胡 瀚

(陜西理工大學(xué) 經(jīng)濟(jì)與法學(xué)學(xué)院， 陜西 漢中 723000)

三、 清代漢中地方官的訴訟實踐

在考察完清代地方官的訴訟認(rèn)識之后，我們有必要對他們的實踐再作一番探究，并從中發(fā)現(xiàn)訴訟認(rèn)識與訴訟實踐存在著怎樣的關(guān)系。但是，由于年代相對久遠(yuǎn)，加之司法檔案等資料的散佚，我們已經(jīng)無法就清代漢中地方官的訴訟實踐進(jìn)行全面而細(xì)致的梳理，在此筆者僅依據(jù)地方志以及碑刻史料，對漢中部分地方官的訴訟實踐作相應(yīng)的歸納與分析。

1.革除弊病，減輕訟累

從前面關(guān)于地方官訴訟認(rèn)識的論述可以看出，地方官之所以反對好訟，一個很重要的原因是訴訟一旦開啟，隨之而來的是一系列因弊病而生的訟累，對民眾極為不利。因此革除弊病，減輕訟累是漢中地方官的訴訟實踐之一。

清代之所以形成“堂上一點朱，民間千滴血”的民諺，與差役有很大的關(guān)系。差役雖然在衙門中的地位最低，被視為賤民，但是為害甚大。因地方衙門存在種種陋規(guī)，差役得以勒索當(dāng)事人甚至證人，這也是“差役奉票視為奇貨”的原因。為了革除差役奉票制度的弊病，減輕當(dāng)事人的訟累，漢中的部分地方官制定相應(yīng)的地方規(guī)范。同治五年所立的《洋縣正堂為民除弊碑》記載了范榮光署任洋縣知縣時為應(yīng)對差役奉票問題而制定的規(guī)范。

詞訟凡屬婚姻、田土、賬債，俱為民間正案，只準(zhǔn)其取保聽審，無須關(guān)押，并無費錢之例。陋規(guī)有書役官號一項，已系額外索求。查亂后凡遇詞訟，原差傳喚，動輒六人，甚至九人、十二人，與鄉(xiāng)約串通舞弊，往往草鞋錢數(shù)串，口案錢數(shù)十串，官號錢多者甚至八九十串，少者亦不下三四十串，此等惡習(xí)，殊堪痛恨，嗣后仍照舊，每案照八股派錢。赤貧之家，不得拘定數(shù)目；即殷實者，一案至多不過三串二百文，送案到單錢在外。原差一班只準(zhǔn)一名，五十里路者，每名給口食錢一百文。百里外者，按路遠(yuǎn)近照算，發(fā)給口食，不得復(fù)索草鞋、口案等錢。如多取者，以詐贓告發(fā)究辦。嗣后差役下鄉(xiāng)入山，按路遠(yuǎn)近，限以時日到縣。[32]302

從《洋縣正堂為民除弊碑》的內(nèi)容來看，針對差役與鄉(xiāng)約串通舞弊，勒索民眾的惡習(xí)，范氏首先將婚姻、田土、賬債等訴訟認(rèn)定為民間正案，并認(rèn)識到其與刑事案件在采取強(qiáng)制措施上的不同，并明確指出這類案件并無費錢之例，否定了差役勒索的合法性，并在此基礎(chǔ)上，制訂了照舊例派錢，限定差役人數(shù)、期日，禁止差役索要草鞋錢、口案錢和相應(yīng)的法律后果等具體規(guī)定，以期達(dá)到為民除弊的目標(biāo)。

較范氏所制定的規(guī)范，光緒三年定遠(yuǎn)廳同知余修鳳制定的《差役承票章程》則更為細(xì)致?！恫钜鄢衅闭鲁獭吩噲D通過限定差役人數(shù)和身份、設(shè)定期限和程序、建立獎懲措施、賦予被害人“喊稟”的訴權(quán)等一系列措施來達(dá)到規(guī)范差役奉票行為，減輕民眾訟累的目標(biāo)。其全文如下：

