●劉銀良

在著作權法領域，廣播權是作者的一項重要經濟權利。我國《著作權法》于1990年制定伊始就為作者規(guī)定了控制其作品“播放”的權利，而且2001年《著作權法》（第一次修正案）明確規(guī)定了“廣播權”?！?〕參見1990年《著作權法》第10條第5項、2001年《著作權法》第10條第1款第11項。然而在我國著作權法學界和司法界，關于如何理解廣播權的范疇卻有持續(xù)爭議，相關的案件判決亦引起廣泛爭論。這反映了我國廣播權制度的實際境地：雖然在理論上說它是一項重要的傳播權，但其保護卻并未取得良好效果?！?〕參見梅術文：《“三網合一”背景下的廣播權及其限制》，《法學》2012年第2期。我國著作權法學界對廣播權的研究亦難稱深入，這從研究論文或專著的不足就能夠看出，甚至廣播權制度的一些基礎問題尚未得到全面研究，如本文將要探討的廣播權范疇問題。與此相關，一些本來可通過適用廣播權及相關權利就可得到合理解決的問題卻引起著作權法學界和司法界的廣泛爭議，如網絡直播或轉播網絡游戲或體育賽事的法律性質界定問題?！?〕關于體育賽事直播或轉播糾紛案判決，參見“北京天盈九州網絡技術有限公司與北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司侵犯著作權及不正當競爭糾紛案”，北京知識產權法院（2015）京知民終字第1818號民事判決書。一個有趣但令人尷尬的現(xiàn)象是，在很多國家的著作權法或版權法下，網絡直播或轉播行為的性質認定均非難題，但在我國著作權法下卻引起不休爭議。也有法院傾向于訴諸反不正當競爭法解決此類糾紛，但該路徑亦未必合理與有效?！?〕參見“北京我愛聊網絡科技有限公司與央視國際網絡有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”，北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3199號民事判決書。

鑒于我國著作權法關于廣播權的法律規(guī)定及其適用皆存在不足，本文擬運用歷史分析和比較研究等方法，從國際廣播權制度演化角度分析我國廣播權的立法和司法，藉以審視我國廣播權制度的缺陷及其完善路徑，并就此厘定廣播權的范疇。本文將首先回歸《伯爾尼公約》、世界知識產權組織（WIPO）《版權條約》（WCT）等國際法文本，從歷史演化視角分析廣播權的發(fā)展，然后再結合我國著作權法的相關規(guī)定，并比較其他國家立法，探究我國廣播權制度的立法與司法問題。除非明確說明，本文中的“廣播權”僅指作者的廣播權。

一、《伯爾尼公約》下的傳統(tǒng)廣播權

廣播權被引入著作權體系源于廣播技術的應用及其對作者傳播權益的影響，這符合技術應用推動著作權體系擴展的一般邏輯。作為一種重要的公共傳媒，廣播大約自20世紀20年代初開始成為大眾傳播手段。在國際公約視野下，廣播權則源于20世紀20年代后期。廣播主要使用無線電技術，通過空間電磁波形式傳播廣播信號，供公眾同步接收?！皬V播”（broadcast）的直接涵義是面向公眾的信號（包括廣播信號和電視信號等）投射。在《伯爾尼公約》《羅馬公約》 等著作權或鄰接權公約框架下，“廣播”僅指通過“無線方式”實施的廣播或播放行為。在20世紀90年代前，廣播信號基本為模擬信號，其后數字信號興起，由于承載信息量大、易傳播、易存儲、高保真、低成本和能夠通過互聯(lián)網傳輸等優(yōu)點，數字信號被無線廣播或有線播放廣泛采用，逐步取代模擬信號。21世紀初以來，隨著流媒體技術的應用，廣播已從傳統(tǒng)的無線廣播和有線廣播（播放）擴展至包括網絡廣播（播放）或稱網播（webcasting或netcasting）。網播既可以保證高質量的信號傳輸，也能夠節(jié)約空間電磁波傳輸所必需的無線電波段資源。隨著電信網、廣播電視網和互聯(lián)網的融合，廣播和信息網絡傳播在信號和傳輸路徑等方面趨于一致，無線廣播、有線廣播和網絡廣播產生交叉與融合，綜合廣播時代到來。此時再堅持區(qū)分各類廣播行為已不再具有技術上的涵義。當然從《伯爾尼公約》規(guī)定的廣播權限制角度看，界定傳統(tǒng)的“無線廣播”和“有線廣播”或網播仍可能有著作權法涵義?！?〕See J?rg Reinbothe and Silke von Lewinski, The WIPO Treaties on Copyright: A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, 2d ed., Oxford University Press, 2015, para.7.8.44.

廣播權于1928年被納入《伯爾尼公約》“羅馬文本”，其所規(guī)范的僅是無線廣播行為，“文學與藝術作品的作者應當享有授權通過廣播向公眾傳播其作品的專有權”?！?〕See Berne Convention （Rome Act, 1928）, Article 11bis.（1）; WIPO Committee of Experts on Model Provisions for Legislation in the Field of Copyright, Draft Model Law on Copyright, CE/MPC/III/2, March 30, 1990, para.95.這是國際公約關于廣播權的最初文本，標志著電子環(huán)境下作者遠程傳播權的國際源起。隨著有線傳播技術的應用，針對廣播節(jié)目的再傳播行為亦需規(guī)范。1948年《伯爾尼公約》“布魯塞爾文本”擴增了廣播權內容，使其所規(guī)制的行為從無線廣播擴展至包括針對無線廣播信號的有線或無線轉播以及利用擴音器等設備的再傳播行為（實質為機械表演行為）。涵蓋無線廣播以及對由此產生的廣播信號的轉播和再傳播行為的傳統(tǒng)廣播權范疇基本定型。其后《伯爾尼公約》的“斯德哥爾摩文本”（1967年）和“巴黎文本”（1971年）均未對廣播權進行實質修改，只是優(yōu)化了其英文版文本?！?〕See WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （Paris Act, 1971）, WIPO Publication No.615（E）, 1978, para.11bis.1.這意味著《伯爾尼公約》關于廣播權的現(xiàn)行規(guī)定基本由“布魯塞爾文本”固定于1948年。

《伯爾尼公約》“巴黎文本”第11之二條第（1）款（就廣播權而言其實質為“布魯塞爾文本”）規(guī)定：“文學和藝術作品的作者應當享有授權下列行為的專有權利：（i）廣播其作品，或者通過任何其他傳輸信號、聲音或圖像的無線方式向公眾傳播該作品；（ii）由非原廣播組織通過有線或轉播（rebroadcasting）方式向公眾傳播該作品的廣播（broadcast of the work）；（iii）通過擴音器或任何其他傳輸信號、聲音或圖像的類似設備向公眾傳播該作品的廣播?！薄?〕See Berne Convention （1979）, Article 11bis.（1）.除非另有說明，本文以下所稱《伯爾尼公約》條款皆屬其“巴黎文本”（1979年修訂）。

《伯爾尼公約指南》是WIPO詮釋《伯爾尼公約》的經典文獻。根據其解釋，《伯爾尼公約》規(guī)定的廣播權包括三種權利，它們分別覆蓋以下三類與（無線）廣播相關的廣播、轉播或傳播行為?！?〕同前注〔7〕，WIPO書，paras.11bis.2-11bis.5.對此值得注意的是，在《伯爾尼公約》各官方語言的文本中會有一些表達上的差異。為求全面理解其規(guī)定，本文將以英文文本為主，并視需要比較其中文、法文和西班牙文文本的規(guī)定。

第一類是（無線）廣播或無線傳播行為。

這類行為是廣播權所規(guī)范的基礎行為。〔10〕同上注，para.11bis.3.它又包括兩種行為。其一是無線廣播行為。該行為的主體是向公眾發(fā)射廣播信號的廣播電臺或電視臺。該廣播行為可稱為作品的“初始廣播”，相應的廣播組織可稱為“初始廣播組織”，由此形成的廣播信號可稱為“初始廣播信號”。其二是通過任何其他無線方式向公眾傳播作品的行為。該行為的主體可以是任何從事其他無線傳播行為的主體，該行為的客體也是作者的作品，其中《伯爾尼公約》英文文本使用的概念是“thereof”即被廣播的作品，中文文本使用的概念是“其作品”即作者的作品，法文文本與西班牙文文本皆使用“這些作品”。應該注意的是，該無線傳播行為的客體與公約廣播權條款所列第二類及第三類針對初始廣播信號的轉播或傳播行為（它們分別由《伯爾尼公約》第11之二條第（1）（ii）、（iii）款所規(guī)定）的客體即“作品的廣播”（broadcast of the work）明顯不同（該概念的中文、法文和西班牙文文本皆稱為“廣播的作品”）。

