(華東政法大學(xué)國際法學(xué)院 上海 200063)

一、 平行進(jìn)口問題的提出

(一)平行進(jìn)口的概念及其產(chǎn)生原因

平行進(jìn)口是指“一國未被授權(quán)的進(jìn)口商，在某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)已受到本國的法律保護(hù)的情況下，從外國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者手中購得商品并未經(jīng)批準(zhǔn)輸入本國的行為。”造成平行進(jìn)口的原因是多方面的：首先，由于世界各地富裕程度不同導(dǎo)致消費(fèi)者的購買能力不同。其次，由于各國在關(guān)稅、匯率、政府補(bǔ)貼、政府限價(jià)等方面的不同，導(dǎo)致同種商品在不同國家制造、銷售的成本不同。再次，由于各地歷史文化背景、宗教信仰、生活習(xí)慣等不同，同一種商品在不同國家、不同地區(qū)的需求量也不同。價(jià)格受供求關(guān)系影響，一個(gè)商品的價(jià)格必然會(huì)因?yàn)榇松唐匪巼?、地區(qū)消費(fèi)者的實(shí)際需求所影響而不盡相同，這種同一商品在不同國家的價(jià)格差就是平行進(jìn)口產(chǎn)生的根本原因。

(二)平行進(jìn)口與權(quán)利窮竭原則

在著作權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利窮竭原則主要體現(xiàn)在發(fā)行權(quán)的窮竭上，因此也可以表述為“發(fā)行權(quán)窮竭”或“首次銷售原則”。“如果著作原件或復(fù)制物經(jīng)在本法適用范圍內(nèi)傳播的權(quán)利人的同意，以讓與的方式進(jìn)入流通領(lǐng)域，則允許對著作的再次傳播。”也就是說，如果作品原件或復(fù)制件以出租、出售等方式發(fā)行后，他人可以自由傳播作品而不受著作權(quán)人的限制，即發(fā)行權(quán)只能行使一次。而如何確定發(fā)行權(quán)窮竭的地域范圍，各國有不同的做法，一種原則稱為“國際窮竭原則”，認(rèn)為發(fā)行權(quán)的窮竭沒有地域限制，如果作品的原件或復(fù)制件在任何一個(gè)國家被合法發(fā)行，則該原件或復(fù)制件的發(fā)行權(quán)在全球范圍內(nèi)窮竭，第三人可以將該原件或復(fù)制件轉(zhuǎn)賣到任何國家。另一種原則稱為“國內(nèi)窮竭原則”，認(rèn)為發(fā)行權(quán)窮竭的范圍僅限于首次發(fā)行行為發(fā)生的國家，著作權(quán)人仍享有在其他國家的發(fā)行權(quán)。發(fā)行權(quán)窮竭的地域范圍涉及到著作權(quán)人、進(jìn)出口商、消費(fèi)者等不同主體的利益，對著作權(quán)人而言，奉行國內(nèi)窮竭原則有利于獲取最大利益；而國際窮竭原則可以使進(jìn)出口商利用各國作品復(fù)制件的差價(jià)謀取利潤空間，從而平抑作品價(jià)格，使消費(fèi)者獲益。

(三)數(shù)字時(shí)代下的著作權(quán)平行進(jìn)口

因平行進(jìn)口與權(quán)利窮竭原則緊密相關(guān)，平行進(jìn)口涉及受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，在一個(gè)國家或地區(qū)被首次合法投放市場后，能否再合法地向該產(chǎn)品也受相同知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的其他國家進(jìn)口。并且隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，電子商務(wù)在國際貿(mào)易領(lǐng)域扮演著越來越重要的角色，因此通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)生的平行進(jìn)口貿(mào)易也日益增多，尤其是受著作權(quán)法保護(hù)的數(shù)字產(chǎn)品。在此情況下，著作權(quán)產(chǎn)品的大部分可以通過服務(wù)的方式或直接電子商務(wù)方式，經(jīng)國際互聯(lián)網(wǎng)從一國向另一國進(jìn)口，這是任何禁止平行進(jìn)口的法律及邊境措施所阻止不了的。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)產(chǎn)品平行進(jìn)口的一個(gè)重要特征就是可以避開海關(guān)檢查，直接通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易，而且交易對象通常是無任何有形載體的。

二、 美國的相關(guān)規(guī)定及其司法實(shí)踐

2011 年與 2013 年，美國最高法院就著作權(quán)平行進(jìn)口問題針歐米茄公司案件和約翰威利出版社案件作出了兩個(gè)截然相反的判決。在這兩個(gè)背景相似的案件中，美國最高法院分析了平行進(jìn)口的理論淵源，修正了之前對著作權(quán)平行進(jìn)口問題的偏見。