票內(nèi)所簽之差除正身外，不準(zhǔn)私帶白役。若票只一差，而帶至三人，票只兩差，而帶至四五人者，準(zhǔn)被害人喊稟。各差承票傳喚人證，不許妄用鎖鏈。若票內(nèi)注明用鎖二字，方準(zhǔn)用鎖。倘妄用鎖鏈，準(zhǔn)被害人喊稟。差役承票喚案，票內(nèi)注有限到案日期。如果依限到案，該差記功一次，補(bǔ)差一票；其記大功一次者，補(bǔ)差三票；若逾限一二日，記過一次；三日，責(zé)四十板；四日以上，枷責(zé)革役。倘兩造實有事故，準(zhǔn)報知該管班頭，查明稟請，酌量展限。該差喚出被告人證，立即告知房書開單送審，不許私行押候。倘人已到，而延不稟審，逾一日一夜者，責(zé)四十板；逾兩日者，枷責(zé)革役，許被害人喊稟或當(dāng)堂回明。以上四條，該差如果恪遵奉行，兩造自必如期聽審。倘萬一有頑梗拒差抗傳者，許該差立即協(xié)同該管約保拿送，一面飛報到廳，由本官酌奪添差喚究。但愿爾等各自愛惜，切勿以身試法也。特諭！[19]101

除差役為禍外，清代的鄉(xiāng)約在訴訟中的地位也很微妙，“鄉(xiāng)約統(tǒng)管一鄉(xiāng)，鄉(xiāng)約公正，則此鄉(xiāng)可以少訟；鄉(xiāng)約不肖，則撥是弄非。遇有民間小事，伊從中索謝，稍不如意，便唆人興訟，大為地方之害?！盵32]303為此，知縣范榮光專門為鄉(xiāng)約制定了兩條規(guī)范，一是規(guī)定鄉(xiāng)約的產(chǎn)生機(jī)制和人數(shù)限制。

嗣后鄉(xiāng)約，每遇年終，各花戶在公所大家議舉，一人進(jìn)城具稟，方準(zhǔn)充膺，如有本地紳士不知，伊私捏名字具稟充膺者，一經(jīng)告發(fā)，定從究辦。再有大地方鄉(xiāng)約，只準(zhǔn)兩名，如有過多者，許該紳士稟裁。[32]303

二是限制鄉(xiāng)約的權(quán)力和議罰的額度，明確規(guī)定鄉(xiāng)約只有調(diào)解權(quán)，不得受理詞訟，刑事案件必須稟官。

刑罰操自官長，非小民所能自專。近來年歲饑饉，田間小盜，不肯經(jīng)官，鄉(xiāng)約私自懲罰，原不欲壞其名節(jié)，冀其人自改也。乃近來鄉(xiāng)約視為利藪，遇有形跡可疑之事，使人具售狀，伊藉廟會、船會為名，動輒罰錢數(shù)串或數(shù)十串文，無錢者折給地畝，鄉(xiāng)約自行收租。此等惡習(xí)，更堪痛恨。嗣后鄉(xiāng)約只準(zhǔn)說事，不得動接售狀。竊案大者，隨時稟官，小者鄉(xiāng)間議罰，只準(zhǔn)四五百文錢。如有過一串者，告發(fā)后以詐贓究辦?！蓛x式各條，悉準(zhǔn)勒石永行。[32]303

通過對以上地方司法規(guī)范的分析，我們可以看出，處于近代之中的部分地方官在面對涉及訴訟的相關(guān)問題時，雖然其出發(fā)點是“為民除弊”的父母官情節(jié)，但是從其實踐的細(xì)節(jié)來看，他們已經(jīng)開始試圖在制度層面上尋求破解相關(guān)問題的對策。盡管他們的這種舉措能否達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)，尚沒有相應(yīng)的史料加以證明，但是他們的這種努力似乎能夠讓我們感受到當(dāng)時西學(xué)東漸后地方司法實踐上的某些變化。

