭(zhēng)端提交國(guó)際仲裁庭處理，也可以選擇在東道國(guó)國(guó)內(nèi)起訴或者仲裁，但這種選擇是終局的。即如果投資者選擇東道國(guó)國(guó)內(nèi)救濟(jì)的方式，則不能再就同一爭(zhēng)端提交國(guó)際仲裁庭。東道國(guó)國(guó)內(nèi)救濟(jì)和國(guó)際仲裁，就像擺在投資者面前通過不同方向的兩條道路，投資者一旦選擇了一條路，就不能回頭再走另外一條路。這種條款被形象地稱之為“岔路口條款”。①

岔路口條款作為雙邊投資條約中投資者-國(guó)家間投資爭(zhēng)端解決條款，是為了限制投資者將同一爭(zhēng)端進(jìn)行兩次救濟(jì)而設(shè)置的條款。②因此，岔路口條款能否適用，存在著一個(gè)前提條件，就是兩種程序?qū)徖淼氖欠駷橥粻?zhēng)端。在國(guó)際投資實(shí)踐中，國(guó)際仲裁庭對(duì)“同一爭(zhēng)端”的判斷，實(shí)際上是借用“既判力”原則。③根據(jù)“既判力”原則，衡量“同一爭(zhēng)端”的依據(jù)是三重相同標(biāo)準(zhǔn)，即救濟(jì)相同、訴因相同和雙方當(dāng)事人相同。而對(duì)于“同一爭(zhēng)端”的認(rèn)定，目前ICSID中主要有以下兩種不同的方式，雖然仲裁庭沒有遵循先例的原則，但是通過分析這些案件能夠發(fā)現(xiàn)岔路口條款在適用上的問題。

一、ICSID對(duì)岔路口條款的實(shí)踐

(一)DLP訴也門共和國(guó)

1999年至2002年期間，也門政府和Desert Line Projects L.L.C.(以下簡(jiǎn)稱“DLP”)簽訂了一系列公路建設(shè)合同。2003年年底，DLP完成了大部分的工程，雙方對(duì)已完成的工作量和應(yīng)支付的款項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)議。2004年雙方達(dá)成仲裁協(xié)議，隨后進(jìn)行了仲裁程序并作出裁決。但是DLP認(rèn)為仲裁協(xié)議是無效的，認(rèn)為也門政府干涉仲裁的適當(dāng)進(jìn)行以及強(qiáng)制談判和簽署和解協(xié)議，違反了正當(dāng)程序，這等于剝奪了其在BIT下的基本權(quán)利。因此，2005年DLP以也門政府違反條約義務(wù)，將也門政府訴諸ICSID。

也門政府主張根據(jù)BIT第11條，認(rèn)為仲裁庭不享有管轄權(quán)。因?yàn)榈?1條包含岔路口條款，規(guī)定東道國(guó)國(guó)內(nèi)救濟(jì)程序和國(guó)際仲裁庭是相互排斥的，投資者只能二選一。而且，DLP已經(jīng)將爭(zhēng)端提交也門仲裁庭，也門仲裁庭所解決的爭(zhēng)端與在ICSID中提起的爭(zhēng)端相同，且提交的事實(shí)依據(jù)在性質(zhì)上是相同的。最后，該仲裁庭也作出了具有約束力的最后裁決。因此，也門的仲裁裁決具有既判力，排除了DLP根據(jù)BIT在ICSID提出的索賠。

DLP主張不構(gòu)成岔路口條款，因?yàn)闋?zhēng)端的訴因和當(dāng)事方不相同。在也門仲裁庭提起的訴訟的依據(jù)是DLP與也門公共工程部簽訂的仲裁協(xié)議，也門工程部違反了其在該協(xié)議下的義務(wù)，也門工程部是被申請(qǐng)人。而在ICSID中也門政府是被申請(qǐng)人，針對(duì)的也是其涉嫌違反BIT實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的行為。涉及依據(jù)國(guó)內(nèi)法提起的訴訟并不妨礙基于條約的索賠請(qǐng)求。

在仲裁庭看來，DLP在也門提起的仲裁是為了執(zhí)行其根據(jù)合同享有的私人權(quán)利，是跟施工合同有關(guān)的索賠問題，而在ICSID中聲稱的違反BIT實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)并未在也門仲裁中受到指控，因此也并未由也門仲裁庭處理過。在ICSID中，DLP主張的是也門政府在仲裁過程和談判、和解過程中的行為違反正當(dāng)程序。因此，也門仲裁所聲稱的索賠與被告違反BIT的索賠有根本區(qū)別。也門仲裁中對(duì)DLP合同要求的解決并不妨礙仲裁庭對(duì)本案具有管轄權(quán)，因?yàn)镈LP在此提出的主張如果得到支持，則也門政府就有可能構(gòu)成違反BIT。