(一)COSTCO WHOLESALE CORP. v. OMEGA, S.A

本案的原告歐米茄公司(Omega S.A)是世界知名的手表制造商。歐米茄在美國登記了手表的設(shè)計(jì)圖案，并在手表上予以標(biāo)示。被告好市多(Costco)是美國最大的連鎖式倉儲(chǔ)商。好市多通過灰色市場獲得了在美國境外合法制造的手表，并進(jìn)行銷售。歐米茄公司因此起訴好多市公司，認(rèn)為好多市公司侵犯了美國版權(quán)法第106條第3款規(guī)定的經(jīng)銷其版權(quán)作品及復(fù)制件的排他權(quán)、602條的進(jìn)口權(quán)。好多市公司則認(rèn)為，根據(jù)版權(quán)法第109條，合法制造的產(chǎn)品在首次銷售之后，權(quán)利人都無權(quán)干涉這些作品的發(fā)行與銷售。本案審理的焦點(diǎn)在于，首先，美國版權(quán)法是否具有域外效力，是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)發(fā)行權(quán)的國際窮竭。其次，109條規(guī)定的“l(fā)awfully made under this title”是否包括在美國境外合法生產(chǎn)的作品。

本案上訴至第九巡回法院。第九巡回法院認(rèn)為109條所指的產(chǎn)品是在美國境內(nèi)合法制造的產(chǎn)品，并不具有域外效力。而本案中所涉產(chǎn)品是在境外合法制造并通過第三人轉(zhuǎn)銷售后進(jìn)入美國市場，并不符合109條的規(guī)定。案件最終到達(dá)聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院雖然支持了歐米茄的訴求，認(rèn)為發(fā)行權(quán)并未用盡，但并未認(rèn)可第九巡回法院對于權(quán)利窮竭原則的解釋，而該案也因法官4 ：4的嚴(yán)重分歧并未在全國范圍內(nèi)形成先例。因此，歐米茄訴好市多案件發(fā)生后，對于版權(quán)法上的權(quán)利窮竭的適用范圍仍然沒有定論。

(二)SUPAP KIRSTSAENG,DBA BLUECHRISTINE v．JOHN WIIJEY&SONS．INC．

Kirtsaeng是一名泰國留學(xué)生。他從泰國境內(nèi)購買境外制作的海外版教科書，并在美國境內(nèi)在 eBay上進(jìn)行銷售，賺取差價(jià)利潤。約翰威利出版公司認(rèn)為Kirtsaeng未經(jīng)許可出售的海外版教科書，侵犯了約翰威利出版公司的發(fā)行權(quán)和進(jìn)口權(quán)。被告Kirtsaeng則辯稱，根據(jù)版權(quán)法的 109 條的權(quán)利窮竭原則，銷售合法制造的圖書并不侵犯約翰威利出版公司的權(quán)利。地區(qū)法院判定Kirtsaeng侵犯了原告八部作品的版權(quán)，并判處 Kirtsaeng 支付60萬美元的法定損失賠償金。2011年8月，第二巡回法院適用了好市多一案的判決結(jié)果，認(rèn)定Kirtsaeng存在侵權(quán)行為。但同時(shí)第二巡回法院也意識(shí)到版權(quán)法602條、106條的規(guī)定與109條的沖突。該案最后上訴至美國聯(lián)邦最高法院。2013年，最高法院作出判決，認(rèn)為不論是從立法沿革上還是從法律條文的角度，109條的“l(fā)awfully made under this title”不僅包括在美國出版制造的作品，也應(yīng)當(dāng)包括在美國境外合法制造的產(chǎn)品 ；認(rèn)為否認(rèn)權(quán)利窮竭原則的域外效力，將會(huì)給予權(quán)利人以更多的壟斷權(quán)，從而打破了權(quán)利人與社會(huì)公眾利益之間的平衡，有違版權(quán)法的宗旨，因而，判定Kirtsaeng并不構(gòu)成侵權(quán)。該案確立了美國對于著作權(quán)平行進(jìn)口采取國際窮竭原則的態(tài)度。

三、 國際公約的規(guī)定

(一)伯爾尼公約之規(guī)定

伯爾尼公約除于第十四條及第十四條之一規(guī)定對于“電影著作所引用之著作”及“電影著作”本身等特定著作得賦予“公開散布權(quán)”外 ，對于其它一般著作并無散布權(quán)之規(guī)定。至于輸入權(quán)方面，伯爾尼公約則完全無任何明文規(guī)定。因此,伯爾尼公約會(huì)員國在現(xiàn)行伯爾尼公約明文下，對于電影著作以外之著作并無義務(wù)賦予公開散布權(quán),對于所有著作，亦無義務(wù)賦予輸入權(quán)。

