●盧勤忠 鐘 菁

2013年9月6日“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）第5條第2款規(guī)定，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照《刑法》第293條第1款第4項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。自從該規(guī)定頒布以來，理論上有不同的看法。有的持肯定意見，認為網(wǎng)絡(luò)空間可以看成是公共場所。〔1〕參見曲新久：《一個較為科學(xué)合理的解釋》，《法制日報》2013年9月12日第007版。但也有人持否定看法，認為網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間不能等同，認為不能將其看成是公共場所。在持否定意見者中，我國知名的刑法學(xué)者張明楷教授是代表。他提出的理由是，公共場所應(yīng)該是能夠讓公眾的身體自由進出的空間，網(wǎng)絡(luò)空間只是一個虛擬的空間，并不能讓人真正的進入。人們可以在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論，但這不能代表人們在網(wǎng)絡(luò)上可以自由進出。就像一本書、一張紙，雖然人們可以在其上面發(fā)表言論，但將其看成是公共場所，顯然是不合適的?！?〕張明楷教授在有關(guān)文章中的原話是，“倘若將網(wǎng)絡(luò)空間認定為公共場所，那么，一本雜志、一份報紙也是公共場所，因為不特定的人都可以在雜志、報紙上發(fā)表言論；一個留言牌也是公共場所，因為不特定的人也可以在上面留言?！逼湮恼轮须m然沒用“書本”這個詞，其實是指“書本”之意。為簡潔起見，故本文的標題以“書本”替代。參見張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，《清華法學(xué)》2014年第1期。因為該觀點涉及到刑事司法解釋是否違反罪刑法定原則問題，需要理論進一步探討求證，筆者擬對此談點個人看法，以求教于學(xué)界同仁。

一、身體進入與身體接觸：身體能否進入是判斷公共場所的標志嗎

通常意義上的公共場所是我們的身體可以自由進出的場所，是一種現(xiàn)實空間。這種現(xiàn)實空間有長、寬、高的特征，通常的公共場所有車站、碼頭、機場、商場、公園、影劇院、圖書館、展覽會、運動場或者其他公共場所等。這些場所是人們學(xué)習(xí)、生活、交通、集會、娛樂等可以集體活動的空間，具有現(xiàn)實性和公共性的特征。刑法條文上明確規(guī)定公共場所的罪名有：（1）非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪?！缎谭ā返?30條規(guī)定：“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！保?）強奸罪?！缎谭ā返?36條第3款第3項規(guī)定的罪狀是“在公共場所當眾強奸婦女”。（3）強制猥褻、侮辱婦女罪?！缎谭ā返?37條第2款規(guī)定：“聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，處5年以上有期徒刑?！保?）聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪?！缎谭ā返?91條規(guī)定：“聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴重的，對首要分子，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制?！保?）聚眾斗毆罪?！缎谭ā返?92條第1款第3項所規(guī)定的法定刑加重情節(jié)是，“在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴重混亂”。（6）尋釁滋事罪?！缎谭ā返?93條第1款第4項所規(guī)定的“造成公共場所秩序嚴重混亂”?，F(xiàn)實中的這些公共場所確實是人們的身體可以自由出入的地方。但筆者認為，身體的自由出入不是認定公共場所的確定性標志。亦即有些公共場所即使身體無法進入，也不能否認其公共場所的特性。

（一）網(wǎng)絡(luò)賭場是普遍認同的公共場所，但無須身體進入

我國的刑法中存在身體無須進入但被認定為公共場所的條文。如《刑法》第303條第2款的開設(shè)賭場罪規(guī)定：“開設(shè)賭場的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金?！辟€場是一個公共場所，行為人開設(shè)賭場就是為了吸引不特定的多數(shù)人來參與賭博。但是，對于開設(shè)賭場罪，我們不能僅僅局限于理解為現(xiàn)實中的開設(shè)賭場，網(wǎng)絡(luò)上的開設(shè)賭場同樣應(yīng)該包括其中。如利用微信中的朋友圈發(fā)紅包可以構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

如在“方某等開設(shè)賭場”一案中，被告人方某和鐘某組建名稱為“238/4單尾小發(fā)30退錯福利”的微信群，組織、召集他人在該微信群內(nèi)以“搶紅包”的方式進行賭博。被告人方某擔(dān)任群主，鐘某擔(dān)任管理員，召集的羅某擔(dān)任財務(wù)，王某負責(zé)和羅某對賬并收錢。被告人方某和鐘某還負責(zé)維護群內(nèi)秩序，并雇傭李某等人擔(dān)任“代包手”。微信群內(nèi)制定嚴格的賭博規(guī)則：由“代包手”發(fā)紅包，群內(nèi)賭博人員搶紅包，搶到金額尾數(shù)最小的人發(fā)下一個紅包。群內(nèi)同時設(shè)立獎勵制度，從抽頭的錢中抽出20元設(shè)立獎池作為獎勵，搶到特殊數(shù)字的金額時，予以不同程度的獎勵，吸引賭博人員參與賭博。每個紅包238元，實際發(fā)放金額為200元，剩余38元作為“抽頭”，其中“代包手”分得3～5元，20元進入獎池，被告人方某、羅某和鐘某三人則按照40%、30%、30%的比例分取剩余的13～15元。在該微信群運營期間，共發(fā)放紅包3244個，涉案賭資人民幣772072元。法院經(jīng)審理認為，被告人方某、王某、羅某以營利為目的，利用手機在網(wǎng)絡(luò)上組建“微信群”的方式，開設(shè)賭場，從中抽頭獲利，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪?！?〕參見浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2015）麗蓮刑初字第799號刑事判決書；浙江省麗水市中級人民法院（2015）浙麗刑終字第254號刑事判決書。

對于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，“兩高”在2005年出臺了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第1條對聚眾賭博進行了列舉式的概括描述，規(guī)定了四種具體情形。〔4〕《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：以營利為目的，有下列情形之一的，屬于《刑法》第303條規(guī)定的“聚眾賭博”：（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。同時對于網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的行為進行了規(guī)定，即以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于《刑法》第303條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。

2010年“兩高一部”《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了網(wǎng)上開設(shè)賭場的四種具體行為，即建立賭博網(wǎng)站并接受投注、建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注、參與賭博網(wǎng)站利潤分成。

筆者認為，開設(shè)賭場中的“賭場”，從文義解釋角度其指的就是用于賭博的場所。所有可以進行賭博的場所（包括網(wǎng)絡(luò)場所）都可以成為開設(shè)賭場中的“賭場”。當然，有觀點認為，開設(shè)賭場罪中的“賭場”是行為人單獨或伙同他人共同設(shè)立專門用于賭博活動、可為行為人控制、支配的場所?！?〕參見邵海鳳：《〈刑法〉第303條的司法適用及立法完善——以“兩高一部”關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪司法解釋為視角》，《法治論叢》2011年第1期。就通過微信發(fā)紅包賭博而言，有學(xué)者認為，“微信群主要拉人進群參與賭博活動，其賭博場所并不具有自動吸引賭博人員的特點，成員相對固定，且微信群需要邀請或申請才能進群，相對比較封閉，具有較大的隱蔽性，不同于一般意義上賭場相對比較公開，賭客流動性較大，可自由出入等特點。”〔6〕參見浙江省仙居縣人民法院（2016）浙1024刑初398號刑事判決書。

其實，賭場是否具有“公共性”的特征，不是本文要重點討論的要素。我們只要判斷其是否屬于“場所”即可，因為身體的自由進出是對場所而言的。就網(wǎng)絡(luò)賭場來說，參與賭博者雖然無法將自己的身體進入網(wǎng)絡(luò)賭場，但對開設(shè)賭場者，同樣構(gòu)成了開設(shè)賭場罪。因為，從參與性特點看，實體意義上的賭場可以聚集參賭人員一起進行賭博活動，虛擬網(wǎng)絡(luò)空間中的微信群也可以供多人聚集在一起進行賭博。從經(jīng)營性特點看，開設(shè)賭場具有“經(jīng)營性”特征。網(wǎng)絡(luò)上的開設(shè)賭場也具備經(jīng)營管理的特征。如行為人可以對群內(nèi)的賭博活動進行嚴格的控制管理，使賭博活動能夠長期穩(wěn)定的持續(xù)下去。從規(guī)則性特點看，開設(shè)賭場一般會制定相關(guān)的賭博規(guī)則，并會按照事先設(shè)定的規(guī)則運營賭場，如在網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場中，參與賭博者也完全可以按照一般賭博規(guī)則進行。因此，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場雖然是虛擬的，我們的身體無法進出，但不能否認是一個場所。

（二）利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪與網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的虛擬行為應(yīng)作區(qū)分