2.案結(jié)事了，息訟是求。

地方官是反對好訟的，但是需要明確指出的是，反對好訟并不意味者要禁止訴訟。地方官深知禁止訴訟是不具有現(xiàn)實可能性的，他們往往本著“案結(jié)事了、息訟是求”的精神處理各種民事訴訟案件。

(1)水利訴訟，依據(jù)舊有規(guī)例斷結(jié)。

漢中位于陜西西南部，北靠秦嶺，南連巴山，漢水自西向東橫亙其間，獨特的地理地貌造就了眾多堰渠灌溉水利工程，發(fā)達(dá)的水利為農(nóng)業(yè)發(fā)展提供水資源的同時，也帶來了諸多水利糾紛，因此處理水利糾紛是漢中地方官司法實踐的重要組成部分。本文將根據(jù)地方志和碑刻史料中所載的不同時期的幾個典型水利糾紛案件，歸納漢中地方官在處理此類案件時采用的規(guī)則和方法。

案例一：楊填堰水利糾紛案。本案的案情大致是：“康熙二十六年天旱，不循三七之例，水無下流，洋田之在下名為盡水者，如白洋灣，如智果寺，如謝村橋等處，盡失栽插，顆粒無收，控訴不已?！盵33]491“洋縣欲以其工全諉之城固，城固則曰：我之用水也，十分之三耳，安得獨勞我為？由是紛紛，訟端起矣。”[17]608根據(jù)上述記載，我們可以確定雙方訴訟的爭議焦點是干渠維修義務(wù)的分擔(dān)問題。時任漢中知府的滕天綬受理此案后，“于是親履其所，集城與洋之令、尉，諭城、洋之民，既有重輕遠(yuǎn)近，議分議合，而僉悅服矣。”[17]608《康熙城固縣志》卷一《輿地·陂堰》對案件的處理過程和結(jié)果有較為詳細(xì)的記載，“郡侯滕公天授、郡司馬梁公文煊單騎親踏，隨檄洋令謝景安、城固令胡一俊會勘至三，覆訊定案，申詳漢興道金公立碑，照舊例用水分工，修堰浚渠。至栽插用水，飭行上流不得邀截，永為定例。”[33]491從上述記載來看，知府滕天綬是根據(jù)“舊例”對案件進(jìn)行處理的。此案的所謂舊例就是指楊填堰灌溉用水、挑浚工費按照“城三洋七”的比例進(jìn)行分?jǐn)偅@一舊例至少在明代就已形成，明代萬歷年間的黃九成在《重修六堰記》中寫到：“楊填堰，城洋二邑均被其利，城固用水十之三，洋縣用水十之七?！盵34]572李時孳所撰《重建楊填堰碑》中也說：“是役也，論田則洋之田多，城之田少；論費則洋之費七，城之費三?！盵34]571對于城三洋七的舊例，城固、洋縣雙方均是認(rèn)可的。《康熙城固縣志》卷一《輿地·陂堰》載：“城固田在上水，用水三分；洋縣田在中下，用水七分，此舊志所載之定例，不可移易者也?！盵33]491洋縣知縣謝景安在《請均楊填堰水利詳》中也說：“查城田十之三，用水亦十之三，工宜三分；洋田十之七，用水亦十之七，工宜七分。是用水既均，而力役尤平也。”[17]610滕天綬是否真正地嚴(yán)格按照舊例審理此案，我們可以根據(jù)滕天綬所撰的《城洋兩縣分修水利碑記》后所錄的“城固縣、洋縣印捕各官會同公定挑修桿數(shù)”加以證明或證偽。

楊填堰以下，自幫河堰起，至鵝兒堰止，共計一千二百八十桿。內(nèi)幫河堰起至丁家洞四百桿，城固縣挑修一百二十桿，洋縣挑修二百八十桿；長嶺溝至鵝兒堰六十三桿，城固縣挑修一十八桿九尺，洋縣挑修四十四桿一尺。續(xù)議定：丁家洞起，至長嶺溝止，共計八百二十五桿，城固縣于放水洞口附渠切近，洋縣離渠頗遠(yuǎn)，分定城固民挑五百四十五桿，洋民挑二百八十桿。桿長一丈。[18]708