(二)Pantechniki 訴阿爾巴尼亞

1994年，希臘公司 Pantechniki 與阿爾巴尼亞政府的道路總局簽署了兩份合同，由Pantechniki承包其境內(nèi)某段道路和橋梁的施工，其中合同內(nèi)容均規(guī)定由政府部門承擔(dān)內(nèi)亂風(fēng)險(xiǎn)。1997年，阿爾巴尼亞國(guó)內(nèi)爆發(fā)了大規(guī)模的動(dòng)亂，申請(qǐng)人Pantechnik公司被迫停工，大量設(shè)備遭到毀損和偷竊。申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人當(dāng)局政府請(qǐng)求賠償480萬美元，阿爾巴尼亞政府成立的特別委員會(huì)評(píng)估的損失約為 180 萬美元。結(jié)果此金額遭到財(cái)政部的拒付。Pantechnik向國(guó)內(nèi)法院主張自己基于合同應(yīng)有的權(quán)利，要求獲得賠償。而阿爾巴尼亞地方法院和上訴法院經(jīng)審理認(rèn)為,基于合同條款而將承擔(dān)損失的風(fēng)險(xiǎn)推給阿爾巴尼亞政府道路管理部門是有違阿爾巴尼亞國(guó)內(nèi)政策的，駁回Pantechnik的訴訟請(qǐng)求。隨之，申請(qǐng)人Pantechnik公司向阿爾巴尼亞最高法院提出上訴，并同時(shí)向ICSID仲裁庭提交申請(qǐng)，主張被申請(qǐng)人阿爾巴尼亞違反了希臘-阿爾巴尼亞之間 BIT條款。在案件審結(jié)前，申請(qǐng)人撤回在阿爾巴尼亞最高法院的上訴。

被申請(qǐng)人認(rèn)為Pantechnik已選擇了東道國(guó)的救濟(jì)，依據(jù)BIT中的岔路口條款，申請(qǐng)人無權(quán)再提起國(guó)際仲裁。而申請(qǐng)人認(rèn)為在東道國(guó)法院進(jìn)行的是合同請(qǐng)求權(quán)之訴，而國(guó)際仲裁則是條約違反之訴，兩種程序不是同一爭(zhēng)端，所以埃及政府的主張不能成立。此外，基于東道國(guó)財(cái)政部的違反合同的行為，申請(qǐng)人認(rèn)為向國(guó)內(nèi)法院提起訴訟只是一個(gè)履行賠償?shù)男问揭⒉粯?gòu)成岔路口條款中的“選擇”。

本案的關(guān)鍵問題在于在東道國(guó)內(nèi)提起的訴訟與提交ICSID管轄是否為同一爭(zhēng)端。仲裁庭認(rèn)為在阿爾巴尼亞的法院提起訴訟行為是基于合同基礎(chǔ)，因?yàn)楹贤幸?guī)定了內(nèi)亂險(xiǎn)條款。ICSID的管轄權(quán)是基于違反雙邊條約的規(guī)定，在此案希臘—阿爾巴尼亞的BIT并未約定“保護(hù)傘條款”，因此申請(qǐng)人不能因合同違反阿爾巴尼亞公共利益而無效被駁回的事實(shí)，將違反合同義務(wù)擴(kuò)大為違反BIT的條約義務(wù)，所以申請(qǐng)人提起的仲裁請(qǐng)求仍是“合同問題”，在已選擇東道國(guó)救濟(jì)途徑后，就不能再次選擇仲裁庭。所以，仲裁庭認(rèn)為本案引發(fā)了岔路口條款，仲裁庭對(duì)Pantechnik的主張沒有管轄權(quán)。

二、對(duì)兩種分析方法的評(píng)價(jià)。

(一)形式分析

在DLP案中，仲裁庭以合同之訴與條約之訴不同為由，認(rèn)定不適用岔路口條款。由此可見，仲裁庭在適用岔路口條款中，對(duì)“同一爭(zhēng)端”的判斷采取形式分析的方法，或者說是對(duì)岔路口條款比較嚴(yán)格的解釋。按照這種解釋方法，岔路口條款將很難適用，不僅是訴因方面還有當(dāng)事人方面。因?yàn)樵趪?guó)內(nèi)進(jìn)行訴訟的當(dāng)事方一般都會(huì)不同于國(guó)際仲裁庭中的當(dāng)事方。比如說在上文提到的DLP訴也門案中，DLP在也門國(guó)內(nèi)提起的仲裁被申請(qǐng)人是也門工程部，而在ICSID提起的仲裁被申請(qǐng)人是也門政府。實(shí)際中，很多投資者并不會(huì)在東道國(guó)國(guó)內(nèi)和ICSID中對(duì)同一當(dāng)事人提起同一的主張。在這種情況下，如果仲裁庭采取形式分析法，這些案件因當(dāng)事人不同將不會(huì)適用岔路口條款，會(huì)使東道國(guó)陷入不利的地位。