這表明由《伯爾尼公約》第11之二條第（1）（i）款所定義的“其他無線傳播行為”并非轉播或傳播由該款所定義的第一種行為即由初始廣播組織廣播作品所產生的初始無線廣播信號，而是行為主體獨自實施的無線傳播行為。WIPO版權立法示范條款專家委員會在《著作權示范法草案》（Draft Model Law on Copyright）中明確說明，在《伯爾尼公約》下，廣播僅是一種向公眾傳播作品的無線傳輸手段（盡管是最典型的無線傳播手段），也存在向公眾傳播作品的“其他無線方式”。〔11〕同前注〔6〕，WIPO 文，para.94.《伯爾尼公約》關于“其他無線傳播方式”并無更多限定條件，它因而具有開放性，即“任何”通過非廣播之無線形式向公眾實施的作品傳播行為都可歸屬于該行為范疇，如通過無線網絡（Wi-Fi）或無線電信網絡向公眾傳播作品的行為，它們也因而可以或應當被理解為屬于廣播權范疇。

第二類是通過有線或無線方式轉播初始廣播信號的行為。

這類行為的主體是轉播初始廣播信號的其他廣播組織，客體是初始廣播信號即“作品的廣播”（broadcast of the work），雖然本概念的中文、法文和西班牙文文本皆為“廣播的作品”，但被轉播的顯然是作品的廣播信號。在該類行為界定中，英文文本與中文文本皆將其表述為通過“有線或轉播”方式向公眾傳播。依據《羅馬公約》，“轉播”（rebroadcasting）意指某廣播組織對其他廣播組織廣播節(jié)目的“同步廣播”，僅指無線轉播?！?2〕See Rome Convention （1961）, Articles 3（f）, 3（g）.但該款英文文本與中文文本的用語即“有線或轉播”畢竟為公眾乃至研究者的誤解留下空間，使之認為僅包括有線轉播?！?3〕參見王遷：《論我國〈著作權法〉中的“轉播”——兼評近期案例和〈著作權法修改草案〉》，《法學家》2014年第5期。然而規(guī)定此類行為的法文文本（soit par fi l,soit sans fi l）或西班牙文文本（por hilo o sin hilo）均明確了“有線或無線”的條件，因而不易引起誤解?！?4〕See Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, Article 11bis.（1）（2°）; Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, Artículo 11bis.（1）（ii）.

進一步而言，此處所稱“有線”或“無線”并無其他技術上的限定，因此只要屬于電子傳播技術即可?！?5〕同前注〔7〕，WIPO 書，para.11bis.4.例如，通過有線或無線網絡對初始無線廣播信號實施的實時的（或稍有延遲的）轉播，就屬于轉播初始廣播信號的行為，可落入由廣播權覆蓋的第二類行為范疇。從《伯爾尼公約》或WCT等國際公約的解釋角度看，人們對此應無異議。歐盟版權法專家認為，WCT第8條后半段規(guī)定的向公眾提供權強調公眾成員可在其個人選定的時間和地點獲得作品，有助于排除網絡電臺或電視臺的網絡直播或實時轉播等情形?！?6〕同前注〔5〕，J?rg Reinbothe、Silke von Lewinski書，para.7.8.33.這意味著在歐盟版權法專家的視野下，網播組織實施的實時網絡轉播初始無線廣播節(jié)目的行為亦屬廣播權范疇。

第三類是利用設備向公眾傳播初始廣播信號的行為。

這類行為是通過擴音器、電視屏幕等機械設備把接收到的初始無線廣播信號再向公眾傳播的行為，其實質為機械表演。該類行為的主體可以是任何人或組織，包括服務業(yè)主如賓館、飯店、咖啡廳、商場和各種公共交通工具的營運人等，行為的客體是初始無線廣播信號或被轉播的初始無線廣播信號。從著作權法角度看，此種行為已非廣播，而是關于廣播信號（以及它所承載的作品）的機械表演，可被稱為“附隨性”傳播或表演行為，其實質在于判斷行為人是否將其接收的廣播信號再向公眾傳播或表演?！恫疇柲峁s指南》指出，此類附隨性的廣播節(jié)目表演行為針對的公眾是作者的廣播權許可所未曾直接針對的公眾，他們屬于“新公眾”，該行為因而不屬于原廣播權的許可范疇，作者應有權利對該機械表演行為予以控制?！?7〕同前注〔7〕，WIPO 書，paras.11bis.11-11bis.13.這可能是歐盟法院在判決網絡超鏈接行為是否侵權時所適用的“新公眾標準”的淵源?！?8〕See Nils Svensson and Others v.Retriever Sverige AB, 13 February 2014, Case C-466/12, paras.25-28.

覆蓋上述三類行為的廣播權并非互相排斥，而是可累積或疊加。〔19〕同前注〔7〕，WIPO 書，para.11bis.14.而且，在同屬于廣義的向公眾傳播范疇的廣播與表演之間并無必然界限。在《伯爾尼公約》框架下，一方面，作者的作品可被現(xiàn)場表演，而現(xiàn)場表演又可以通過有線方式被遠程傳播而構成機械表演，實質上這已經屬于有線廣播范疇，只是因為《伯爾尼公約》所界定的廣播權局限才被納入機械表演范疇?！?0〕同前注〔7〕，WIPO 書，paras.11.5, 11bis.9, 11bis.10.另一方面，被廣播的作品又可以被擴音器或電視屏幕等設備接收并向公眾再傳播而構成作品的機械表演。這意味著廣播權與表演權各自覆蓋的行為之間有一定交叉。如法國《知識產權法典》亦將廣播歸于“表演”的范疇?！?1〕See French Intellectual Property Code, Article L122-2.

概言之，根據《伯爾尼公約》，廣播權是作者授權他人廣播其作品（或通過其他無線方式傳播其作品）并將該作品的廣播信號再通過有線或無線方式向公眾轉播或傳播的權利。除非有著作權法規(guī)定的其他理由（如法定許可），未經作者等著作權人許可，不僅廣播組織不能廣播其作品，而且對由此形成的初始廣播信號，其他廣播組織等主體也不得隨意轉播或傳播。從初始廣播信號的性質看，由《伯爾尼公約》規(guī)定的廣播權體系基本包括無線廣播權，它所規(guī)范的廣播信號僅為“初始無線廣播信號”，廣播權的范疇基本覆蓋“無線廣播”以及針對“初始無線廣播信號”的有線或無線轉播、利用擴音器等設備的再傳播或表演行為。這可稱為由《伯爾尼公約》規(guī)定的“傳統(tǒng)廣播權體系”，與之對應的則是傳統(tǒng)廣播權制度。

二、WCT下的綜合廣播權

（一）綜合廣播權體系

在現(xiàn)代傳播時代，從初始廣播信號視角看，廣播行為類型已從單一的“無線廣播”演化為包括有線廣播和網絡廣播在內的綜合廣播行為，“廣播”的概念亦從狹義的“無線廣播”轉化為廣義的廣播。鑒于《伯爾尼公約》規(guī)定的廣播權范疇已基本固定，難以再擴展，為保證作者在電子空間（包括互聯(lián)網）享有廣泛的傳播權益，WCT第8條前半段規(guī)定了內容廣泛的“向公眾傳播權”，其中包括對《伯爾尼公約》下的傳統(tǒng)廣播權的補充。根據其規(guī)定，作者可授權他人將其作品以有線或無線方式向公眾作任何形式的傳播，其中的“任何”“向公眾”“傳播”等要素意味著它所界定的向公眾傳播權覆蓋了所有通過有線或無線方式的遠程電子傳播行為，傳播介質可包括空間電磁波或互聯(lián)網等，作品承載信號包括模擬信號和數字信號。〔22〕See WCT, Article 8.由此可知，在不損害《伯爾尼公約》規(guī)定的廣播權及其限制等情形下，由WCT第8條規(guī)定的向公眾傳播權包括各種廣播或傳播行為，其中包括初始有線廣播和利用互聯(lián)網實施的實時廣播或轉播，它們屬于對《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權的全面補充。〔23〕See WIPO, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to Be Considered by the Diplomatic Conference （December 1996）, prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, CRNR/DC/4, August 30, 1996, Notes 10.13-10.18; 同前注〔5〕，J?rg Reinbothe、Silke von Lewinski書，paras.7.8.10-7.8.21.