從上述數(shù)據(jù)來看，幫河堰起至丁家洞一段，滕天綬是嚴(yán)格按照城三洋七的舊例進(jìn)行的劃分。至于丁家洞至長嶺溝一段，滕天綬則根據(jù)實際情況和公平原則進(jìn)行了變通，并沒有嚴(yán)格按照舊例分擔(dān)，但是這并不能否定滕天綬在處理該起水利糾紛的主要依據(jù)仍然是舊例。為了防止此類糾紛再次發(fā)生，真正達(dá)到重構(gòu)水利秩序，以杜訟端的目的，滕氏針對該案頒布了《分水約》，將“城三洋七”的舊例給予官方的認(rèn)可和重申，其規(guī)定如下：

凡沿河地界，在城田用水地方者，城民照例撥夫浚筑；在洋田用水地方者，洋民照舊例鳩工挑修。至于截河大堰，系二縣用水之源頭；幫河堰、鵝兒堰，乃二縣泄水之要口，須照田地用水之多寡，分工計程，合力修筑。查城田十之三，用水亦十之三，工宜三分；洋田十之七，用水亦十之七，工宜七分。是用水既均，而力役尤平也?！僚R期用水之時，城田洞口俱開，放水三晝夜，三日已滿，許洋縣管水利官帥同堰長逐一封鎖。洋縣洞口，以七日七夜為期，自此周而復(fù)始，水無不給，利無不均矣。[18]708-709

案例二：梳洗堰水利糾紛案。從《滕太守定南、褒二縣梳洗堰均水約》的記載來看，其案情大致如此：漫水橋下梳洗堰及東南二溝田畝均依賴高橋洞水灌溉，當(dāng)因兵民挖掘，導(dǎo)致東溝田畝數(shù)載失收。東溝百姓李芬、周夢臣、魏瀛等與南溝士民李登、朱自貴、牛君弼等均提起訴訟。從中不難看出，東溝百姓提起訴訟的原因是堰渠被挖掘，導(dǎo)致田地?zé)o法灌溉。知府滕天綬受理此案后，委托照磨所張文英踏丈田畝，并親自赴梳洗堰勘察。滕氏對該案的處理與楊填堰水利糾紛案在整體思路上是一致的，最終的裁決是以《均水約》的形式作出的。從《滕太守定南、褒二縣梳洗堰均水約》中，我們可以發(fā)現(xiàn)滕氏處理該案的依據(jù)仍然是“舊例”。他在《均水約》中寫道：“其放水日期仍照往例上四下六，為定其封鎖，下壩洞口許下洞之人親自封鎖看守。”[18]703而對于該案訟爭的焦點——挖掘問題，他則指出：“至于奇旱傷苗，乃系天災(zāi)，亦不得藉口不均，恃強(qiáng)挖掘，混亂前規(guī)。倘有強(qiáng)掘不準(zhǔn)者，許士民公舉，立拿嚴(yán)究處斷，不可故寬，又將爭競于將來也。”[18]703由此可見，在滕氏看來，之所以要嚴(yán)究強(qiáng)行挖掘的行為，不是因為挖掘渠堰觸犯了《大清律例》中的“盜決河防”罪，更主要的原因是該行為嚴(yán)重違反的前規(guī)，也就是舊例。與楊填堰《分水約》相同，《梳洗堰均水約》的立約宗旨也是為了規(guī)范水利共同體成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，重構(gòu)利益均沾的水利秩序，防止類似糾紛再次發(fā)生。誠如《梳洗堰均水約》中所言：“今本處水利均沾，各獲豐收，人心已平，遂會懇勒石，以垂久遠(yuǎn)，相應(yīng)如其所請，永杜爭端可也?！盵18]703