從犯罪手段上看，有些原來認為不可能通過網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，其實是有可能在網(wǎng)絡(luò)上實施的。從身體能否進出方面說，刑法中的有些犯罪特別是人身犯罪，確實是無法在虛擬狀態(tài)下實施的。無論社會怎么發(fā)展，其犯罪行為或主要行為都只能在現(xiàn)實狀態(tài)下完成。這主要是指一些特定的身體接觸型暴力犯罪。如強奸罪是不能通過網(wǎng)絡(luò)實施來完成的，因為強奸罪需要有身體的直接接觸，網(wǎng)絡(luò)強奸是不可能存在的。聚眾斗毆罪也是不能通過網(wǎng)絡(luò)實施的，因為斗毆行為需要雙方面對面進行，是無法在網(wǎng)絡(luò)上實施的。這些犯罪在手段上已排除了網(wǎng)絡(luò)犯罪的可能性。

就尋釁滋事罪而言，我國《刑法》第293條規(guī)定，有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；（三）強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。顯然，尋釁滋事罪中的第（一）項“隨意毆打”、第（二）項“追逐、攔截”，第（三）項“強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物”等行為是不可能通過網(wǎng)絡(luò)實施的，但第（二）項中的“辱罵、恐嚇”，是可以通過網(wǎng)絡(luò)實施，至于第（四）項“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”，是爭議最大的地方，也是本文談?wù)摰膯栴}所在。

但也不能認為所有的人身犯罪都不能通過網(wǎng)絡(luò)實施，如網(wǎng)絡(luò)強制猥褻是可能出現(xiàn)的。因為，強制猥褻中的猥褻，可以是讓被害人自己對自己做一定的撫摸等動作而行為人通過網(wǎng)絡(luò)視頻刺激來得到性的滿足。殺人是一種暴力性犯罪，似乎不可能通過網(wǎng)絡(luò)實施。但近期有媒體報道的網(wǎng)絡(luò)死亡游戲中，行為人通過網(wǎng)絡(luò)控制他人的精神狀態(tài)，教唆他人實施自殺，可以構(gòu)成故意殺人罪。如邪教組織人員通過網(wǎng)絡(luò)利用邪教和迷信教唆他人自殺的，應(yīng)該認定為故意殺人罪。因此，對于網(wǎng)絡(luò)上的犯罪我們必須用一種與時俱進的態(tài)度來看待。相較于傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪，網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)犯罪有一定的特殊性，如存在虛擬財產(chǎn)的問題，但人們通常是能夠接受網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)犯罪的。一般理論上也認為，網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)犯罪只是利用網(wǎng)絡(luò)實施的財產(chǎn)犯罪而已，網(wǎng)絡(luò)只是一種犯罪的手段，除此之外，網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)犯罪與普通財產(chǎn)在本質(zhì)上并無差別。但對于利用網(wǎng)絡(luò)的人身犯罪和其他網(wǎng)絡(luò)自然犯，一般人的觀念是難以接受的。網(wǎng)絡(luò)給了人們無限想象的空間，如果我們?nèi)脏笥趥鹘y(tǒng)的思維看待現(xiàn)實世界，本身是不現(xiàn)實的。

此外，值得注意的是，通過網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪與網(wǎng)絡(luò)中的虛擬行為存在一定的區(qū)別。如網(wǎng)絡(luò)游戲中的殺人不能稱為殺人，因為在網(wǎng)絡(luò)游戲中，無論是虛擬的殺人者，還是虛擬的被害人，都不是現(xiàn)實的人，不可能侵害現(xiàn)實中人的法益。但通過網(wǎng)絡(luò)實施的殺人，卻不是純粹的虛擬空間中的行為，而是實實在在與現(xiàn)實空間發(fā)生了聯(lián)絡(luò)的犯罪，因此可以構(gòu)成故意殺人罪。在網(wǎng)絡(luò)空間中，完全存在起哄鬧事的可能。這并不是網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)幾個虛擬的人物像玩游戲一樣在起哄鬧事。如果是像游戲那樣的起哄鬧事，當然不屬于尋釁滋事；起哄鬧事的虛擬場所當然也不是公共場所。但尋釁滋事中的起哄鬧事，完全可能是一種利用網(wǎng)絡(luò)實施的行為，這與利用網(wǎng)絡(luò)實施侮辱、誹謗并無差別。網(wǎng)絡(luò)中的場所之所以可看成是公共場所，是因為它是現(xiàn)實中公共場所的延伸，就像網(wǎng)絡(luò)賭場是現(xiàn)實賭場的延伸一樣。

由上可見，公共場所可以是指人們能夠通過網(wǎng)絡(luò)來連接的用于公共活動的場所。既然對網(wǎng)絡(luò)賭場我們并不要求必須身體進入，為什么同樣屬于“場所”的網(wǎng)絡(luò)公共場所就必須要求身體進入呢?“公共場所”是“場所”的下位概念，是否系公共場所抑或私下場所只是開放程度的差別而已，不會影響到“場所”本身的特性。在網(wǎng)絡(luò)公共空間中編造、散布虛假信息，完全可能屬于起哄鬧事行為，同樣也會破壞“場所”的秩序。如果這個場所是開放性的場所，就是公共場所。行為人出于在網(wǎng)絡(luò)上無事生非、借故生非，尋求刺激，發(fā)泄情緒，就相當于在公共場所起哄鬧事，擾亂了公共場所秩序，這與普通的尋釁滋事罪擾亂公共場所秩序并無本質(zhì)的差別。

從司法解釋的稱謂看，“兩高”的有關(guān)司法解釋名稱是《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，這個解釋也表明了行為人對公共秩序的破壞是通過利用網(wǎng)絡(luò)手段來實施的，只是把網(wǎng)絡(luò)當作犯罪的工具。對于這種工具型犯罪，行為人是無須身體直接進入的。就像通過網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)詐騙來實施的犯罪一樣，行為人并無必要身體的直接進入。

如網(wǎng)絡(luò)紅人“秦火火”“立二拆四”案。網(wǎng)絡(luò)紅人“秦火火”“立二拆四”因涉嫌誹謗、尋釁滋事被北京警方抓獲。網(wǎng)民“秦火火”，本名秦志暉，曾是爾瑪公司員工。網(wǎng)民“立二拆四”，本名楊秀宇，爾瑪公司創(chuàng)始人。爾瑪公司自成立以來主要從事推手、網(wǎng)絡(luò)營銷等業(yè)務(wù)。為了擴大爾瑪公司的知名度、影響力，秦志暉、楊秀宇及其公司員工成立網(wǎng)絡(luò)推手團隊，伙同他人，通過微博、貼吧、論壇等網(wǎng)絡(luò)平臺，組織策劃并制造傳播謠言、蓄意炒作網(wǎng)絡(luò)事件、惡意詆毀公眾人物，以此達到公司謀利目的；同時，公司還一直以非法刪帖替人消災(zāi)、聯(lián)系查詢IP地址等方式非法謀利。為提高網(wǎng)絡(luò)知名度和影響力，非法牟取利益，秦志暉、楊秀宇先后策劃、制造了一系列網(wǎng)絡(luò)熱點事件，吸引粉絲，使自己迅速成為網(wǎng)絡(luò)名人，如“7?23”動車事故發(fā)生后，故意編造、散布中國政府花2億元天價賠償外籍旅客的謠言，2個小時就被轉(zhuǎn)發(fā)1.2萬次，挑動民眾對政府的不滿情緒；捏造全國殘聯(lián)主席張海迪擁有日本國籍，并將著名軍事專家、資深媒體記者、社會名人和一些普通群眾作為攻擊對象，無中生有編造故事，惡意造謠抹黑中傷。另外，為使公司獲得更多營銷利益，他們使用淫穢手段，色情包裝“中國第一無底限”暴露車模干某某、“干爹為其砸重金炫富”的模特楊某某等，助其成名，嚴重敗壞了社會風(fēng)氣。秦志暉與楊秀宇對自己的罪行供認不諱，法院以尋釁滋事罪對其追究刑事責(zé)任。

當然，或許有人會這樣反問：普通盜竊是可以存在于網(wǎng)絡(luò)上的，但網(wǎng)絡(luò)上有可能存在扒竊嗎？因為扒竊是要求在公共場所實施的。如果沒有網(wǎng)絡(luò)扒竊，就只能說明網(wǎng)絡(luò)空間不是公共場所。對此，筆者的回答是，犯罪類型不同，對是否可能有公共場所類型的犯罪就不一樣。起哄鬧事型的尋釁滋事侵犯的法益是公共秩序，可以把行為人接觸的網(wǎng)絡(luò)空間看成是公共場所。而扒竊所要求的公共場所只限定在身體可以進入的公共場所中，當然，也就不存在網(wǎng)絡(luò)扒竊。因此，對于公共場所的分類，我們應(yīng)該區(qū)分為兩種情形：一種是要求身體直接進入的公共場所；另一種是不要求身體直接進入但是與現(xiàn)實發(fā)生直接接觸的公共場所。網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事就屬于后一種，不需要身體的進入。