具體而言，以《伯爾尼公約》為基礎，在WCT規(guī)定的“綜合廣播權”下，初始廣播行為可以是無線廣播或有線廣播，承載作品的廣播信號可以是數字信號或模擬信號，而廣播信號的載體（傳播介質）可以是空間電磁波、電纜或光纖等。這幾種因素的組合可支持綜合的廣播行為，使之成為WCT規(guī)定的“綜合廣播權”所覆蓋的行為類型。在當今電子傳播技術支持下，按照初始廣播行為的技術特征，可將它們分為三種情形（其實可歸于前兩類廣播行為）。

第一，初始無線廣播行為。此類行為屬于《伯爾尼公約》界定的傳統(tǒng)廣播權范疇，包括初始無線廣播行為以及對由此產生的初始無線廣播信號（模擬信號或數字信號）的有線或無線轉播或利用擴音器等設備的傳播行為，其性質在前文已有闡述。

第二，初始有線廣播行為（cablecasting）?！?4〕See WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights, Revised Consolidated Text on Definitions, Object of Protection, Rights to Be Granted and Other Issues, SCCR/35/12, February 12, 2018, Part A, I（a）.此類行為包括廣播組織等通過有線（電纜或光纖等）方式以模擬信號或數字信號直接發(fā)送有線廣播節(jié)目的初始廣播行為，以及針對由此產生的初始有線廣播信號的有線或無線轉播和利用擴音器等設備的傳播。初始有線廣播行為已不屬于《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權范疇，而屬于WCT規(guī)定的綜合廣播權范疇。

第三，初始網絡廣播（播放）行為即網播行為。此類行為包括網播組織直接通過信息網絡以有線或無線方式發(fā)送數字信號的初始網播行為，以及針對由此形成的初始網播信號的有線或無線轉播和利用擴音器、電視屏幕或計算機終端等設備的傳播。從流媒體技術和信號可及性角度分析，在實時網絡直播或轉播情形下，承載作品的數據流只在互聯(lián)網或視聽終端存留極短時間就被其后的數據所覆蓋，公眾雖然通過互聯(lián)網獲得網播信號，但是和面對傳統(tǒng)的無線或有線廣播信號一樣只能被動接收，因此它仍屬廣播行為。〔25〕同前注〔5〕，J?rg Reinbothe、Silke von Lewinski書，para.7.8.33.這也為下述歐盟及其成員國的廣播權或傳播權立法所認可。

從《伯爾尼公約》和WCT分別規(guī)定的廣播權角度看，如果網播組織是通過無線網絡實施初始網播行為，其行為可歸為上述第一類初始無線廣播行為，從而落入《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權范疇。如果網播組織是通過有線網絡實施初始網播行為，它可被歸為上述第二類初始有線廣播行為，從而不屬于《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權，而落入WCT規(guī)定的綜合廣播權范疇。這意味著在WCT規(guī)定的綜合廣播權體系下，無論網播組織實施的初始網播行為是利用無線網絡或有線網絡直接播放數字節(jié)目的網絡廣播行為，還是針對其他廣播組織或網播組織的無線或有線廣播信號或網播信號實施的實時轉播行為，皆無特別之處，從而可分別歸為無線廣播或有線廣播行為，分別受《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權或WCT規(guī)定的綜合廣播權規(guī)范。易言之，在《伯爾尼公約》和WCT規(guī)定的廣播權視角下，“網播”未必需要單獨成為一類初始廣播行為。

根據WIPO著作權和相關權常設委員會的文件，“網播”意指通過計算機網絡以有線或無線方式向公眾傳播聲音或圖像或聲音與圖像，使公眾能夠基本同時獲得傳播的聲音或圖像?！?6〕See WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights, Consolidated Text for a Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations, SCCR/11/3, February 29, 2004, Article 2, “Alternative C”, （g）.但網播不包括向公眾提供權（信息網絡傳播權）所控制的互聯(lián)網傳播行為?！?7〕同上注，Explanatory Comments on Article 3, para.3.10.WIPO對網播行為的界定意圖將對廣播組織的保護延伸至信息網絡領域，然而自2004年至今，多數國家代表仍反對將對網播組織的保護納入廣播組織保護協(xié)議的框架內?！?8〕同上注，Explanatory Comments on Article 2, paras.2.12, 2.13.在該委員會于2018年初公布的談判文件中，談判方仍強調“（無線）廣播”或“有線廣播”都不包括通過計算機網絡實施的傳播?！?9〕同前注〔24〕，WIPO文，Part A, I（a）.不同談判方在國際條約談判中采取不同談判策略可能有多種原因，如在一些國家互聯(lián)網流媒體技術尚未普及，而發(fā)達國家卻對網絡傳播技術和市場具有極大控制力，這可能讓一些發(fā)展中國家或不發(fā)達國家擔憂過強的網絡播放控制權可能影響教育或公共知識傳播等。

研究者應認識到廣播組織保護國際條約談判文本對“網播”的排除，既不影響WCT規(guī)定的適用，也不妨礙國內法就網播行為作出界定，因為隨著互聯(lián)網技術的發(fā)展，網播已經越來越深入社會生活，相關著作權及鄰接權問題已經變得不可回避。有研究者認為，利用（有線）網絡轉播廣播節(jié)目的行為不屬于《伯爾尼公約》規(guī)定的通過有線方式轉播廣播節(jié)目的行為，因而不屬于廣播權所能夠規(guī)制的行為范疇?！?0〕同前注〔13〕，王遷文。但亦有研究者認為此觀點不成立，因為依據《伯爾尼公約》和WCT等，我國著作權法下廣播權中的“有線”傳播行為包括利用互聯(lián)網的有線傳播?！?1〕同前注〔13〕，王遷文。本文認可該批評意見。應該認識到我國著作權法的立法或法律解釋是否需要涉及該主題，關鍵在于考察我國是否有此類立法或法律適用的現(xiàn)實需求，以及此類法律適用是否違反我國加入的國際條約規(guī)定。研究者不宜無視網絡傳播的時代需求，亦不應忽略我國在WCT下的國際法義務。

概言之，以《伯爾尼公約》為基礎，由WCT第8條規(guī)定的綜合廣播權所能夠規(guī)范的廣播行為包括：（1）由廣播組織或網播組織實施的無線或有線廣播或網播行為；（2）由廣播組織或網播組織實施的實時或稍有延遲的無線或有線轉播行為；（3）由任何人通過擴音器、電視屏幕或計算機終端等實施的對無線或有線廣播或網播信號的公開傳播行為。此即WCT規(guī)定的“綜合廣播權體系”。這三種行為已經足可概括所有利用空間電磁波或互聯(lián)網等傳播介質實施的廣播、轉播或傳播廣播信號或網播信號的行為，從而可維護作者的廣播權益。它可以和作者享有的向公眾提供權或信息網絡傳播權形成互補，全面保護作者在電子環(huán)境下的向公眾傳播權。

（二）廣播權制度演化及例證

綜上可知，《伯爾尼公約》規(guī)定了傳統(tǒng)廣播權制度，WCT對其提供了全面補充，將廣播權的范疇從無線廣播擴展至包括有線廣播和網絡廣播，促進了綜合廣播權體系的形成。從初始廣播信號看，廣播權所覆蓋的初始廣播行為從“無線廣播”擴展至包括“有線廣播”和“網絡廣播”，從而使廣播權制度能夠順應有線廣播時代和互聯(lián)網傳播時代。與《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權相比，WCT規(guī)定的綜合廣播權體系更為全面與合理。歷史地看，在國際公約層面，廣播權制度包括《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權和WCT規(guī)定的綜合廣播權兩階段，它們構成國際廣播權制度的演進歷程。在WCT生效后，至少在其締約方境內，廣播權制度就應當從《伯爾尼公約》規(guī)定的“傳統(tǒng)廣播權時代”發(fā)展到WCT規(guī)定的“綜合廣播權時代”。相應地，通過考察一個國家或區(qū)域廣播權制度的現(xiàn)狀就可得知該國或區(qū)域廣播權制度的發(fā)展階段。

歐盟于2001年通過《信息社會版權指令》，完善了數字環(huán)境下的向公眾傳播權立法，促使歐盟成員國的傳播權體系及時更新，其中包括使傳統(tǒng)廣播權制度演變?yōu)榫C合廣播權制度，可以滿足WCT等國際條約規(guī)定，亦可較好地適應互聯(lián)網時代。與《伯爾尼公約》或《羅馬公約》使用狹義的“（無線）廣播”概念相比，《歐盟信息社會版權指令》使用廣義的“廣播”概念，即不僅包括無線廣播，還包括有線廣播和網絡廣播?！稓W盟信息社會版權指令》“陳述”部分第23段闡明：“本指令應當進一步協(xié)調作者的向公眾傳播權。該權利應當在寬泛的意義上被理解為涵蓋向不在傳播起源地的公眾的所有傳播。該權利應當覆蓋通過有線或無線方式面向公眾的任何作品傳輸或再傳輸，其中包括廣播。該權利不應當覆蓋任何其他行為?！薄?2〕See EU Directive 2001/29/EC on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, Recital （23）.該闡述規(guī)定了向公眾傳播權的框架與目標：它應涵蓋所有利用有線或無線電子方式向公眾傳播作品的行為，其中包括廣播和信息網絡傳播，但該權利卻不應超越其應有范疇而覆蓋其他權利所規(guī)范的行為。相應地，《歐盟信息社會版權指令》明確規(guī)定了廣泛的向公眾傳播權，其中包括向公眾提供權（相當于我國著作權法下的信息網絡傳播權）?！?3〕同上注，Articles 3.1, 3.3.