但是仲裁庭采取這種分析方法，也并沒有違反條約解釋的規(guī)則。根據(jù)《維也納條約法公約》第23條的規(guī)定，條約解釋者要根據(jù)條約的語言進(jìn)行善意的解釋。由于岔路口條款自身存在模糊性，很多BIT的岔路口條款規(guī)定過于簡(jiǎn)單，所以仲裁庭對(duì)岔路口條款的解釋就擁有比較大的空間。雖然岔路口條款是為了平衡東道國(guó)和投資者的利益，但是在實(shí)踐中，因?yàn)殡p方地位的不平等，仲裁庭更傾向于保護(hù)投資者。因此除非存在難以逾越的法律障礙，否則一般仲裁庭傾向于確立對(duì)爭(zhēng)端案件的管轄權(quán)。④

(二)實(shí)質(zhì)分析

在Pantechnikniki案中，ICSID仲裁庭從基礎(chǔ)依據(jù)著手，不能單純通過字面意思是否一致性來解釋岔路口條款是否適用，這種機(jī)械式地解釋方式，使得岔路口條款難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用，甚至是經(jīng)常被利用造成濫訴的現(xiàn)象。“合同之訴”與“違約之訴”是否只是單純的從訴訟的性質(zhì)上解釋還是應(yīng)該需要結(jié)合基礎(chǔ)依據(jù)。若從字面解釋，投資者可以通過轉(zhuǎn)換訴訟當(dāng)事人的身份避開岔路口條款的規(guī)制，例如改變被訴方的身份或者肢解訴求，通過繞開岔路口條款的方式。⑤先前的仲裁庭裁決均是從三重相同標(biāo)準(zhǔn)的來確定是否引發(fā)岔路口條款，這種嚴(yán)格遵循字面相符的形式解釋方法，實(shí)際上會(huì)嚴(yán)重偏向于維護(hù)投資者的利益。

在隨后的H&H公司案中，仲裁庭認(rèn)為三重相同標(biāo)準(zhǔn)(Triple Identity test)來檢驗(yàn)岔路口條款并不適用，若單純機(jī)械地解釋岔路口條款，則會(huì)與美國(guó)-埃及 BIT條款的內(nèi)容相背離。所以在仲裁程序不應(yīng)僅僅考慮條文的字面意思來解釋條款，應(yīng)該結(jié)合條約的有效解釋原則。先前的仲裁庭的裁決均是從三重相同標(biāo)準(zhǔn)的字面意思去解釋是否引發(fā)岔路口條款，這種嚴(yán)格且僵化的解釋方法，實(shí)際上會(huì)嚴(yán)重偏向于維護(hù)投資者的利益，繞開岔路口條款而獲得雙重賠償，甚至可能出現(xiàn)投資者濫訴的現(xiàn)象。但是不可否認(rèn)，在實(shí)質(zhì)解釋可能會(huì)造成一定程度上的概念模糊，例如：如何界定合同請(qǐng)求和條約請(qǐng)求的區(qū)別，而在仲裁庭的實(shí)踐中并無遵循先例的原則，在個(gè)案中也會(huì)存在對(duì)界定標(biāo)準(zhǔn)的解釋不同的而導(dǎo)致裁決不一致的問題，甚至也會(huì)增大案件的不可預(yù)見性，所以需要ICSID仲裁庭在個(gè)案件的審理中需要謹(jǐn)慎地行使其自由裁量權(quán)。

三、結(jié)語

ICSID適用岔路口條款，主要存在兩種分析方法，即形式分析和實(shí)質(zhì)分析。仲裁庭采取形式方法解釋岔路口條款，將導(dǎo)致岔路口條款很難被成功適用，造成濫訴的現(xiàn)象，但是這也是岔路口條款自身規(guī)定的模糊性導(dǎo)致的。而仲裁庭采取實(shí)質(zhì)方法時(shí)，能夠從案件的基礎(chǔ)依據(jù)著手，避免雙重救濟(jì)，但是對(duì)基礎(chǔ)依據(jù)的界定每個(gè)仲裁庭都會(huì)有不一樣的判斷，可能會(huì)造成一定程度上的概念模糊。因此，這兩種方法都有一定的利弊，仲裁庭在適用岔路口條款時(shí)應(yīng)考慮結(jié)合兩種分析方法，才能避免雙重救濟(jì)，維持岔路口條款的實(shí)質(zhì)意義。

【注釋】

①王海浪：《ICSID體制內(nèi)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的三大挑戰(zhàn)及對(duì)策》，載國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2006年第3期。

②Vaughan Lowe,“Changing Dimensions of International Investment Law,” University of Oxford Faculty of Law Legal Studies Research Paper Series,Working Paper No 4/2007.page 115.

③徐崇利：《國(guó)際投資條約中的“岔路口條款”：選擇“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”與“國(guó)際仲裁”權(quán)利之限度》，陳安主編：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年版，第127頁。

④徐樹：《國(guó)際投資仲裁庭管轄權(quán)擴(kuò)張的路徑、成因及應(yīng)對(duì)》，載清華法學(xué)，2017年第3期。

⑤Jan Ole Vosse,The Impact of Investment Treaties on Contracts between Host States and Foreign Investors[M]Martinus Nijhoff 2011,p 291．