（三）將網(wǎng)絡(luò)場所理解為公共場所并沒有超出國民預(yù)測的可能性

正如前述，網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬場所是人們無法進入的，但是，刑法并沒有要求網(wǎng)絡(luò)犯罪必須是身體進入后實施的犯罪。在公共場所的理解上，我們則必須考慮到網(wǎng)絡(luò)的特殊性。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是晚近以來人類社會在科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的重大變革，它徹底改變了人們的生活習(xí)慣和聯(lián)系方式?！艾F(xiàn)在，網(wǎng)絡(luò)幾乎與公路網(wǎng)一樣成為公共基礎(chǔ)設(shè)施不可或缺的組成部分。毫不夸張地說，我們的生活世界因此步入了一個全面的數(shù)字化時代。”〔7〕［德］埃里克?希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第422頁。但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也帶來了新型的犯罪形式——網(wǎng)絡(luò)犯罪的出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)犯罪并不純粹是一種利用網(wǎng)絡(luò)的犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪有其自身的特性。我們對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的理解必須用互聯(lián)網(wǎng)時代的思維，不能囿于傳統(tǒng)的犯罪概念。如果以習(xí)慣性的思維方式理解網(wǎng)絡(luò)犯罪是不能適應(yīng)社會發(fā)展要求的。

罪刑法定原則要求司法人員認定犯罪時不能超出國民對刑法條文含義的預(yù)測可能性。但該項發(fā)展到現(xiàn)今社會已不是僵化的、絕對的罪刑法定主義，而是相對的罪刑法定主義。相對的罪刑法定主義允許對刑法條文的用語作適應(yīng)社會發(fā)展需要的客觀解釋，只要這種解釋未超國民預(yù)測的可能性。

筆者認為，就網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事而言，把與現(xiàn)實發(fā)生直接接觸的網(wǎng)絡(luò)場所理解為公共場所是在國民的預(yù)測可能性范圍之內(nèi)的。理由是：

1.這里所理解的公共場所不是指虛擬空間中純粹虛無的場所，而是與現(xiàn)實生活發(fā)生緊密接觸的網(wǎng)絡(luò)場所。（1）網(wǎng)絡(luò)空間雖然是無形的，沒有長、寬、高的概念，但它的服務(wù)器終端都是連接現(xiàn)實生活的。（2）網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的言論也可以認為是刑法意義上的行為，而不是單純的思想，不受法律的約束。所謂“網(wǎng)絡(luò)行為其實不是行為，而是言論”的說法是不準確的?！?〕參見張千帆：《刑法適用應(yīng)遵循憲法的基本精神——以“尋釁滋事”的司法解釋為例》，《法學(xué)》2014年第4期。刑法中的煽動性犯罪、教唆犯和侮辱、誹謗罪都是以發(fā)表言論作為行為的犯罪。網(wǎng)絡(luò)確實“本來就是自由表達的平臺”，但自由的行使是以遵守秩序、不發(fā)生社會危害為前提的。1789年法國《人權(quán)公民權(quán)利宣言》第4條規(guī)定：“自由在于能夠做不損害他人的任何事。因此，每個人行使自然權(quán)利的僅有限制，乃是那些保證社會其他成員享受同樣權(quán)利之限制。只有法律才能規(guī)定這些限制。”刑法的目的確實是為了保證每個人生活在一個不受外界暴力壓迫的環(huán)境下，在和他人自由交流的過程中自由選擇自己的生活方式。刑法的作用不是壓迫自由，而是保護自由。但“法律只能禁止對社會有害的行為”的另一層解讀，也就是“法律在必要時可以對社會有危害的行為予以禁止”。國家有必要權(quán)衡個人自由與公共利益，并以此確定相關(guān)法律的邊界。事實上，任何國家的首要職能都是保衛(wèi)公共安全，打擊對社會有害的犯罪活動。（3）網(wǎng)絡(luò)上實施行為的后果也會在現(xiàn)實生活中具體體現(xiàn)出來，呈現(xiàn)法益侵害性的特征。

2.網(wǎng)絡(luò)的特殊性已逐漸為人們所接受。網(wǎng)絡(luò)雖然是新型的一種技術(shù)形式，但現(xiàn)代人的生活實際上已經(jīng)離不開網(wǎng)絡(luò)了。網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系已滲入到人們生活的方方面面。人們對網(wǎng)絡(luò)的特性和規(guī)律已逐漸地了解和掌握。多數(shù)人已明白，網(wǎng)絡(luò)場合的法律術(shù)語可能會不同于傳統(tǒng)領(lǐng)域。如網(wǎng)絡(luò)傳播不完全等同于傳統(tǒng)的傳播，網(wǎng)絡(luò)貸款區(qū)別于傳統(tǒng)貸款，網(wǎng)絡(luò)上的新型第三方支付方式突破了傳統(tǒng)支付方式銀行功能，這些都是無法回避的現(xiàn)實。在刑事犯罪中，我們把網(wǎng)絡(luò)場所作為公共場所理解并無特別的意外，而是在人們的預(yù)測范圍之內(nèi)的。而且，罪刑法定的原則僅僅是要求在預(yù)測的可能性之內(nèi)，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)如此普及和發(fā)達的今天，可以說，把網(wǎng)絡(luò)場所作為公共場所理解不僅僅是預(yù)測可能性的問題，而完全是一個無須預(yù)測的現(xiàn)實性反應(yīng)。再次，我們的有關(guān)刑法解釋是認可這種解釋方法的。如關(guān)于《刑法》第196條信用卡詐騙罪中“信用卡”的含義，曾經(jīng)在理論和實務(wù)中發(fā)生較大的爭議。主要原因是，1997年《刑法》制定之時，我國還沒有銀行卡的概念。1999年中國人民銀行頒布《銀行卡管理條例》以后，把銀行卡區(qū)分為有透支功能的貸記卡（即信用卡）和不具有透支功能的借記卡。對于利用借記卡實施的詐騙能否認定為《刑法》第196條信用卡詐騙罪，關(guān)鍵就在于理解條文中“信用卡”的含義可否作與時俱進的客觀解釋。2004年12月29日全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定，《刑法》規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。顯然，該解釋中“信用卡”的含義實際上應(yīng)該理解為“銀行卡”。這種解釋在銀行卡已全面使用和普及的今天是完全切合實際的，不能認為是超出了國民的預(yù)測可能性。隨著時代的發(fā)展，很多詞匯具有了和當初不同的含義，很多法律的規(guī)定也已經(jīng)落后于時代的發(fā)展。如果我們堅持只能按立法原意解釋法律，無異于抱殘守缺?！?〕參見楊艷霞：《刑法解釋的理論與方法——以哈貝馬斯的溝通行動理論為視角》，法律出版社2007年版，第239頁。例如，德國法院關(guān)于使用硫酸攻擊他人是否屬于使用“武器”的解釋就認為，以往僅僅將機械性的工具稱為武器，但隨著技術(shù)的發(fā)展，在出現(xiàn)“化學(xué)武器”等術(shù)語的背景下，法條用語就必須有所變化，文義范圍必須擴張，以與刑法規(guī)范的意義和目的相符合?！?0〕參見陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開（Ⅱ）》，中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第112頁。正如張明楷教授自己在其所著的《刑法學(xué)（上）》（第5版）前言中所言，“法律的含義并非由文字固定，也不能由起草者鎖定，而是需要在社會生活中不斷發(fā)現(xiàn)?！薄盀榱耸狗蓾M足一個處在永久變動的社會的所有新的需要，解釋者在面對嶄新的生活事實時，總是要不斷地使法律的真實含義得以發(fā)現(xiàn)、得到闡揚?！薄?1〕張明楷：《刑法學(xué)（上）》第5版，法律出版社2016年版，序言第1頁。這個說法是完全正確的，只可惜張明楷教授在對待網(wǎng)絡(luò)場所的理解上未能采取如一的態(tài)度?！皟筛摺鳖C布的有關(guān)《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》與信用卡詐騙罪的立法解釋的情形并無二致，只是后者系由立法機關(guān)所作的立法解釋，前者是由司法機關(guān)所作的司法解釋。但發(fā)布機關(guān)的不同并不能否認這種客觀解釋性質(zhì)的一致性，也不能否定這種解釋方法的合理性。