《歐盟信息社會版權指令》于2001年6月22日生效，貫徹該指令的歐盟成員國法律應于2002年12月22日前生效?！?4〕同上注，Article 13.1.德國、法國與英國等成員國基本在該時期前后完成其國內法的修訂，使之與歐盟法律一致。德國《著作權與相關權法》第20條規(guī)定，“廣播權是通過廣播向公眾提供作品的權利，如無線電和電視傳輸、衛(wèi)星傳輸、電纜傳輸或通過類似技術手段的傳輸”。〔35〕See Germany Act on Copyright and Related Rights （Urheberrechtsgesetz, UrhG, 2016）, Section 20.該廣播概念顯屬廣義，可包括無線廣播、有線廣播、衛(wèi)星廣播及網絡廣播。法國《知識產權法典》將向公眾傳播規(guī)定在作品的“表演”中，“表演應當包括通過任何方法向公眾傳播作品，特別是……通過廣播”，其中廣播意指任何關于聲音、圖像、文件、數據或任何種類信息的遠程傳輸?！?6〕See French Intellectual Property Code, Article L122-2.它顯然也屬廣義的廣播概念。

英國于2003年通過《版權和相關權條例》（Copyright and Related Rights Regulations）修訂其版權法，使廣播權規(guī)定更為全面。它將廣播界定為對圖像、聲音或其他信息的電子傳輸，要件包括：（1）傳輸是為公眾成員能夠即時接收且能夠為其合法接收；（2）傳輸時間是由傳輸人獨自決定，且不屬于一般情形下的信息網絡傳播。〔37〕See UK Copyright Act （2003）, Section 6（1）.如果公眾成員能夠在其個人選定的時間和地點獲得作品，則此類互聯(lián)網傳輸不屬于“廣播”，但下列行為仍屬于廣播：在互聯(lián)網上或通過其他手段同時發(fā)生的傳輸；對現(xiàn)場活動的同時傳輸；在承擔責任的傳播人預訂的時間對錄制的聲音或移動圖像的傳輸。〔38〕同上注，Section 6（1A）.這些情形基本屬于網播行為，包括網絡廣播、網絡轉播或針對具體活動（如體育賽事）的網絡直播，它們雖然是利用互聯(lián)網實施的傳輸，但和廣播一樣屬于即時廣播或傳播行為，公眾成員需在網播信號播放時才能獲得信號，它們與傳統(tǒng)的無線或有線廣播行為的性質與效果基本相同。因此在英國版權法下，廣播不僅包括傳統(tǒng)的無線廣播和有線廣播，還包括網絡廣播。與這些概念的界定相一致，英國版權法在廣泛的“向公眾傳播權”下規(guī)定了“廣播權”和“向公眾提供權”兩種基本平行的權利，藉此涵蓋所有電子傳播行為。〔39〕同上注，Sections 16（1）（d）, 20（2）.

由此可知，至21世紀初，在歐盟法及其成員國的著作權法中，“廣播”及“廣播權”的概念已演化為廣義，可以覆蓋無線廣播、有線廣播和網絡廣播，這讓歐盟及其成員國的法律能夠滿足WCT第8條規(guī)定的向公眾傳播權要求，其各自的廣播權制度亦從《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權演變?yōu)閃CT規(guī)定的綜合廣播權（基于多種原因，歐盟及其成員國于2010年3月14日才加入WCT）。就作者的廣播權保護而言，人們就無需把“廣播”的概念再進一步細分為無線廣播、有線廣播或網絡廣播。這意味著歐盟及其成員國關于廣播權的立法實踐與國際條約框架下的廣播權制度演化基本一致，從20世紀90年代前的傳統(tǒng)廣播權制度時代，經由新興的數字技術、互聯(lián)網技術和流媒體技術支持，至21世紀初過渡到綜合廣播權制度時代。

三、我國廣播權制度的法律文本：立法考察

（一）“經典的”廣播權文本

我國《著作權法》于1990年為作者規(guī)定了控制其作品“播放”的權利。〔40〕參見我國1990年《著作權法》第10條第5項。其后我國于1992年7月加入《伯爾尼公約》。我國《著作權法》（第一次修正案）（2001年）賦予作者專門的“廣播權”：“即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利?！薄?1〕2001年修正的我國《著作權法》第10條第1款第11項。該文本整體借鑒于《伯爾尼公約》第11之二條第（1）款。立法參與者強調，著作權法對于廣播權的規(guī)定“是為了執(zhí)行《伯爾尼公約》，與公約保持一致”?！?2〕胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第54頁。

我國2001年《著作權法》第10條第1款第11項有兩個表面瑕疵。首先，它把“無線方式”和“公開”均置于“廣播”之前，并無必要，因為如前所述，在《伯爾尼公約》和《羅馬公約》之下，“廣播”僅指無線廣播且向公眾公開。其次，它省略了“有線傳播或者轉播”行為的主體（即轉播初始無線廣播信號的其他有線或無線廣播組織），從而可能引起誤解。例如，立法參與者就錯誤地將通過有線或無線方式轉播初始無線廣播信號的行為僅理解為“有線”方式：“第二層意思是通過‘有線方式’，如通過有線廣播或者有線電視傳播或者轉播無線電臺、電視臺‘廣播的作品’，而不是直接以有線的方式傳播作品。”〔43〕同上注，第54頁?；蛟S源于該錯誤理解，我國著作權法學界對此亦有普遍的認識錯誤，以至于有研究者認為該錯誤認識是“學界通說”?！?4〕同前注〔13〕，王遷文。這些錯誤理解也可能導致了不當的法律解釋和適用?！?5〕同上注。

基于WCT的規(guī)定，并參照上述《歐盟信息社會版權指令》及其部分成員國的立法（如英國版權法），可知電子環(huán)境下的向公眾傳播權主要包括廣播權和信息網絡傳播權兩種基本平行的權利。比較可知，在我國現(xiàn)行著作權法下，這兩種權利的法律文本分別源自不同歷史時期：“廣播權”條款幾乎整體源于1948年的《伯爾尼公約》“布魯塞爾文本”（表面上看它屬于“巴黎文本”）；“信息網絡傳播權”條款則直接譯自1996年通過的WCT第8條后半段?！?6〕參見2001年修正的我國《著作權法》第10條第1款第11項、第12項；Berne Convention, Article 11bis.（1）; WCT, Article 8.相差幾乎半個世紀的兩個國際條約傳播權文本，竟然于21世紀初在我國《著作權法》（第一次修正案）中被匯集在一起，分別規(guī)范作品的廣播和信息網絡傳播行為，我國著作權法關于電子環(huán)境下向公眾傳播權立法的不協(xié)調以及相應的法律適用困境或可由此推知。人們可能存在的疑惑是，我國著作權法既然已經全面接受WCT對向公眾提供權（信息網絡傳播權）的規(guī)定，為何不同時引入WCT規(guī)定的綜合廣播權，而僅滿足于引入《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權。

或許有人主張當時（2001年）我國尚未決定加入WCT從而沒有必要提供綜合廣播權保護而只需保護《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權，但該理由難以成立。第一，與包括初始有線廣播在內的綜合廣播權制度相比，無論如何，規(guī)范信息網絡環(huán)境下的向公眾提供權或信息網絡傳播權都對應著更新的互聯(lián)網傳播時代。第二，當時我國雖然尚未加入WCT，但互聯(lián)網時代的到來顯然是不可逆轉的歷史趨勢，我國加入該“數字版權條約”也僅是時間問題，事實上我國在2007年3月就選擇加入WCT。第三，僅屬于WCT第8條前半段規(guī)定的向公眾傳播權范疇的廣播權，即“綜合廣播權”與“傳統(tǒng)廣播權”之差，基本是對初始有線廣播或網播的保護，正如立法參與者所說，“作者直接以有線的方式傳播作品，并不包括在（傳統(tǒng)）廣播權之中”?！?7〕同前注〔42〕，胡康生主編書，第54頁。然而在21世紀初有線電視系統(tǒng)等早已在我國得到普及，因此從社會實踐需求角度看，已極有必要藉此擴充我國著作權法下的廣播權范疇。

換個角度看，2001年我國《著作權法》（第一次修正案）規(guī)定的廣播權直接源于1948年的《伯爾尼公約》“布魯塞爾文本”，當時距離該廣播權文本產生已逾半個世紀，然而我國立法者卻幾乎沒有改變地把它轉換為我國著作權法下的廣播權文本，并持續(xù)使用至今。從廣播權立法的社會需求看，即使《著作權法》（第一次修正案）于2001年引入對“初始有線廣播”及其轉播的保護，都已屬落后于時代的立法（當時有線電視應用早已普及）。但遺憾的是，《著作權法》（第一次修正案）依然采用半個世紀前“經典的”廣播權文本，從而再次選擇落后于時代。

事后看來，我國著作權法關于廣播權的立法路徑的確令人感到意外：它似乎沒有明確的立法目標，或者說立法路徑與目標基本脫離。無論如何，我國《著作權法》（第一次修正案）選擇由《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權而無視WCT規(guī)定的綜合廣播權，的確屬于無視時代需求的落后立法，以至于該廣播權法律文本在被引入我國著作權法之初就落后于時代。在世界多國的廣播權立法中，似乎再難找到如此落后于時代的法律文本。

（二）若干亞洲國家的廣播權立法

以上曾述及歐盟及其部分成員國的廣播權立法。人們可能認為它們屬發(fā)達國家，其著作權法關于廣播權和向公眾傳播權的規(guī)定較為完善并與時代相契合可以理解，相應地我國廣播權制度立法文本落后于時代或可理解或得到諒解。然而如果人們放寬視野，或可看到，即使和一些與我國具有類似著作權制度發(fā)展歷程（可以大致以加入《伯爾尼公約》或WCT的時間為判斷標準）的亞洲國家相比，我國21世紀初的廣播權立法亦屬顯著落后。