案例三：光緒三十四年響水洞上下堰水利糾紛案。根據(jù)《響水洞上下堰置立堰規(guī)告示碑》的記載，該案的整個處理過程如下：

廉水縣壩內(nèi)響水洞上堰李發(fā)高等與平木、櫻桃兩堰李啟南等，于光緒三十四年天旱爭水構(gòu)訟。南鄭縣主王誤聽工書所稟，竟以上流下接估斷在案，下堰李啟南等不服，將上堰李發(fā)高等具控本縣暨控府道。蒙道憲批縣查明舊規(guī)詳覆悉斷。后經(jīng)縣鈕訊未結(jié)。道憲復(fù)飭署褒城縣謝尊集兩造。按照歷來舊規(guī)，上堰響水洞七堰該日入后放水，至日出時止；下堰平木、櫻桃兩堰該日出時放水，至日入時止，俱為悅服，具結(jié)立案。[35]297

該案的意義在于，通過前后判決的比較可以確定舊例在水利訴訟處理中的重要作用。南鄭縣王知縣因為未依據(jù)舊例審斷，以致李啟南等人不服，上控至府道；而褒城縣署任知縣謝尊按照歷來舊規(guī)審斷，雙方俱為悅服。這足以說明，只有依據(jù)舊例審判，地方官才能有效處理水利訴訟?！豆饩w沔縣志》的纂修者就曾告誡說：

父母我民者每年立夏以后若遇堰爭訟，即以其舊章斟酌結(jié)之，則原告固心悅誠服，即被告亦不妄生枝節(jié)，以彼本不守舊章故耳。若稍戾舊章，意存因時權(quán)宜，而眾志成城往往釀成大獄。蓋樊氏失業(yè)庾氏昌，亦猶南方湖田利之所在，其勢不得不然也。每見鄉(xiāng)民聚談，動稱“軍務(wù)事大，堰務(wù)事大。某官懂水利，某官不懂水利?！蓖破渌^不懂水利者，則不照舊章斷結(jié)而已。[27]260

由此可以看出，水利訴訟按照舊例、舊章、舊規(guī)審斷，是地方官在長期訴訟實踐中得出的一條重要經(jīng)驗。而地方官之所以普遍按照舊例、舊章、舊規(guī)審斷處理水利訴訟，一個很重的原因就是，這樣的處斷方式可以達(dá)到“案結(jié)事了”這一目標(biāo)，符合“息訟是求”的價值追求。相反，如果不按舊例舊章審斷，則構(gòu)訟不已，甚至釀成大獄。

(2)田土案件，衡平審斷。

“戶婚田土案件，州縣官堂斷之后，即可結(jié)案，堂斷須依律例，律例未規(guī)定時，依情理斷之。”[36]221這就為地方官審理田土案件留下了極大的自由裁量空間，畢竟情理本身就有極大的彈性，然而這并不意味著地方官在律例未規(guī)定的情況下可以隨意決斷，至少從漢中地方志所載的兩個田土案件來看是如此。

案例一：留侯廟田地確權(quán)案。根據(jù)嚴(yán)如熤所撰《清理留侯廟地界碑》的記載，本案的基本案情及處理過程、結(jié)果如下：

廟常住地始于漢，原以供香火也，乃年遠(yuǎn)多蕪，至明萬歷間，住持苦催征而逃，蒙趙文肅公奏免祠糧雜徭，道眾始集。復(fù)被老民占種，僅得雜租四十石有奇，缽飯尚難飽矣，何暇及于補(bǔ)修。嘉慶己巳，住持陳松石以情訴于憲，案移本道查辦，因會同地方官按趙文肅公碑勘界址：東由棧道下齊大灣李姓陽坡地畔直上大梁分水，陰齊南溝，從溝直上大梁分水；南至東河大梁分水；西至大壩溝光化山抵鳳地，山盡水止；北抵柴關(guān)嶺山盡水止為界。其內(nèi)耕者三百六十余戶，斷令任廟承佃，按地納租，如敢抗延，稟官究辦。[37]555