3.把網(wǎng)絡(luò)場所理解為公共場所不違反體系解釋方法的要求。對于網(wǎng)絡(luò)場所理解公共場所必須面對體系解釋方式的詰問。因為“百度百科”對公共場所的定義是：公共場所是提供公眾進行工作、學(xué)習(xí)、經(jīng)濟、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫(yī)療、衛(wèi)生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、場所及其設(shè)施的總稱。2005年8月28日國務(wù)院頒布的《治安管理處罰法》第23條第1款第2項中把“車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所”規(guī)定為公共場所。1987年4月1日國務(wù)院頒布的《公共場所衛(wèi)生管理條例》第2條規(guī)定，本條例適用于下列公共場所：（一）賓館、飯館、旅店、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理發(fā)店、美容店；（三）影劇院、錄像廳（室）、游藝廳（室）、舞廳、音樂廳；（四）體育場（館）、游泳場（館）、公園；（五）展覽館、博物館、美術(shù)館、圖書館；（六）商場（店）、書店；（七）候診室、候車（機、船）室、公共交通工具。

2013年7月15日“兩高”曾聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《尋釁滋事解釋》），該《尋釁滋事解釋》第5條對于公共場作了列舉式的規(guī)定，明確規(guī)定“在車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事，應(yīng)當根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、氣哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否‘造成公共場所秩序嚴重混亂’?！边@一針對性極強的司法解釋，并沒有將網(wǎng)絡(luò)場所規(guī)定在公共場所的范圍內(nèi)。有些學(xué)者認為，對刑法條文加以解釋，除應(yīng)遵守文義解釋外，也應(yīng)兼顧體系解釋?！?2〕參見張向東：《利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事犯罪若干問題探析》，《法律適用》2013年第11期。刑法正當性的一個重要依據(jù)是體系的協(xié)調(diào)性，這也是體系性解釋的正當性依據(jù)。同一概念在侵犯同一類法益中的概念應(yīng)該作相同解釋。〔13〕參見郭彥：《“起哄鬧事型”尋釁滋事罪研究》，蘇州大學(xué)2014年碩士論文，第32頁。從這些觀點中似乎可以推論出，既然《尋釁滋事解釋》把“公共場所”界定為“車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場”等現(xiàn)實的公共場所，實際上把網(wǎng)絡(luò)場所排除在“公共場所”的范圍之外。

筆者不認可上述看法，認為最高法院的《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》并沒有違反體系性解釋的要求。

第一，刑法學(xué)意義上的公共場所應(yīng)與生活中公共場所有所區(qū)別。刑法上的法律概念不能用百科字典或其他部門法規(guī)的規(guī)定作為依據(jù)，它們只是理解刑法概念的參考。如根據(jù)《現(xiàn)代漢語辭典》解釋，“賣淫”是指婦女出賣肉體?！皳尳佟笔侵浮坝帽┝Π褎e人的東西奪過來，占為己有”。但事實上，刑法上的賣淫行為不僅僅是婦女向男性的賣淫行為，也可以是男性向女性的賣淫行為，甚至包括男性之間的同性賣淫行為。南京李寧組織男性同性之間的賣淫行為就被認定為組織賣淫罪。

至于行政法規(guī)或其他部門法對“公共場所”的理解一般也不是刑法認定公共場所的唯一依據(jù)。例外的情形是法定犯中刑法的用語必須以其他行政法律、法規(guī)為依據(jù)。因為法定犯具有二次違法性的特征，在認定行為是否違反刑法時必須考慮是否違反了前置法（行政法、經(jīng)濟法或民事法）的規(guī)定。如《刑法》第180條第3款規(guī)定，內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。除法定犯之外，刑法可以對條文含義作不同于其他部門法的解釋。如《刑法》第388條之一利用影響力受賄罪中規(guī)定了“近親屬”的概念，而不同的法律部門對“近親屬”有不同的解釋。1988年1月26日的《民通意見》第12條規(guī)定，“民法通則中的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”〔14〕2017年3月15日全國人大第5次會議通過了《中華人民共和國民法總則》，有關(guān)的司法解釋還未出臺，對“近親屬”的概念是否會修改或不作解釋還將拭目以待。而《刑事訴訟法》第106條第6項規(guī)定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。顯然，民法意義上的“近親屬”的范圍要大于刑事訴訟法中的“近親屬”。刑法意義中的“近親屬”可以從立法意圖出發(fā)作自身的理解。同理，對于公共場所的理解，在刑法意義上可以作自身特殊的解釋。

第二，就兩個司法解釋對公共場所的理解而言，它們所定位的目標是不同的。2013年7月15日發(fā)布的《尋釁滋事解釋》主要是對尋釁滋事罪定罪量刑的解釋，共8個條文。第1條是對人們“尋釁滋事”的含義發(fā)生模糊而作出的，而第2條至第5條共4個條文分別對應(yīng)《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪四種行為方式的入罪情節(jié)標準作出釋明。就第5條“在公共場所起哄鬧事”的解釋也是主要解決入罪的情節(jié)標準問題，而現(xiàn)實中公共場所的入罪情節(jié)標準是最為需要明確的問題，《尋釁滋事解釋》對網(wǎng)絡(luò)場所未作涉及完全在情理之中，并不能得出，2013年7月15日發(fā)布的《尋釁滋事解釋》把網(wǎng)絡(luò)場所排除在“公共場所”之外的結(jié)論。2013年9月6日發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》主要是對利用網(wǎng)絡(luò)誹謗而作出的解釋。該解釋就是針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的新特點而出臺的，當然，需要對網(wǎng)絡(luò)場所是否屬于公共場所作出說明。應(yīng)該說，一個針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋對網(wǎng)絡(luò)用語的界定在明確性上顯然會比針對一般個罪的司法解釋詳細和具體，因此，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》對網(wǎng)絡(luò)場所作出是否屬于公共場所的釋明也就不足為奇了。再則，從兩個司法解釋發(fā)布的時間看，均是在同一年2013年，這在“兩高”發(fā)布司法解釋的慣例上也是少見的。因為，我國最高司法機關(guān)出臺一個規(guī)范性的司法解釋是需要立項、論證、審議、發(fā)布等復(fù)雜程序的。一般情況下，一個司法解釋頒布后，對于同類問題的解釋不可能短期內(nèi)再頒布一個司法解釋。這也是維持司法解釋穩(wěn)定性的需要。最高司法機關(guān)明白，不僅法律是需要保持穩(wěn)定的，司法解釋也是要求穩(wěn)定性的。但最高司法機關(guān)在《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》頒布的做法上一反常態(tài)，短短兩個月內(nèi)再次闡及到尋釁滋事罪的解釋，只能說明網(wǎng)絡(luò)場所是否屬于公共場所是司法實務(wù)中迫切需要及時明確的問題，而不是像有些學(xué)者所言的最高司法機關(guān)采取了回避的態(tài)度?！?5〕同前注〔2〕，張明楷文。筆者認為，短短兩個月內(nèi)出臺兩個司法解釋，合理的解釋是“適應(yīng)社會管理需求”。〔16〕曾粵興：《網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的理解與適用》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2014年第2期?！皟筛摺本汀毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》答記者問的第一個回答就做了最好的回答：“為滿足同網(wǎng)絡(luò)犯罪作斗爭的需要，回應(yīng)廣大人民群眾的呼聲?！币虼?，不能認為兩個司法解釋的短期出臺在公共場所的內(nèi)容理解上是矛盾的。

第三，《尋釁滋事解釋》《治安管理處罰法》均使用了“其他公共場所”的表述也隱含可以包括網(wǎng)絡(luò)場所。因為《尋釁滋事解釋》第5條中在列舉了“車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場”等語之后，采用了“或者其他公共場所”的表述?！吨伟补芾硖幜P法》第23條第1款第2項在“車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館”等語之后，也采用了或者其他公共場所的表述。“其他公共場所”雖然是一個模糊的說法，是否容納了網(wǎng)絡(luò)場所可以質(zhì)疑，但至少不能直接得出排除的結(jié)論。

因此，從體系解釋角度，我們不能認為《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》把網(wǎng)絡(luò)場所理解為“公共場所”是違反體系解釋原理的。