韓國于1996年8月加入《伯爾尼公約》并適用“巴黎文本”（該文本關于廣播權的規(guī)定與“布魯塞爾文本”基本相同）。韓國《著作權法》于1995年12月修訂，使之與《伯爾尼公約》一致。該修訂案首先界定“廣播”系為公眾直接接收目的而通過有線或無線方式傳輸聲音和圖像，然后規(guī)定作者享有廣播權即廣播其作品的權利?！?8〕See Korean Copyright Act （amended 1995）, Articles 2.8, 18.韓國后于2004年6月加入WCT，其《著作權法》亦于2006年12月修訂從而與WCT規(guī)定相一致。其“定義”條款界定了概括性的“向公眾傳播”行為及其所覆蓋的“廣播”、“交互性傳輸”和“數字聲音傳輸”行為?！跋蚬妭鞑ァ笔菫楣娊邮栈颢@得目的而通過有線或無線方式向公眾傳輸作品、表演、錄音制品、廣播或數據庫之行為，或是向公眾提供作品等客體之行為。在向公眾傳播框架下，“廣播”意指為公眾同步接收目的而傳輸聲音、圖像或聲音與圖像；“交互性傳輸”意指向公眾提供作品等從而使公眾成員可在其個人選定的地點和時間獲得；“數字聲音傳輸”意指為公眾同步接收目的而通過數字形式傳輸聲音，但交互性傳輸除外?！?9〕See Korean Copyright Act （amended 2006）, Articles 2.7, 2.8, 2.10, 2.11.該法規(guī)定作者享有“向公眾傳播權”即向公眾傳播其作品的權利?！?0〕同上注，Article 18.可見韓國著作權法下的向公眾傳播權包括綜合的廣播權和交互性的向公眾傳輸權，同時滿足《伯爾尼公約》關于廣播權的規(guī)定和WCT第8條對向公眾傳播權及向公眾提供權的規(guī)定。韓國著作權法后于2011年再修訂，包括把“向公眾傳播”及相應的權利分別修訂為“向公眾傳輸”和“向公眾傳輸權”（right of public transmission），但內容基本保持不變。在其后的著作權法修訂中該向公眾傳輸權條款也基本未變?！?1〕See Korean Copyright Act （amended 2011）, Articles 2.7, 2.8, 2.10, 2.11, 18.

蒙古作為經濟較不發(fā)達國家于1998年3月加入《伯爾尼公約》，適用“巴黎文本”。蒙古《著作權法》（1997年2月修訂）為作者規(guī)定了“向公眾傳播權”，即以任何方式向公眾傳播其作品的權利。〔52〕See Law of Mongolia on Copyright （1997）, Article 9.1（4）.蒙古后于2002年10月加入WCT，并于2003年通過大幅修訂的《著作權和鄰接權法》將原來的“向公眾傳播權”修改為“發(fā)行權”，即通過有線或無線方式向公眾發(fā)行作品從而使消費者可在其選擇的地點和時間獲得作品的權利?！?3〕See Law of Mongolia on Copyright and Related Rights （last amended 2006）, Articles 3.1.8, 12.2.3.蒙古的這一處理路徑較為特殊，但也滿足《伯爾尼公約》和WCT的規(guī)定。

經濟也較為落后的越南于2004年10月加入《伯爾尼公約》，其2005年制定的《知識產權法典》把作者的向公眾傳播權規(guī)定為“通過有線或無線手段、電子信息網絡或者其他任何技術手段向公眾傳播其作品的權利”。〔54〕See Viet Nam Law on Intellectual Property （No.50/2005/QH11）, Article 20（1）（e）.該界定較為全面，顯然已經遠超《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權范疇，并且與WCT第8條規(guī)定的向公眾傳播權相當，其中包括綜合廣播權。

比較20世紀90年代至21世紀初加入《伯爾尼公約》或其后再加入WCT的上述幾個國家的著作權法，可知它們都在一定程度上規(guī)定了綜合廣播權，而沒有國家在其著作權法中直接借用《伯爾尼公約》“巴黎文本”（實質是“布魯塞爾文本”）關于廣播權的規(guī)定。與這些亞洲國家和上述歐盟及其成員國關于廣播權的規(guī)定相比，我國的確屬于廣播權立法中的“經典主義者”。不可想象，我國著作權法在21世紀初仍極為忠實地借用了半個世紀前的廣播權經典文本，而無視技術的更新?lián)Q代和社會的巨大變遷。這似乎是脫離時代的僵化立法的極好證明。從法律文本和制度演化角度看，直到當前，我國現(xiàn)行著作權法規(guī)定的廣播權制度仍屬經典文本階段，而未充分進入WCT規(guī)定的綜合廣播權階段，因為至少“初始有線廣播行為”尚未被明確規(guī)定在“廣播權”范疇內，而當今距離傳統(tǒng)廣播權文本被固定于《伯爾尼公約》“布魯塞爾文本”已有70年。

歷史地看，我國著作權法關于電子環(huán)境下向公眾傳播權的兩大權利即廣播權和信息網絡傳播權的規(guī)定竟然如此不協(xié)調，相差幾乎半個世紀的兩個國際法文本被生硬地羅列在一起，其結果是由《伯爾尼公約》第11之二條第（1）款規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權基本能夠得到我國著作權法規(guī)定的“廣播權”保護，然而由WCT第8條前半段規(guī)定的“有線廣播（包括網播）權”等隸屬于綜合廣播權范疇的權利卻難以得到“廣播權”的明確保護。這或許意味著我國著作權法立法者或研究者對于《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權和WCT規(guī)定的綜合廣播權及其演化并無清楚認識。在落后的廣播權文本下，無論是在理論上還是在司法實踐中，我國研究者和司法裁判者對于“有線廣播（包括網播）行為”的法律性質該如何界定都有廣泛爭議。

四、我國廣播權的法律適用：司法解釋路徑

（一）傳統(tǒng)法律文本的法律解釋路徑

在法律文本被固定的情形下，法律解釋是需要嚴格遵循立法時代的技術與行為類型，還是需要依據立法目的對相關行為進行擴展解釋，這需首先回歸到如何界定法律規(guī)范的對象問題。研究者和裁判者應該意識到行為而非技術才是法律規(guī)范的對象，否則就難以保證法律的正當實施，也會讓法律的解釋和適用陷入狹隘境地，立法目標也難以實現(xiàn)。

基于我國廣播權立法的傳統(tǒng)文本，在此前十幾年間的司法實踐中，關于廣播權的認知混淆及法律適用亂象就似乎難以避免。但另一方面，即使我國著作權法把廣播權規(guī)定為《伯爾尼公約》下的傳統(tǒng)廣播權文本，如果研究者或裁判者能夠秉持開放的法律解釋規(guī)則，該文本亦可有寬泛的適用范圍，從而可涵蓋現(xiàn)代電子傳播技術支持的如下多種廣播行為。第一，初始無線廣播行為。這是通過無線電技術實施的傳統(tǒng)廣播行為，其范疇自不待言。第二，其他無線傳播行為，如利用無線互聯(lián)網或電信網等技術實施的傳播行為。立法參與者也認為，廣播一般是指作品通過電臺、電視臺廣播，“但不限于電臺、電視臺的廣播，還包括其他形式的播放”，廣播權的“第一層意思”是“通過電臺、電視臺廣播和其他無線方式傳播”?！?5〕同前注〔42〕，胡康生主編書，第54頁。第三，對于初始無線廣播節(jié)目實時的（或稍有延遲的）有線或無線轉播行為，包括利用有線或無線網絡實施的網絡轉播行為。第四，利用擴音器、電視屏幕、計算機終端等設備把接收到的初始無線廣播信號再向公眾傳播的行為。在當今電子傳播技術下，以上四種行為應該屬于《伯爾尼公約》或我國著作權法所規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權的正當范疇。

進一步應該理解，自2007年6月9日（WCT對中國生效日）以后，我國廣播權制度就應該發(fā)展至WCT規(guī)定的“綜合廣播權”時代，應當對超出《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權之外的其他廣播行為（如初始有線廣播及其轉播與傳播等）予以規(guī)范。然而遺憾的是，在此之后，不僅我國著作權法關于廣播權的法律文本沒有任何改變，在司法實踐中法院也未能依據WCT等規(guī)定，對我國著作權法下的廣播權文本作出合理的擴大解釋，藉此彌補廣播權立法的缺陷。相應地，我國廣播權制度的漏洞和相關爭議在此前十幾年間乃持續(xù)存在。有研究者認為，我國著作權法學界和司法界對于廣播權概念的混淆與誤解，與我國著作權法未能依據WCT規(guī)定及時更新有關?！?6〕同前注〔13〕，王遷文。這是有道理的。但也應該認識到我國廣播權法律適用困境固然源于有缺陷的立法文本，但機械的法律解釋也是重要原因。在廣播權法律文本明顯落后于時代的情形下，合理擴張的法律解釋可望能夠在較大程度上維護廣播權制度的正當運行。與之相反，機械的法律解釋與陳舊立法文本的雙重消極效應可疊加，從而使我國廣播權法律適用困境被固定，以至于在研究者或裁判者中形成關于廣播權的思維定勢，廣播權的制度目標和功能因而難以實現(xiàn)。