從上述案件的處理進(jìn)程來看，嚴(yán)如熤處理該案時首先會同地方官進(jìn)行了勘界，將最重要的事實證據(jù)加以認(rèn)定，由此可以看出，即便地方官在無律例規(guī)定時，可依情理審斷，但是通過職權(quán)調(diào)查，查明案件事實仍然是程序上必需的環(huán)節(jié)。從案件的處理結(jié)果看，嚴(yán)如熤確認(rèn)了界內(nèi)土地為留侯廟所有，顯然這是按照律例作出的相應(yīng)處理。在處理三百六十五戶實際占有人的問題上，嚴(yán)如熤?jǐn)嗔睢叭螐R承佃，按地納租”，顯然屬于依據(jù)情理處斷，這一處斷既保證了留侯廟的財產(chǎn)利益，同時又考慮了其內(nèi)耕者占有的既定事實，兼顧了占有人的財產(chǎn)利益。這種處斷方式在其《山內(nèi)風(fēng)土》一文中也有體現(xiàn)，其闡述如下：

土著之人，招外省客民，納課數(shù)金，指地一塊，立約給其墾種。客民亦不能盡種，轉(zhuǎn)招客佃，積數(shù)十年有至七八轉(zhuǎn)者，一戶分作數(shù)十戶，客佃只認(rèn)招主，不知地主為誰。地主控訟至案，中間七八轉(zhuǎn)之招主各受佃戶頂銀，往往算至數(shù)百金，斷地歸原主，則客民以青山開成熟地，費有工本，而頂銀當(dāng)照據(jù)轉(zhuǎn)給，中間貧富不齊，原主無力代賠，則亦聽其限年再耕而已。[18]739

因此，我們可以確認(rèn)嚴(yán)氏關(guān)于留侯廟田土案件的處斷并非隨意為之，其后有著利益衡平上的深思熟慮。而此類田土案件之所以要進(jìn)行利益上的平衡，目的是讓雙方當(dāng)事人都能夠接受判決，達(dá)到“息訟”的目的。

案例二：沔縣王祖訓(xùn)、董云互控案。根據(jù)《光緒沔縣志》卷四《藝文·雜記》記載，本案基本案情及處理過程、結(jié)果如下：

木廠王祖訓(xùn)以糾眾擋柴，堰長董云等以違斷放柴等情互控到案，除本縣秉公訊斷外，合行查照欽奉上諭舊章，明白曉示，日后木廠運柴必由堰河上流石門子以內(nèi)桃源子上岸，自旱路運過兩堰，方準(zhǔn)入河，不得由堰口放柴。若該木廠由旱路運柴過堰，兩堰田戶人等不得阻擋滋事，倘有不遵定行，按律究辦。特立碑石以垂久遠(yuǎn)，各宜欽奉勿違。[38]329

從上述記載來看，本案在處理過程中，除了按照訴訟程序訊斷外，還查照了與本案相關(guān)的上諭舊章，其內(nèi)容是：

該處山場既系王尊信祖業(yè)，應(yīng)聽其伐木為薪，第東西兩堰為農(nóng)田水利所關(guān)，放柴必致?lián)p堰，與漢中府屬之南鄭、城固各縣河道情形不同。嗣后柴木，令由旱路運過兩堰，方準(zhǔn)入河，不準(zhǔn)再由堰口放運。仍責(zé)成漢中府督縣勘定地界，詳明立案，以杜訟端等。[38]328-329

將本案的處斷結(jié)果與上諭舊章的內(nèi)容加以比較，我們不難看出，二者是一致的，只是本案的處斷更為詳細(xì)而已。這說明，地方官在審斷田土案件時，還受制于與本案相關(guān)的上諭舊章制約，即便該上諭舊章并未經(jīng)過立法程序上升為“例”。同時我們?nèi)匀豢梢詮奶帞嘟Y(jié)果中看到，地方官在處理該案時利益衡平上的考慮，禁止堰口放柴，防止放柴對堰渠的損壞，保證了兩岸田戶的水利利益，同時重申木廠運柴由上流旱路上岸，兩岸田戶不得阻攔，保證了木廠的通行利益。這種利益兼顧的處斷，如果雙方都能夠接受，在一定程度上能夠達(dá)到息訟的目的。