二、書本與網(wǎng)絡(luò)：書本不是公共場所也就等于網(wǎng)絡(luò)空間不是公共場所嗎

上述學(xué)者提到，人們可以在書本上面發(fā)表言論，但我們不能把書本看成是公共場所，也即我們不能把任何可以發(fā)表言論的地方都看成是公共場所。這個理由乍一看似乎是很有說服力。書本怎么能成為公共場所呢？〔17〕這里所說書本是指現(xiàn)實的書本，不是指電子書。下文中筆者所指的書本也是從現(xiàn)實書本的角度來分析的，否則就沒有比較的價值。其實，這樣的比喻是不妥當?shù)?。稍有基本常識的人都會說書本不可能是公共場所，用這種常識性的例子作比喻來論證似乎通常是最有說服力的，最能使人信服。然而，“書本不可能是公共場所”的結(jié)論的正確并不能說明網(wǎng)絡(luò)空間不是公共場所。因為這兩者并非一回事。兩者的相同之處是，人們都可以在其上面發(fā)表言論，都可以記錄。除此之外，書本與網(wǎng)絡(luò)有很大的差別，就像人與小草雖都是生物但有太大的差別一樣。筆者認為，書本與網(wǎng)絡(luò)存在非常顯著的區(qū)別，而這些區(qū)別恰恰說明了書本不是公共場所而網(wǎng)絡(luò)空間可以是公共場所。

（一）書本是有形、確定的物品載體，而網(wǎng)絡(luò)是無形、無限的空間聯(lián)絡(luò)

書本是物品載體，表示它只是記錄人們思想的一個物質(zhì)體。這種物品載體必須是有形的、確定的。在現(xiàn)實生活中，有許多載體的形式。書本可以是言論的載體，信用卡、票據(jù)可以是金錢的載體，欠條可以是財產(chǎn)利益的載體，甚至一件衣服、一塊石頭都可以成為證據(jù)的載體。但正因為書本是有形、固定的物品載體，導(dǎo)致其不可能成為場所。但網(wǎng)絡(luò)并非一件物品，是指地理空間上分散的多臺獨立計算機互聯(lián)構(gòu)成的在線系統(tǒng)和空間形態(tài)?！?8〕參見路紫：《中國現(xiàn)實地理空間與虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的比較》，《地理科學(xué)》2008年第10期。網(wǎng)絡(luò)空間雖是虛擬的，不存在基本的“長、寬、高”等空間維度概念，但網(wǎng)絡(luò)是人們可以用來從事某種活動的場所如網(wǎng)絡(luò)賭場，而不可能有書本賭場。

（二）書本的存在形式是固定不變的，而網(wǎng)絡(luò)卻是流動性、同步性和發(fā)散性的

我們可以在博物館看到保存千年的古書，雖然年代久遠，但紙質(zhì)、裝幀和文字依舊不變。這是因為書本的存在形式是不會隨著時間的變化而發(fā)生變化的。但網(wǎng)絡(luò)卻并不是固定不變的。網(wǎng)絡(luò)空間通過電子方式加以傳輸，因而是流動性的，而非靜止不動。網(wǎng)絡(luò)空間的傳播是同步性的，如果我們在某一網(wǎng)絡(luò)終端上傳一條信息，則在網(wǎng)絡(luò)范圍內(nèi)的任何各地都會同步收到和看到這條信息；網(wǎng)絡(luò)空間是發(fā)散性的，它可以不針對特定對象傳送，而完全是向不特定的、不確定的受眾散布。

（三）書本是單向的交流方式，網(wǎng)絡(luò)是互動的交流平臺

書本是作者把自己的思想傳輸給讀者的單向交流工具，讀者通過閱讀書籍感受和了解來自作者的思想信息。但讀者是無法把自己的閱讀感受同時反饋給作者的，因為書本無法同時接受讀者的反饋信息。但網(wǎng)絡(luò)卻是一個互動的交流平臺。人們可以通過網(wǎng)絡(luò)來聊天，通過網(wǎng)絡(luò)來相互交流思想。在網(wǎng)絡(luò)空間，信息交流相當方便和迅速。

從上述比較可以看出，書本與網(wǎng)絡(luò)是兩種完全不同的思想表達工具。由于網(wǎng)絡(luò)的上述特性，我們可以發(fā)現(xiàn)，通過網(wǎng)絡(luò)實施的侮辱、誹謗行為，其危害程度是要大于一般書本傳播的。人們最初建立網(wǎng)絡(luò)空間是為了將網(wǎng)絡(luò)建成為一個全球資源共享、沒有邊界的世界，使得社會各行業(yè)各部門形成一個整體，這樣網(wǎng)絡(luò)就使社會聯(lián)系得更緊密了。網(wǎng)絡(luò)的最大特點在于高效性、開放性，人們上傳或者發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上的信息會以很高效的速度擴散開來。如果行為人通過信息網(wǎng)絡(luò)實施侮辱、誹謗等行為，其造成的危害后果往往比通過傳統(tǒng)的書本傳輸來得大。書本與網(wǎng)絡(luò)的巨大差異也表明了我們不能將書本作為網(wǎng)絡(luò)的比喻來否認網(wǎng)絡(luò)場所不是公共場所。

三、公共秩序與公共場所秩序：《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》越權(quán)了嗎

“兩高”《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第5條第2款規(guī)定中采用了“起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的”的表述，而未用“起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”說法，似乎如上述學(xué)者所言，司法解釋給人的感覺是，其已經(jīng)意識到網(wǎng)絡(luò)空間秩序并不是公共場所秩序。“ 公共場所秩序”的范圍明顯窄于“公共秩序”；造成公共秩序嚴重混亂的行為，并不當然符合“造成公共場所秩序嚴重混亂”的構(gòu)成要件?！?9〕同前注〔2〕，張明楷文。

筆者認為，公共秩序與公共場所秩序確實是上下位概念。我國《刑法》第6章第1節(jié)稱謂是“擾亂公共秩序罪”。秩序是一種事實，也是一種價值，秩序總與一定的規(guī)范相聯(lián)，規(guī)范是秩序的內(nèi)核，是秩序的實際內(nèi)容?！?0〕參見曲新久：《論社會秩序的刑法保護與控制》，《政法論壇》1998年第4期。理論上一般認為，公共秩序是指社會公共生活依據(jù)共同生活規(guī)則而有條不紊進行的狀態(tài)。既包括公共場所的秩序，也包括非公共場所人們遵守公共生活規(guī)則所形成的秩序?！?1〕參見高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》下冊，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第808頁。公共秩序是一個十分龐雜的概念。只要進入公共領(lǐng)域的事務(wù)都存在一個公共秩序問題。譬如，宏觀的秩序可以包括法律秩序、環(huán)境秩序、公共安全秩序，等等；具體的秩序可以包括公共場所秩序、特種器材生產(chǎn)秩序、無線電管理秩序，等等?！?2〕參見孫萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當理性面對謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋實證評估》，《法學(xué)》2013年第11期。公共場所秩序是人們在公共場所中形成和應(yīng)當遵守的秩序。不可否認，公共秩序與公共場所秩序是兩個不同的概念。即便如此，我們也不能得出，“兩高”《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》已經(jīng)越權(quán)的結(jié)論。

（一）實質(zhì)解釋不等于越權(quán)解釋

刑法上的解釋方法，從解釋立場上看有形式解釋和實質(zhì)解釋之分。對于何謂形式解釋，何謂實質(zhì)解釋理論上有很大的爭議，兩種解釋孰優(yōu)孰劣也是見仁見智。筆者所理解的形式解釋是刑法條文的字面解釋、文義解釋；實質(zhì)解釋是指文理解釋或論理解釋。對于形式解釋和實質(zhì)解釋的立場，筆者并不持分邊站隊的立場?？傮w的看法是，對于刑法解釋，形式解釋應(yīng)該優(yōu)先于實質(zhì)解釋，形式解釋是原則，實質(zhì)解釋是補充。但解釋的公正性是解釋合理性的唯一標準。形式解釋與實質(zhì)解釋并不是絕然對立的，可以同時存在，相輔相成。在刑法解釋與罪刑法定的關(guān)系上，刑法解釋不能違反罪刑法定原則是必須堅守的基本要求。但在與保障人權(quán)的關(guān)系上，入罪與出罪和形式解釋與實質(zhì)解釋并非對應(yīng)關(guān)系，即所謂“入罪時堅持形式解釋，出罪時堅持實質(zhì)解釋”的說法并非是必須的。〔23〕參見呂天奇：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑法保護》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》2015年第11期。陳興良教授曾把形式等同于刑事違法性、實質(zhì)等同于社會危害性。正因為基于這樣的立場，他認為，在司法活動中，只能以是否符合刑法規(guī)定，即行為是否具有刑事違法性作為區(qū)分罪與非罪的唯一標準。罪刑法定所倡導(dǎo)的是形式理性的司法理念。而社會危害性理論不僅僅是學(xué)術(shù)性話語，更是刑法學(xué)中的政治話語、意識形態(tài)話語。不從社會危害性理論批評入手，實質(zhì)刑法觀是難以從理論上得到清理的?！?4〕參見鄧子濱：《中國實質(zhì)刑法觀批判》第1版，法律出版社2009年版，陳興良作序第7頁。不過，在鄧子濱的同書第2版再版陳興良補充作序時，卻明確提到了形式解釋與實質(zhì)解釋的概念。認為形式解釋是指根據(jù)字面規(guī)定對刑法含義的解釋，實質(zhì)解釋是指根據(jù)價值內(nèi)容對刑法條文進行實質(zhì)解釋。其對形式解釋與實質(zhì)解釋概念的理解與筆者的上述看法完全一致。因此，我們不能把實質(zhì)解釋等同于社會危害性解釋。形式解釋并不排斥實質(zhì)解釋，而是主張形式解釋優(yōu)先于實質(zhì)解釋?！?5〕參見鄧子濱：《中國實質(zhì)刑法觀批判》第2版，法律出版社2017年版，陳興良再作序第4頁。只有當形式解釋不合理時才可以實質(zhì)解釋作為補充，以實現(xiàn)刑法的目的。