如上所述，與《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權相比，WCT規(guī)定的綜合廣播權還可覆蓋下列行為。第一，初始有線廣播或網播行為。其中，網播是通過互聯(lián)網直接實施的播放行為，該行為的主體是播放初始有線網播信號的網播組織，其行為產生承載作品的初始有線網播信號。第二，對于初始有線廣播或網播信號的有線或無線轉播行為，包括網絡轉播。第三，利用擴音器、電視屏幕、計算機終端等設備把接收的初始有線廣播或網播信號向公眾傳播的行為。相應地，在我國成為WCT成員國后，關于廣播權范疇的解釋就轉換為如何在我國著作權法規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權文本下，將“初始有線廣播（或網播）行為”與針對由此產生的“初始有線廣播（或網播）信號”的有線或無線轉播行為以及利用擴音器等設備的傳播行為解釋為受我國著作權法的保護。其中的關鍵問題是對“初始有線廣播行為”的界定。

本文認為，根據《伯爾尼公約》、WCT和我國著作權法的規(guī)定，將“初始有線廣播行為”解釋為受著作權法規(guī)制依次可有廣播權、表演權和“其他權利”三種路徑。廣播權路徑是將著作權法規(guī)定的現(xiàn)行廣播權文本擴充解釋為包括初始有線廣播及其轉播和傳播。表演權路徑是將初始有線廣播行為納入《著作權法》第10條第1款第9項規(guī)定的表演權所涵蓋的“機械表演權”范疇，即“用各種手段公開播送作品的表演的權利”。

表演權路徑基本為我國研究者或司法裁判者忽略。〔57〕參見張偉君：《從網絡廣播看我國網絡傳播著作權制度的完善》，《信息網絡安全》2009年第12期。例如，對于有線網播行為，人們一般關注其是否侵犯了作者的廣播權、信息網絡傳播權或“其他權利”，而基本沒有關注其是否屬于表演權范疇。然而與訴諸“其他權利”路徑相比，將其歸屬為表演權更符合《伯爾尼公約》的規(guī)定。根據《伯爾尼公約指南》解釋，通過有線方式直接向公眾傳播演唱會節(jié)目的行為屬于《伯爾尼公約》第11條第（1）（ii）款規(guī)定的機械表演權范疇?！?8〕同前注〔7〕，WIPO 書，paras.11.5, 11bis.9, 11bis.10.WIPO關于著作權或鄰接權公約的解釋（由國際知名版權法專家米哈依?菲徹爾撰寫）亦表明，《伯爾尼公約》該條款規(guī)定的“機械表演”行為“最典型地和重要地”是指“通過有線方式向公眾傳播”表演的行為：該行為產生有線節(jié)目，并且該行為恰與（無線）廣播行為相區(qū)別。〔59〕See WIPO, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administrated by WIPO, WIPO Publication No.891（E）, 2003,paras.BC-11.9, BC-11bis.16.我國著作權法的立法參與者也認為，表演權中的“機械表演”可以涵蓋面向公眾“將現(xiàn)場表演用轉播設備直接進行有線播放”的行為?！?0〕同前注〔42〕，胡康生主編書，第50頁。但由于并非所有有線節(jié)目皆涉及表演，該解釋路徑亦有局限性。

（二）“其他權利”的解釋路徑

“其他權利”路徑是指將作者控制有線廣播其作品及其轉播或傳播的權利納入我國《著作權法》第10條第1款第17項規(guī)定的“其他權利”范疇。該路徑是很多研究者乃至法院所主張采取的路徑。〔61〕參見袁鋒、施云雯：《從“央視國際訴百度和搜狐”案談網絡實時轉播的著作權保護新思路》，《中國版權》2014年第1期。立法參與者明確說明，作者享有的“其他權利”應當包括作者“以有線方式直接公開廣播或者傳播作品的權利”?！?2〕同前注〔42〕，胡康生主編書，第63～65頁。在參照英國、西班牙、日本、法國和德國等多國的廣播權文本后，立法參與者認為，“盡管規(guī)定廣播權的方式不同，但一般都承認作者直接以有線方式傳播作品的權利。所以，有線傳播作品的權利是普遍得到承認的。我們依照《伯爾尼公約》規(guī)定的廣播權的定義雖然沒有包括直接以有線方式傳播作品，但在本款第（十七）項是可以包括的”?！?3〕同前注〔42〕，胡康生主編書，第64頁。這或可表明盡管立法者或研究者熟悉多國著作權法關于廣播權的規(guī)定，但由于在思維上受到《伯爾尼公約》傳統(tǒng)文本的束縛，仍然在我國《著作權法》中采用了傳統(tǒng)的廣播權文本及其解釋。

在現(xiàn)實中，不少法院也傾向于選擇該法律解釋與適用路徑。在“央視國際訴百度和搜狐侵犯著作權糾紛案”中，被告未經許可通過互聯(lián)網實時轉播了原告的“春晚”節(jié)目，北京市海淀區(qū)人民法院認為被告侵犯了原告的廣播權，原告以“其他權利”提起訴訟沒有法律依據，不予支持。〔64〕參見“央視國際訴百度和搜狐侵犯著作權糾紛案”，北京市海淀區(qū)人民法院（2012）海民初字第20573 號民事判決書。二審法院北京市第一中級人民法院認為，如果初始傳播采用“無線”方式，相關轉播行為即屬廣播權調整范圍，但是如果初始傳播采用“有線”方式，則轉播行為就不屬于廣播權范圍，而應屬于“其他權利”所規(guī)范的行為。二審法院繼而認為，如果僅保護“初始無線廣播”的轉播而不保護“初始有線廣播”的轉播，會造成由于權利人采用的技術手段不同而權利范疇亦有不同的情形，有失公平，因此“為盡量彌補‘廣播權’的立法缺陷”，遂決定通過“其他權利”路徑對被告的行為予以規(guī)制?！?5〕參見“央視國際網絡有限公司與北京搜狐互聯(lián)網信息服務有限公司、北京百度網訊科技有限公司侵害著作權糾紛案”，北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3142號民事判決書。

本文認為，雖然北京市第一中級人民法院在本案中對“廣播權”范疇的理解基本符合我國著作權法引入該廣播權文本的初衷，但由于初始信號的傳播方式不同而導致不同的權利適用，也顯然與技術中立原則相悖。針對北京市第一中級人民法院的判決路徑與理由，北京市高級人民法院知識產權庭認為，根據《伯爾尼公約》的“時代背景”考慮，“廣播權的接收信號實則為電磁波信號，與當今所述的數字信號顯然不屬同一客體，故也無法納入到廣播權的范圍之內予以考量”?！?6〕參見北京市高級人民法院知識產權庭：《北京市高級人民法院關于審理涉網絡知識產權案件的調查研究》，《中國專利與商標》2016年第2期。而且，對該行為也不宜采取“分類判斷標準”。如果根據其初始信號屬無線或有線而分別適用廣播權或“其他權利”，勢必會增加原告舉證負擔，并且法院對初始有線信號該如何保護沒有提出徹底的解決方案，從而可能引起更大分歧。鑒于該問題的解決“在法律適用上存在障礙”，為“避免對現(xiàn)行法律造成沖擊”，宜從“其他權利”路徑予以概括規(guī)制?！?7〕同上注，北京市高級人民法院知識產權庭文；蘇志甫：《從著作權法適用的角度談對網絡實時轉播行為的規(guī)制》，《知識產權》2016年第8期。與此相對應，北京市高級人民法院《關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》規(guī)定：“被告未經許可實施網絡實時轉播行為，原告依據《著作權法》第10條第1款第（17）項主張追究被告侵權責任的，應予支持?！薄?8〕《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》（2016年4月13日發(fā)布）第15條。

由本案可知，如果無視針對初始無線廣播節(jié)目的網絡轉播行為屬廣播權所規(guī)范的行為，而試圖將所有網絡轉播行為都歸入“其他權利”的范疇，就可能讓本來屬廣播權所規(guī)范的行為失去該權利的控制，從而不利于權利人對廣播權的許可、轉讓或其他經營活動。同時，司法裁判者卻人為擴展了“其他權利”的范疇，帶來了法律不確定性。具有兜底涵義的“其他權利”條款反而成為便利法院判決網播糾紛案件的優(yōu)選條款，這或許反映了立法缺陷帶來的消極效果。