滋賀秀三先生認(rèn)為：“所謂‘情理’，正確說應(yīng)該就是中國型的正義平衡感覺。無論如何，所謂情理是深藏于各人心中的感覺而不具有實定性，但它卻引導(dǎo)聽訟者的判斷?！盵39]13-14通過對上述兩個案件的分析可以發(fā)現(xiàn)，情理的確是民事案件的一種重要處斷方式，但是情理并不完全如滋賀秀三先生所言“是深藏于各人心中的感覺而不具有實定性”，至少上述兩個案件的處理是基于讓雙方當(dāng)事人都能夠接受的、基于經(jīng)驗理性的一種利益平衡，而不是地方官心中的非理性感覺。同時需要指出的是，漢中地方官的訴訟實踐說明，真正引導(dǎo)聽訟者判斷的不是“情理”而是“息訟”。水利訴訟依據(jù)舊例舊章，田土糾紛奉行利益平衡，這兩種訴訟處斷方式雖然存在差異，但殊途同歸，其共同的目標(biāo)是“息訟”。

四、 余論：訴訟認(rèn)識與實踐之關(guān)系

通過對前文的梳理，我們可以得出這樣一個結(jié)論，府縣地方官的訴訟認(rèn)識是消極的。但是，這并不意味著他們在訴訟實踐上也是消極的，相反，至少從本文所闡述的漢中地方官的訴訟實踐來看，他們采取了一些積極策略。地方官的消極訴訟認(rèn)識的一個主要原因是訴訟與“訟累”之間具有緊密的關(guān)聯(lián)，進(jìn)而這種否定性態(tài)度擴(kuò)展到了訟累上，在這種認(rèn)識的指導(dǎo)下，漢中地方官積極地通過制度建設(shè)，“革除弊病，減輕訟累”便是可以理解的。同理，地方官對訴訟的消極評價，往往促使他們在實踐中本著“案結(jié)事了，息訟是求”的精神處理案件，因此“息訟”就成了地方官處斷案件的基本原則。在這一原則的指導(dǎo)下，地方官就會發(fā)揮主觀能動性，通過一系列積極的策略來處斷案件，這與我國司法領(lǐng)域前些年提倡的“能動司法”非常接近，而傳統(tǒng)的政治體制和訴訟機(jī)制又為這樣的“能動司法”提供了制度上的保障和便利。

在儒家無訟觀念的影響下，地方官的訴訟認(rèn)識不無理想主義的成分，但是這種認(rèn)識上的理想主義投射到實踐上已經(jīng)完全不見理想主義痕跡，相反卻表現(xiàn)為實用主義的進(jìn)路。以息訟為目標(biāo)的“能動司法”在裁判的理據(jù)方面奉行的是實用主義，特別是在律例沒有明文規(guī)定的情形下，這種實用主義傾向就表現(xiàn)得更為突出。因此地方官在處斷訴訟案件時，往往并不嚴(yán)格依據(jù)律例。為了達(dá)到“息訟”的最終目標(biāo)，地方官會在律例、舊有規(guī)約、習(xí)慣、情理，甚至是衡平原則中尋找一個具有“息訟”實效的法源作為裁判的理據(jù)。

府縣地方官因職掌所在，承擔(dān)著大量訴訟案件的審判任務(wù)，但是實踐經(jīng)歷并沒有促成他們對訴訟的理性認(rèn)識，相反訴訟風(fēng)氣、知識背景等因素促使地方官形成了一種消極的、理想化的訴訟認(rèn)識，然而與這種消極的、理想化的訴訟認(rèn)識相對應(yīng)的卻是實用主義進(jìn)路下的“能動司法”。筆者認(rèn)為，這種極具張力的訴訟認(rèn)識與實踐之關(guān)系可以成為我們認(rèn)識、理解和解釋中國傳統(tǒng)訴訟問題的出發(fā)點之一。之所以是“出發(fā)點之一”，乃是因為我們不能低估中國傳統(tǒng)訴訟問題本身的復(fù)雜性、多元性、地域性以及多變性。任何從某個單一概念出發(fā)，或某個單一模式下的認(rèn)識、理解和解釋都是片面的，盡管可能是深刻的。

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