其實無論是形式解釋論者還是實質(zhì)解釋論者，都只是為了表明中國刑法學(xué)也存在學(xué)派之爭而宣揚自己是形式解釋論或者實質(zhì)解釋論，并相互批判對方的立場?！拔覀儸F(xiàn)在只是說，需要想盡辦法去提倡這種學(xué)派之間的論爭和學(xué)派的建立。”〔26〕同前注〔10〕，陳興良、周光權(quán)書，導(dǎo)論第2頁。不過，筆者發(fā)現(xiàn)，中國刑法學(xué)中并無純粹的形式解釋論者或?qū)嵸|(zhì)解釋論者。形式解釋論者也承認實質(zhì)解釋合理性，實質(zhì)解釋論者也不否認形式解釋，而是反對在任何場合單純由形式的解釋起決定作用。在實質(zhì)解釋論來看，既不是絕對的形式優(yōu)先，也不是絕對的實質(zhì)優(yōu)先，而是取決于沖突的內(nèi)容?！?7〕參見張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期。正如陳興良教授所言，形式解釋論和實質(zhì)解釋論之爭，對于形式解釋論來說，并不是要不要實質(zhì)解釋之爭，而是實質(zhì)解釋和形式解釋的位階之爭，實質(zhì)解釋的功能之爭。因此，從刑法解釋學(xué)的角度來看，形式解釋和實質(zhì)解釋是可以并用、并存的。

結(jié)合公共秩序和公共場所秩序的問題，從形式解釋角度，我們很明顯地看出兩者不是同一概念。但基于形式解釋和實質(zhì)解釋并存的立場，當編造、散布虛假信息者通過網(wǎng)絡(luò)起哄鬧事確實實質(zhì)上危害到公共秩序，并且與一般的現(xiàn)實公共場所的危害公共秩序并無實質(zhì)差異時，完全可以實質(zhì)解釋的方式認定為尋釁滋事。實質(zhì)解釋并無必須限于出罪的要求。我國刑法適用的實質(zhì)解釋在許多場合是用于入罪的。如入戶盜竊時，我們不必考慮其形式上是否屬于違章建筑，只要其實質(zhì)上具備“戶”的場所特征和功能特征即可。組織同性賣淫在形式上要求是異性之間賣淫，但實質(zhì)上侵犯了善良的性風(fēng)俗，可以構(gòu)成組織賣淫罪。非法吸收公眾存款一般是以存款的名義進行的，但即使不以存款名義進行的大量的變相非法吸收公眾存款，刑法也明確規(guī)定以非法吸收公眾存款罪論處。在故意毀壞財物罪中，行為人偷入他人股票賬戶進行低拋高吸操作造成嚴重財產(chǎn)損失的，因為實質(zhì)上損害了他人財產(chǎn)權(quán)益，可以認定為故意毀壞財物罪。對公共場所秩序進行實質(zhì)解釋是對形式解釋的補充，這種解釋立場不能立即批之為“違反罪刑法定原則”。

（二）《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》不屬于法律擬制

或許有人認為，“兩高”《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》對于“網(wǎng)絡(luò)空間”解釋為“公共場所”可以看成是法律擬制，從而說明司法機關(guān)越權(quán)了。因為法律擬制是立法機關(guān)的權(quán)力，司法機關(guān)并無此權(quán)。筆者認為，實質(zhì)解釋不能看成是法律擬制。因為把“網(wǎng)絡(luò)空間”理解為“公共場所”本身只是對新的事實現(xiàn)象的確認，此前的司法解釋沒有作出過類似解釋，并不是說“網(wǎng)絡(luò)空間”不可以作為“公共場所”看待。利用網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的事實出現(xiàn)以后，司法機關(guān)可以對這種犯罪事實現(xiàn)象予以明確化。這是司法解釋的功能體現(xiàn)。而法律擬制是指某一行為事實本不屬于一種法律現(xiàn)象但法律將其規(guī)定為該種法律現(xiàn)象，具有明顯強行性的特征。法律擬制中，其所作的規(guī)定，超出了字面含義的范圍，或者說是超出國民預(yù)測可能性的，是在意料之外，不是意料之中。只是因為法律擬制系立法機關(guān)所制定，也就具備了合法的基礎(chǔ)。但司法機關(guān)不能享有法律擬制的權(quán)力，否則就違背了罪刑法定原則。在前述有關(guān)網(wǎng)絡(luò)賭博的解釋中，網(wǎng)絡(luò)賭場被作為一種場所看待，已經(jīng)是普遍認可的事實。同樣，將利用網(wǎng)絡(luò)空間尋釁滋事看成是在公共場所尋釁滋事屬于意料之中，不屬于意料之外。因此，“兩高”《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》對于“網(wǎng)絡(luò)空間”解釋為“公共場所”不能看成是法律擬制。

（三）心理恐慌并非與物理世界無關(guān)

有學(xué)者認為，《刑法》第293條第1款第4項所規(guī)定的“造成公共場所秩序嚴重混亂”顯然是指一種物理秩序的混亂，如一個行為人在電影院起哄鬧事，導(dǎo)致多數(shù)人不得不離開電影院，或者導(dǎo)致人們客觀上不能觀看電影。但是，單純造成人們心理恐慌、憂慮，或者單純導(dǎo)致人們心理失衡、心理秩序混亂的，不可能屬于造成公共場所秩序混亂。例如，即使一個行為人在電影院發(fā)表的言論，導(dǎo)致所有觀看電影的人心理失衡，但只要人們觀看電影的物理秩序沒有受到破壞，就不可能評價為“造成公共場所秩序嚴重混亂”?！?8〕同前注〔2〕，張明楷文。在網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息的行為，雖然可能導(dǎo)致人們的心理秩序混亂，但不會直接引起物理秩序的混亂。對此電影院的比喻，筆者提出三點看法在此討論：

1.行為引起人們心理恐慌有法益侵害性，也能產(chǎn)出公共秩序破壞的后果。社會正常秩序是人們基于遵從法律的心理而形成的有條不紊的秩序。社會秩序的井然有條離不開人們的心理感受和情緒狀態(tài)。一旦公眾的心理和情緒發(fā)生恐慌，將會引起社會的不穩(wěn)定，從而產(chǎn)生破壞社會秩序或者擾亂公共秩序的后果。如我國《刑法》第291條之一第1款規(guī)定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，同條第2款規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪都是引起他人心理恐慌、情緒失衡的犯罪。理論上要避免的誤區(qū)是，以為心理活動是思想范疇，就不具有法益侵犯性的認識，以為心理活動是無形的，就缺乏物理性特征的認識。無論是作為還是不作為犯罪，都是一種客觀行為，必須有具體的外在客觀表現(xiàn)，不能是行為人的內(nèi)在思想活動。刑法不懲罰思想，是從犯罪人的角度來說的。但從行為的作用對象和被害人角度講，如果行為引起了他人的思想變化和精神變動是可能作為犯罪處理的。教唆犯懲罰的依據(jù)，就在于教唆行為引起了他人的犯意。正因為此，我們把教唆犯稱為造意犯。侮辱、誹謗罪懲罰的依據(jù)就在于被害人的精神受到傷害。這種精神傷害完全具有物理性的特征，不能認為缺乏法益侵犯性。

2.網(wǎng)絡(luò)公共場所的秩序混亂不同于現(xiàn)實公共場所混亂，具有特殊性。前述觀點中提到：在電影院發(fā)表的言論，導(dǎo)致所有觀看電影的人心理失衡，但只要人們觀看電影的物理秩序沒有受到破壞，就不可能評價為“造成公共場所秩序嚴重混亂”。這種說法還是用現(xiàn)實公共場所的例子來論證的，沒有看到網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)空間中，由于我們可以把這種空間看成是公共場所，因此，編造、傳播虛假信息造成他人心理失衡，就可以認定為“造成公共場所秩序嚴重混亂”。