本文認為，北京市高級人民法院知識產權庭意圖對網絡轉播行為適用統(tǒng)一法律標準的認識雖然合理，然而值得探究的是，法院為何不主張適用更為確定的“廣播權”而選擇本身就帶有不確定性的“其他權利”。而且，北京市高級人民法院知識產權庭的上述認識亦有多方面的缺陷。首先，在技術上，電磁波只是電磁信號的載體，它既可以傳遞模擬信號，也可以傳遞數字信號，如無線網絡就是利用電磁波傳輸數字信號，因此并不存在“電磁波信號”的概念，在電磁波和數字信號之間也不存在排斥關系。其次，無論《伯爾尼公約》還是我國著作權法，對（無線）廣播行為的界定都不僅以發(fā)射電磁波為標準，而是以通過電磁波向公眾播放承載作品的廣播信號或以其他無線方式傳播作品為準，因此有關行為是否屬于廣播權的范疇并不以作品傳播是通過模擬信號或數字信號實施判定，數字信號傳播也不會當然地被排除在廣播權范疇之外。最后，假設如其所理解，締結《伯爾尼公約》廣播權文本的時代使用的是模擬信號，而網絡轉播或傳播使用的是數字信號，這是否意味著它們就不是“同一客體”，從而“無法納入廣播權的范圍”？法院認為我國著作權法對廣播權的規(guī)定源于《伯爾尼公約》，因而對其條款涵義的解釋也需完全依據制定該公約文本的時代背景加以限定，這顯然是對法律文本的機械理解，而沒有認識到法律規(guī)范規(guī)制的應是當事人的行為，也沒有看到法律解釋在法律適用中應有的能動涵義。

我國《著作權法》第10條第1款第17項關于“其他權利”的規(guī)定是“應當由著作權人享有的其他權利”，其立法目的在于對作者等著作權人賦予未能明確列舉的權利，是一種“兜底保護”，但這又并不意味著著作權法沒有明確規(guī)定的權利都可被納入其范疇，如“追續(xù)權”等。〔69〕同前注〔42〕，胡康生主編書，第61～68頁。那么何種權利可被納入其范疇而何種權利不能被納入？這揭示了司法實踐中“其他權利”作為一種法律適用路徑的缺陷：其一，不是基于法律或行政法規(guī)的規(guī)定，而基本依賴于法官解釋何種權利可被納入其范疇，這無疑會妨礙其合法性、一致性與可行性，從而帶來法律適用的不確定性；其二，將多種行為概括地歸入“其他權利”的范疇，可能導致兜底條款被濫用；其三，此種認定可能導致部分廣播權被無名化，從而可能不利于其實施與許可；其四，這可能使本來作為一個整體的廣播權權利束被分割，從而不利于廣播權保護?；谶@些缺陷，訴諸“其他權利”的法律解釋路徑并無充分的必要性與合理性，強行適用該路徑可能導致廣播權實施混亂，這也為我國廣播權制度的司法現(xiàn)實所證明。

“其他權利”的路徑需審慎適用亦為法院所強調，這表明裁判者和研究者對其消極影響亦有認識。在上述“央視國際訴百度和搜狐侵犯著作權糾紛案”中，二審法院強調：“鑒于權利法定為著作權設定的基本原則,故對于這一兜底性權利條款的適用應采用嚴格的標準,否則將會對權利法定的原則造成不當影響。通常而言,只有在對相關行為不予禁止將明顯有失公平的情況下，才可以適用該條款?！薄?0〕同前注〔65〕。本文認為，還需補充應該在沒有其他更為合理的救濟路徑時才可考慮適用“兜底條款”。北京市高級人民法院知識產權庭也強調“其他權利”路徑的“謙抑性”，但又主張對利用互聯(lián)網絡轉播廣播節(jié)目的行為，不管其初始廣播行為是有線還是無線，均適用“其他權利”予以解決，就似乎與其主張應慎用一般條款相矛盾?！?1〕同前注〔66〕，北京市高級人民法院知識產權庭文。也有研究者認為著作權的邊界應當清楚與明確，以有助于人們避免可能的侵權行為。〔72〕同前注〔13〕，王遷文。

（三）廣播權解釋路徑

與“表演權”和“其他權利”兩條路徑相比，本文認為，訴諸“廣播權”路徑更為合理。首先，在WCT第8條規(guī)定的綜合廣播權體系下，該行為本來就是廣播權所覆蓋的一種廣播行為即“初始有線廣播行為”，因此該解釋路徑具有國際條約上的合理性，而無國際法的障礙。相反地，在廣播權的國際法淵源中并無“其他權利”的概念與空間，將此類行為所歸屬的權利解釋為“其他權利”并無國際法上的對應權利，其合理性大為降低。其次，從基本的文義解釋規(guī)則出發(fā)，亦可通過合理延伸現(xiàn)行廣播權法律文本涵義的方法解決該問題，其中可用作解釋基礎的是我國《著作權法》第10條第1款第11項規(guī)定的廣播權所覆蓋的第二種行為即“以有線傳播……方式向公眾傳播廣播的作品”?！皬V播的作品”意指“作品的廣播信號”，即承載作品的模擬信號或數字信號，但實質上被廣播行為所傳輸、為公眾所接收的仍是作者的作品。因此在“廣播的作品”和“作品”之間并無本質差別。依此理解，“以有線傳播方式向公眾傳播作品的行為”就可為現(xiàn)行廣播權文本所覆蓋，從而被納入廣播權的范疇。如果結合目的解釋等法律解釋方法，則將著作權法規(guī)定的廣播權范疇延伸至包括“初始有線廣播（或網播）”更具合理性。

換句話說，我國現(xiàn)行著作權法規(guī)定的廣播權文本中的“有線傳播行為”本身就具有開放性，把它解釋為可覆蓋“初始有線傳播（或網播）行為”既可有著作權法文本基礎，又無必然的消極后果，它反而可使廣播權體系更為完整。相應地，針對該“初始有線廣播”所形成的“初始有線廣播信號”的有線或無線轉播行為以及利用擴音器、電視屏幕或計算機終端等設備實施的傳播行為，皆可被納入廣播權范疇。藉由該解釋路徑，即可實現(xiàn)利用《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權文本覆蓋由WCT規(guī)定的綜合廣播權體系的目標。在立法文本顯著落后于時代的情形下，通過合理的法律解釋或可達到彌補制度缺陷的目標，它因而也是合理的法律解釋策略。

概言之，將“初始有線廣播行為”納入我國著作權法下的廣播權范疇既無法律解釋上的障礙，又有WCT等國際條約所賦予的國際法責任，也有行為與結果皆相似乃至相同的無線廣播行為作為指引。與之相反，在《伯爾尼公約》和WCT等國際條約視野下，將“初始有線廣播行為”等歸入“其他權利”范疇并無合理性與必要性。歸根到底，這涉及法律解釋的封閉性與開放性路徑選擇。遺憾的是，在此前十幾年間，我國著作權法學界和司法界多傾向于選擇封閉的法律解釋觀，訴諸兜底的“其他權利”路徑，從而使廣播權制度被肢解，其制度目標因而難以實現(xiàn)。

針對上述三種法律解釋路徑，需要考量哪種路徑更契合法律的規(guī)定、更具合理性與可行性且無消極后果。應當理解，《伯爾尼公約》對一些行為或權利的限定并不意味著國內法的適用需亦步亦趨，因為我國畢竟還有WCT等國際法上的義務，并且我國著作權法下的傳播權體系性也需考慮。機械的法律解釋規(guī)則限制了我國廣播權的法律解釋空間，它雖然看似遵守了法律規(guī)定，但其適用卻可能置社會現(xiàn)實中的權利沖突以及法律制度的合理性于不顧，實質上偏離了廣播權立法宗旨或制度目標，導致脫離時代的廣播權制度。有研究者主張對我國著作權法下的廣播權文本應當以《伯爾尼公約》為依據作出嚴格解釋，不得隨意擴大，甚至不能以網絡連線（如光纖）突破傳播有線廣播節(jié)目的電纜，從而把僵化的法律解釋推向極致?！?3〕同前注〔61〕，袁鋒、施云雯文。該研究者還把WIPO組織起草的《保護廣播組織條約》（草案）對（無線）廣播、有線廣播和網絡廣播的區(qū)分作為作者廣播權不能控制網絡轉播的證據?！?4〕同前注〔57〕，張偉君文。這其實混淆了作者的廣播權和廣播組織的權利（包括轉播權），因此得出沒有邏輯基礎的結論。

五、廣播行為的法律規(guī)范：廣播權的立法與司法教訓

無論無線廣播、有線廣播還是網絡廣播，它們在行為目的、過程和結果等方面都基本一致，都屬借助電子傳播介質傳輸承載作品的電子信號，結果都是使公眾可以同步或稍有延遲地接收該廣播信號，從而完成作品向公眾的傳播。各種廣播或播放行為的差別僅限于承載作品的信號（模擬信號或數字信號）、信號傳遞方式（有線或無線）、傳遞介質（空間電磁波、電纜或光纖）等方面的不同。從廣播權法律規(guī)范角度看，這些因素的差異僅影響廣播行為的實現(xiàn)方式，不會導致不同的廣播行為，其法律規(guī)范并無必要保持不同，相應的法律解釋也沒有必要刻意加以區(qū)別。由此角度看，出于初始廣播信號的無線或有線從而把相應的著作權糾紛分別適用“廣播權”或“其他權利”等予以處置，并非必要且合理的法律適用策略。