3.網(wǎng)絡(luò)空間的秩序不等于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的正常運行。網(wǎng)絡(luò)空間并不是法外空間，必須遵守網(wǎng)絡(luò)空間的有序性。有人說，“網(wǎng)絡(luò)秩序”這個概念是不存在的；網(wǎng)絡(luò)天生是一片亂哄哄的眾說紛紜，沒有什么“秩序”可言?！?9〕同前注〔8〕，張千帆文。這種說法值得商榷。為了維護網(wǎng)絡(luò)空間的有序性，我們國家陸續(xù)出臺和頒布了不少專門的網(wǎng)絡(luò)安全法律、法規(guī)。2000年12月28日全國人大常委會通過了《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，2012年12月28日全國人大常委會通過了《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》，2016年11月7日全國人大常委會通過了《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》。這些法律都表明網(wǎng)絡(luò)空間同樣有遵守秩序的要求，而不是隨意可以發(fā)表言論，不受秩序的約束。還有學(xué)者雖然肯定網(wǎng)絡(luò)空間有秩序要求，但認為，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間秩序本身嚴重混亂的行為，如致使計算機系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡(luò)遭受損害，或者造成計算機網(wǎng)絡(luò)或者通信系統(tǒng)不能正常運行的，不可能成立尋釁滋事罪，僅可能成立破壞計算機信息系統(tǒng)罪。〔30〕同前注〔2〕，張明楷文。這種看法，實際上把網(wǎng)絡(luò)空間秩序等同于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)物理功能的正常性。網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)空間是兩個既有聯(lián)系但又有區(qū)別的概念。系統(tǒng)是一種電子流動的物理載體，好像是一臺機器；而空間是系統(tǒng)有效運行后形成的場所。破壞計算機信息系統(tǒng)的行為，只是使得計算機無法正常運轉(zhuǎn)或停止工作，但不等于破壞了網(wǎng)絡(luò)空間的秩序。相反，要破壞網(wǎng)絡(luò)空間的秩序，前提是計算機系統(tǒng)必須有效運行，因為計算機系統(tǒng)一旦被破壞，人們就無法在網(wǎng)絡(luò)空間上發(fā)表言論，讓他人獲悉。因此，在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上發(fā)表言論破壞網(wǎng)絡(luò)空間秩序的，可能構(gòu)成尋釁滋事罪，而不是破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

四、擴張解釋與兜底條款：《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》是尋釁滋事罪成為口袋罪的又一例證嗎

尋釁滋事罪是從1979年《刑法》中的“流氓罪”中分離出來的。1997年《刑法》之所以要將“流氓罪”分解并設(shè)立尋釁滋事罪就是因為該罪有“口袋罪”之嫌，不符合罪刑法定原則的明確性要求。然而，尋釁滋事罪自設(shè)立以來，由于該條款涉及的法益內(nèi)容包括人身、財產(chǎn)法益和公共秩序等多個方面，其法益侵害綜合性的特征使得該罪又有了新“口袋罪”的嫌疑。司法實踐中，常常把有些難以為其他犯罪所涵括的行為都塞入到尋釁滋事罪中來加以定罪。如溫嶺幼師虐童案〔31〕2012年發(fā)生的“浙江溫嶺幼師虐童案”主要事實是：當事人顏某是浙江溫嶺藍孔雀幼兒園小二班教師，顏某厭倦這份工作，且常抽煙喝酒。2012年10月，她將數(shù)張虐待兒童的照片傳給其網(wǎng)絡(luò)好友，網(wǎng)絡(luò)好友震驚并將其公布于眾，引起了軒然大波。2012年10月25日浙江溫嶺市公安局刑事立案，對其采取了刑事拘留措施，10月29日，溫嶺市公安局以顏某涉嫌尋釁滋事罪為由提請溫嶺市人民檢察院批準逮捕顏某。溫嶺市人民檢察院經(jīng)審查后認為，該案需要補充偵查。溫嶺市公安局遂撤回案件。隨后在11月16日，溫嶺公安局官方公布顏某的行為不構(gòu)成犯罪，依法撤銷案件，對其作出行政拘留15日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。同時顏某于11月16日獲釋。、方舟子遇襲案〔32〕“方舟子遇襲案”的案情大致如下：由于打假人士方舟子揭發(fā)肖某學(xué)術(shù)造假，肖某便指使兩名男子持器械和辣椒水對方舟子進行襲擊，造成方舟子輕微傷。此案中的兩名行兇者和肖某最后以尋釁滋事罪定罪。和有關(guān)律師組織、教唆他人非法聚集案，都曾經(jīng)被認定為尋釁滋事罪?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》把網(wǎng)絡(luò)空間理解為公共場所，使得人們又習(xí)慣性地聯(lián)想起司法實踐中的這些做法，理所當然成為批判的對象。但《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》是尋釁滋事罪成為新“口袋罪”的又一例證嗎？

筆者并不持相同看法。從學(xué)術(shù)研究和理論發(fā)展的需要看，學(xué)術(shù)批評是學(xué)術(shù)和理論進步的推動力。真理離不開批評，批評會發(fā)現(xiàn)真理。因此，學(xué)者們的研究旨趣是發(fā)現(xiàn)問題，找出不足，展開批評。在“法律不是嘲笑的對象”的理念下，司法解釋不幸成了批判的靶子和替罪羊?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》把網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所，一反人們通常的認知，受到批評亦不足為怪。確實，以前也有司法解釋超越了法律規(guī)定（如有關(guān)交通肇事罪共犯解釋），但是，不能就此認為，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》也屬于類似情形。

1.擴張解釋不屬于類推解釋。刑事司法解釋是最高司法機關(guān)對現(xiàn)行刑事立法所作的解釋與補充。為了維持刑法典的穩(wěn)定性，司法解釋總是具備著對刑事立法或縮小或擴大的彈性解釋空間，在規(guī)范與現(xiàn)實之間扮演著“架橋鋪路”角色，發(fā)揮著“調(diào)試”功能，“以不變應(yīng)萬變”實現(xiàn)刑事立法對紛繁雜蕪之現(xiàn)實生活的規(guī)制功能。當社會生活中的違法犯罪出現(xiàn)前所未有的新樣態(tài)、新問題而有必要予以刑事追究時，司法機關(guān)可以通過適度的擴張解釋，將此新樣態(tài)、新問題“消彌”于無形，從而將其順利地納入到現(xiàn)行立法的框架之中。〔33〕參見劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為的刑法規(guī)制體系的構(gòu)建與完善》，《法學(xué)家》2016年第6期?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》把網(wǎng)絡(luò)空間理解為公共場所屬于擴張解釋而不是類推解釋。擴張解釋是在法律用語含義的射程范圍內(nèi)根據(jù)立法意圖所允許擴大的解釋；而類推解釋則是超出了法律用語含義的射程范圍僅僅根據(jù)用語之間的最相類似而作出的解釋。刑法中絕大多數(shù)用語都有核心含義與邊緣含義。刑法用語的核心意義或許比較清楚，但向邊緣擴展時會導(dǎo)致外延模糊。當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時，可以在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴張解釋。擴張解釋的限度是一個法律用語含義的射程范圍。它超出了刑法正文語言文字的普通意思, 往往是法律規(guī)范含義的新發(fā)現(xiàn), 因而始終既沒有超出刑法正文的范圍, 也沒有超出語言文字的邊界?！?4〕參見曲新久：《區(qū)分擴張解釋與類推解釋的新路徑》，《法學(xué)家》2012年第1期。擴張解釋既不同于字面解釋，也區(qū)別于類推解釋。字面解釋是僅僅從用語本身所作的表面解釋，既沒有擴張，也沒有限縮。而擴張解釋是對用語含義的擴大，但這種擴大又不是無限制的擴充，一旦超出邊界，就是違反罪刑法定的類推。在《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中，公共場所的本義（字面含義）確實是身體可以自由進出的場所。但把公共場所擴大到網(wǎng)絡(luò)空間，并沒有超出公共場所含義的射程范圍，因為公共場所的基本含義是公共活動的場所，把網(wǎng)絡(luò)理解為公共活動的場所是在該用語含義所可能涵括范圍之內(nèi)的。網(wǎng)絡(luò)場所只是現(xiàn)實場所的延伸，兩者在本質(zhì)上相同。我們在理解刑法用語時不能得出“不屬于字面解釋就屬于類推解釋的”結(jié)論。

2.擴張解釋與口袋罪并無必然聯(lián)系。理論上一般認為，口袋罪是指一個罪名包括的內(nèi)容太多或者是內(nèi)容的不特定，相關(guān)行為都可以裝進去的情況?！?5〕參見趙長青：《略論刑法分則的立法改革》，《中外法學(xué)》1997年第1期?？诖锿橇⒎〞r罪狀的不明確和概括性加上司法適用的不斷擴張引起的，可以說是立法和司法的雙重原因?qū)е铝丝诖锏某霈F(xiàn)，但其中立法原因是主要的。一個罪狀簡單、明確的罪名，即使可能會有司法解釋擴大適用范圍，一般也不會認為是口袋罪。如故意毀壞財物罪中的財物會逐漸通過司法解釋擴大適用范圍，但理論上通常不會認為此罪是口袋罪。多數(shù)口袋罪（如非法經(jīng)營罪、以危險方法危害公共安全罪）的特征是立法使用了兜底條款，如“其他”“等”用語，也有少數(shù)口袋罪（如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪）的立法用語過于模糊，如使用“稱霸一方，為非作歹”等詞?！翱诖铩钡目诖蛎洠粌H可以通過個案適用、規(guī)范性司法解釋，甚至可以通過法律修正而具體體現(xiàn)出來。

以非法經(jīng)營罪為例。1999年12月25日全國人大常委會通過《刑法修正案》在非法經(jīng)營罪行為方式中增加了“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的”規(guī)定。1999年12月29日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照非法經(jīng)營罪定罪處罰。2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案（七）》在非法經(jīng)營罪第3項中增加了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”規(guī)定。這是立法修正推動了非法經(jīng)營罪“口袋罪”膨脹的具體表現(xiàn)。另外，有關(guān)司法解釋也增加了非法經(jīng)營罪的適用范圍，具體包括的行為有：（1）經(jīng)營非法出版物；（2）擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)；（3）非法生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”；（4）傳染病疫情等災(zāi)害期間哄抬物價；（5）擅自經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)等業(yè)務(wù)；（6）擅自發(fā)行、銷售彩票；（7）使用 POS 機提現(xiàn)；（8）非法經(jīng)營煙草制品；（9）擅自發(fā)行基金；（10）非法生產(chǎn)、銷售非食品原料、添加劑；（11）非法設(shè)置生豬屠宰場；（12）以營利為目的的“網(wǎng)絡(luò)水軍”行為；（13）非法經(jīng)營藥品；（14）生產(chǎn)、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料；（15）非法采挖麻黃草；（16）非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備；（17）非法生產(chǎn)、銷售具有賭博功能的電子設(shè)施設(shè)備與軟件。

從上述非法經(jīng)營罪的例子可以看出，司法解釋確實推動了非法經(jīng)營罪“口袋罪”的逐步膨脹。但就本文所討論的網(wǎng)絡(luò)空間問題而言，筆者認為不能把這兩者相提并論，認為《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》是尋釁滋事罪口袋膨脹的又一例證。因為《刑法》第293條尋釁滋事罪第1款雖然規(guī)定有四種行為，但就第4項“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”行為內(nèi)容看，是明確、具體的，不存在立法的模糊或兜底條款問題。罪名的容量與口袋罪之間并無必然聯(lián)系。〔36〕同前注〔10〕，陳興良、周光權(quán)書，第171頁。而口袋罪是由于立法本身的模糊和兜底條款造成的。尋釁滋事罪之所以成為口袋罪主要是由于有不少情形在個案適用時把不該認定為尋釁滋事罪的行為按該罪處理，從而導(dǎo)致該罪口袋的擴張。雖然，口袋罪是以立法本身存在著不明確或兜底條款為前提的，但司法的作用不容小覷。一個原本的口袋犯罪也可以通過限縮解釋逃脫其不落入口袋罪的命運。因此，在條文明確、具體的情形下，口袋罪的出現(xiàn)一般是司法適用的不當引起的。只要司法解釋合理，即使擴充了有關(guān)適用范圍，也不能認為是口袋罪膨脹的適例?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》對于第293條第1款第4項的解釋如前所述并無不當，也就不能將尋釁滋事罪口袋膨脹的原因歸咎于此，理論上批評其是尋釁滋事罪口袋膨脹的又一例證也就缺乏依據(jù)。

3.擴張解釋與刑法謙抑性并不矛盾。或許有人會說，擴張解釋固然是可以的，但它畢竟作了比字面含義要廣的解釋，從刑法謙抑性的角度，應(yīng)該限制擴張解釋的適用。筆者認為，刑法的謙抑性應(yīng)該表現(xiàn)在立法和司法兩個方面：從立法層面上，刑法應(yīng)該作為最后保障法，體現(xiàn)最后手段性。一個行為只有當其他法律、法規(guī)無法對其有效規(guī)制時，刑法才可以將其規(guī)定為犯罪。從司法層面上，如果一個行為的性質(zhì)在罪與非罪的認定上界限模糊、刑民交叉時應(yīng)盡可能作為非罪處理。但是，刑法的謙抑性也是相對的。當一個行為的社會危害性確實已經(jīng)達到犯罪的程度時，立法上就需要考慮規(guī)定為犯罪。當一個行為的性質(zhì)已經(jīng)確定符合刑法的規(guī)定時，司法上需要對其作為犯罪處理。而在一個行為表面上不符合刑法的規(guī)定，但通過擴張或縮小解釋又符合刑法規(guī)定時，司法機關(guān)從刑法政策考量出發(fā)以犯罪處理，并不能認為是違反了刑法的謙抑性要求。據(jù)人民網(wǎng)2013年8月21日報道：“當前互聯(lián)網(wǎng)上制造傳播謠言等違法犯罪活動猖獗，網(wǎng)絡(luò)謠言已經(jīng)成為一種社會公害，不僅嚴重侵害了公民切身利益，也嚴重擾亂網(wǎng)絡(luò)公共秩序，直接危害社會穩(wěn)定，廣大老百姓強烈呼吁要整治網(wǎng)絡(luò)亂象。”〔37〕同前注〔22〕，孫萬懷、盧恒飛文。

以網(wǎng)絡(luò)大V董如彬案為例。2014年7月，網(wǎng)絡(luò)大V董如彬涉嫌尋釁滋事一案在云南省昆明市五華區(qū)人民法院公開審理。董如彬，網(wǎng)名“邊民”，系云南邊民文化傳播公司法定代表人。2012年11月至2013年4月，被告人董如彬、侯鵬接受張某的委托，為改善委托方樓盤銷售現(xiàn)狀進行炒作，組織人員撰寫了《宣威來賓虎頭村，世界第一“癌癥村”是怎么煉成的？》等貼文，在明知貼文內(nèi)容有虛假信息的情況下通過信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布并炒作；2011年10月至2013年3月，董如彬先后編造、發(fā)布了大量關(guān)于湄公河“10?5”中國船員遇害事件的虛假帖文，故意歪曲事實，混淆視聽，惡意損害政府和國家機關(guān)形象，嚴重擾亂公共秩序；董如彬在2013年3月至5月接受錢某委托，為其被法院判決一事進行炒作，撰寫了《云南航空界大佬之死：億萬家財盡付風(fēng)流帳？》等貼文，并安排侯鵬在明知貼文內(nèi)容有虛假信息的情況下通過信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布并炒作，董如彬利用信息網(wǎng)絡(luò)編造、發(fā)布虛假消息，嚴重危害了社會秩序，五華區(qū)人民檢察院以尋釁滋事罪對其提起公訴。

理論上要克服的認識誤區(qū)是，凡擴張解釋刑法就必然不謙抑，亦即擴張解釋與刑法謙抑性并不矛盾?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》是從打擊網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為需要出發(fā)，將網(wǎng)絡(luò)空間看成了公共場所，這種擴張解釋不違反刑法的謙抑性要求。因為網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為已經(jīng)是可以作為犯罪處理的行為類型，不是界限模糊、交叉的情形。將網(wǎng)絡(luò)空間看成公共場所可以認為是公共場所的另一種存在形態(tài)，符合刑法的規(guī)定。此種情形下，沒有適用刑法謙抑性要求的余地。

五、結(jié)語

在中國的司法體系中，規(guī)范性司法解釋雖然不屬于法律、法規(guī)，但立法機關(guān)授權(quán)最高司法機關(guān)（最高人民法院和最高人民檢察院）行使司法解釋權(quán)，司法解釋具有法律拘束力，通過司法解釋對刑法的有關(guān)條款的字面含義進行擴張的目的解釋是符合法律、合乎法理的。因此，最高司法機關(guān)將“網(wǎng)絡(luò)空間”解釋為“公共場所”并無不當。