從行為與法律規(guī)范的關系視之，廣播行為即行為人通過應用廣播技術向公眾提供承載作品的廣播信號，從而使公眾可同步獲得該廣播信號并由此達到獲得作品之目的。在著作權法視角下，廣播行為的要素包括：作為廣播權主體的作者或其他著作權人；作為廣播行為主體的廣播組織（它可能是廣播權的被許可人或法定被許可人）；作為廣播行為客體的廣播信號；作為廣播信號同步（或稍有延遲）接收者的公眾。相應地，著作權法僅需針對廣播行為進行調整，而不應亦無需關注其背后的技術差異。各種廣播行為的法律要素皆相同，其差別僅在于技術因素，而技術的差異無關乎廣播行為的本質與結果，這些行為因而皆宜被歸入廣播權范疇予以規(guī)范。這是公平與有效的法律規(guī)制策略，也應是我國著作權法下廣播權法律文本的合理適用路徑。

從著作權設置及其實施角度看，法律規(guī)范所調整的對象應該是行為而非技術，著作權法為作者設置的權利一般也是針對利用作品的行為，如復制、發(fā)行、表演、演繹或傳播。人們一般認可WCT第8條在界定向公眾傳播權或向公眾提供權時較好地體現(xiàn)了“技術中立原則”?！?5〕See Mihaly Ficsor, The Law of Copyright and the Internet: The 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation and Implementation,Oxford University Press, 2002, paras.C 8.06, PP 10.02.與之相比較，《伯爾尼公約》對“廣播權”的界定就使用了人皆知曉的“廣播”概念和相應的技術內涵（面向公眾的無線播放），并且認為無需賦予其定義?！?6〕同前注〔59〕，WIPO 文，para.BC-11bis.2.與WCT第8條堅持的技術中立原則相比，《伯爾尼公約》對廣播權的界定總離不開對（無線）廣播技術及其涵義的解釋，這也當然影響到我國著作權法下的廣播權適用。例如在前述“央視國際訴百度和搜狐侵犯著作權糾紛案”中，北京市第一中級人民法院闡明，在原則上，“著作權具體權項的設置與劃分應以行為本身的特點為確定依據，而非該行為所采用的具體技術手段，我國《著作權法》中對廣播權采用的以技術手段作為劃分依據的做法系立法缺陷所致?！薄?7〕同前注〔65〕。

研究者在探究廣播權范疇和保護路徑時，應理解調整廣播行為的法律規(guī)范需要有切實的法理基礎。這有兩方面的涵義。一是法律規(guī)范的合理性。這涉及立法的科學性與合理性判斷，也涉及國內法與國際條約的關系。二是法律規(guī)范的合理解釋，這涉及立法與司法的關系，也包括如何在法律適用中對待國際條約。可從這兩方面考察我國著作權法關于廣播權的法律規(guī)定及其司法適用。

首先，從法律規(guī)范的合理性看，我國《著作權法》（第一次修正案）引入的廣播權文本并無必要的合理性。它基本源自《伯爾尼公約》“布魯塞爾文本”，被固定于20世紀40年代末，后來的廣播技術（包括有線廣播、衛(wèi)星廣播和網絡廣播等）早已超越了該文本所維系的傳統(tǒng)廣播權范疇。在綜合廣播權時代到來之際，立法者仍然以傳統(tǒng)的廣播權文本加以規(guī)范，該法律規(guī)范顯然自立法階段就不具備充分的合理性。尤其是在我國于2007年加入WCT從而有保護綜合廣播權的國際法義務后，該廣播權文本仍得以延續(xù)。從國內法與國際公約的關系視之，我國雖然于1992年加入《伯爾尼公約》，但并無逐字逐句引入該公約規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權文本的必要。似乎沒有其他國家采取如此機械的立法，從而使廣播權文本在立法之初就極度落后于時代。

其次是法律規(guī)范的適用與解釋。在法律規(guī)范本身不具備充分現(xiàn)實合理性的情形下，法律的適用與解釋可能會困難重重。然而從維護廣播權制度的目標與功能角度看，裁判者如果能夠在法律適用中堅持開放的法律解釋規(guī)則，或許能夠使現(xiàn)實中的廣播權糾紛得到合理解決。法律規(guī)范適用的目標在于及時定分止爭，司法的功能亦在于公平和有效率地適用法律規(guī)范解決糾紛。在法律文本已有確實的立法疏漏從而明顯不適合現(xiàn)實的情形下，法院更有責任通過合理的法律解釋處理法律糾紛，以保證法律的良好實施，否則就會使立法缺陷延伸至法律適用，導致廣播權的制度目標難以實現(xiàn)。〔78〕法律解釋的方法包括文本解釋、目的解釋、體系解釋等。參見沈宗靈：《論法律解釋》，《中國法學》1993年第6期。

合理的法律適用與解釋還需正當處理國內法與國際公約的關系。雖然我國廣播權制度的立法與司法皆可以相關國際公約為框架，但這并不意味著立法與司法能動性的喪失。鑒于國家主權以及各國法律體系的多樣性，國際公約一般不會限制締約方實施國際法義務的具體方式。〔79〕See TRIPs Agreement, Articles 1.1, 41.5.也似乎很少有國家以完全照搬《伯爾尼公約》廣播權文本的形式實施本國的廣播權制度。從國際法義務看，自2007年6月9日WCT對我國適用之日起，我國廣播權制度就需同時滿足《伯爾尼公約》和WCT的規(guī)定。這意味著在該日期后，我國廣播權法律制度的適用與解釋需覆蓋更為廣泛的廣播行為范疇，法院亦應采取更為開闊的視野和法律解釋路徑，否則就可能導致我國廣播權制度難以滿足WCT規(guī)定的綜合廣播權要求。

立法文本具有歷史性，即法律文本一旦固定就無法在下次法律修訂前改變。與之相比較，法律適用與法律解釋具有現(xiàn)實性，在每個具體案件中相應的法律規(guī)范皆可有針對本案的具體解釋。與立法過程相對封閉和具有較多利益權衡相比，法律適用與法律解釋更應具有開放性，其目標就是保證法律規(guī)范的正當實施，否則就可能導致機械的法律解釋，法律適用效果亦會受到局限。就我國著作權法下的廣播權范疇而言，盡管其立法文本具有歷史性的結構缺陷，難以在修法前改善，然而裁判者卻可以或應該在具體糾紛案件處理中堅持合理的法律解釋規(guī)則，將廣播權的范疇擴展至包括初始有線廣播、網絡廣播或轉播等行為，從而確保合理的廣播權范疇。法律適用與法律解釋中的固步自封，可能使廣播權制度難以達成其制度目標，并帶來矛盾積累，進而損及廣播權制度的有效性。反之，合理的法律解釋可有助于及時解決廣播權糾紛，進而有助于廣播權制度的正當回歸。

綜上所論，本文認為，我國著作權法下的廣播權制度建設與適用之所以問題重重，原因包括滯后于時代的立法文本和機械的法律解釋。我國著作權法下的廣播權文本自《著作權法》（第一次修正案）出臺就落后于時代，相應的法律解釋也未能對該文本可以覆蓋的廣播權范疇作出合理界定，再加上不同研究者或裁判者的理解也有不同，因此我國著作權法關于廣播權的理論分歧與法律適用混亂得以持續(xù)，制度困境遂成定勢。從更深層次理解，我國廣播權制度之所以未能得到良好建設，源于廣播權法律規(guī)范的設定與實施皆未能有效規(guī)制社會現(xiàn)實中的多種廣播行為，相應的法律關系和利益平衡亦難以得到有效調整。

《著作權法》第三次修正案擬將“廣播權”修改為“播放權”，即“以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”?！?0〕參見我國《著作權法（修訂草案送審稿）》（國務院法制辦公室2014年6月6日公布）第13條第3款第6項。經過近30年的歷史循環(huán)，我國廣播權制度似乎又回歸至“播放權”時代。這表明我國廣播權制度將從《伯爾尼公約》規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權演化為WCT規(guī)定的綜合廣播權。但如果立法者、裁判者或研究者不能對與廣播權相關的法律問題與內涵有全面理解，即使有更新的法律文本亦難以保證實現(xiàn)合理的廣播權制度。此前近20年間我國廣播權制度嚴重滯后于時代的立法與司法教訓，或可成為立法者、裁判者和研究者的歷史鏡鑒。從經驗與教訓角度看，無論是立法環(huán)節(jié)對法律文本的確立還是在法律適用中對法律文本的解釋，只有對廣播行為的法律性質與廣播權法律規(guī)范等進行系統(tǒng)分析，才可能全面理解和構建廣播權制度，相應的廣播權法律文本才可能科學與全面，其法律解釋與適用也才可能合理。我國廣播權制度的系統(tǒng)性缺陷表明該制度的歷史與現(xiàn)實皆有不足。這是本文比較國際和國內廣播權制度得出的結論，這也說明我國廣播權制度的歷史教訓值得反思與吸取。