(二)WTO/TRIPS之規(guī)定

1994年4月15日簽署之“世界貿(mào)易組織協(xié)議”于其附錄C“與貿(mào)易有關(guān)之知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議(Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights，簡稱WTO/TRIPS)”中，關(guān)于著作權(quán)方面只要求會(huì)員體必須遵守伯爾尼公約之規(guī)定，其目的即僅在解決與貿(mào)易有關(guān)之知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，并無必要新創(chuàng)設(shè)著作權(quán)方面之權(quán)利，因此，并未另外針對散布權(quán)作規(guī)定，仍依循伯爾尼公約之舊制。關(guān)于輸入權(quán)方面，WTO/TRIPS也未作規(guī)定，其在第六條更明文表示不觸及權(quán)利窮竭原則之適用。因此，各會(huì)員體只要不違反協(xié)議第三條國民待遇原則及第四條最惠國待遇原則，可自由決定如何執(zhí)行權(quán)利窮竭原則。

(三)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約及世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演及錄音物條約之規(guī)定

1996年12月之世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織外交會(huì)議在本二條約討論過程中，多數(shù)意見贊同建立一普遍性的散布權(quán)制度，使著作人就其著作之原件或重制物、表演人就其固著于錄音物之表演之原件或重制物，享有以出售或其它轉(zhuǎn)讓所有權(quán)之方式對公眾提供之專有權(quán)利。但對于散布權(quán)制度所衍生之首次銷售理論范圍究應(yīng)多廣，則無法達(dá)成共識(shí)，因此，僅就散布權(quán)為規(guī)定，至于首次銷售理論或權(quán)利窮竭原則的適用范圍，則由各締約之一方自行決定。不過，與部分國家(如美國)將出租權(quán)列為散布權(quán)范圍內(nèi)之情形不同，該二條約將出租權(quán)獨(dú)立于散布權(quán)范圍外，且無首次銷售理論或耗盡原則之適用。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約及世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演及錄音物條約雖迄今尚未生效，但此一趨勢已成國際間之共識(shí)，將為各國著作權(quán)法制所采納。

四、 我國的現(xiàn)狀及著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定

著作權(quán)平行進(jìn)口主要是不同國家之間版權(quán)產(chǎn)品的價(jià)格差異造成的，著作權(quán)平行進(jìn)口中產(chǎn)品的流向一般是從發(fā)展中國家到發(fā)達(dá)國家。但是隨著中國的勞動(dòng)力成本、土地成本、自然資源成本持續(xù)攀升，“中國工廠” 大舉向東南亞遷徙，中國制造的產(chǎn)品價(jià)格已經(jīng)高于東南亞和非洲地區(qū)的價(jià)格 此外，我國振興文化產(chǎn)業(yè)規(guī)劃已逐步落實(shí)，圖書等著作權(quán)產(chǎn)品向國外輸出也越來越多。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011年，全國共引進(jìn)著作權(quán)16639種，輸出著作權(quán)7783種，增幅分別為0.02%和36.8%。雖然目前著作權(quán)進(jìn)口仍占主導(dǎo)地位，但著作權(quán)貿(mào)易中的逆差每年都在縮小，著作權(quán)的平行進(jìn)口已經(jīng)成為一個(gè)不容忽視的問題。未來在實(shí)踐中很可能出現(xiàn)第三人從外國著作權(quán)受讓人處購買著作權(quán)產(chǎn)品再進(jìn)行轉(zhuǎn)售至中國。由于我國《著作權(quán)法》沒有對首次銷售原則的地域限制作出規(guī)定，相關(guān)權(quán)利人無法對自己的權(quán)利和義務(wù)作出預(yù)期，同時(shí)也有礙于司法及執(zhí)法。

五、 對我國著作權(quán)法修改的立法建議

知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)調(diào)個(gè)人或集體利益的獨(dú)占性，而貿(mào)易則要求高度的自由化并且反對獨(dú)占壟斷。我國不是一個(gè)著作權(quán)大國，允許著作權(quán)領(lǐng)域的平行進(jìn)口有利于打破外國著作權(quán)人對我國市場的壟斷，更有利于自由貿(mào)易、促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)作品的廣泛傳播，也更能使我國的消費(fèi)者從中得益。因此，筆者建議《著作權(quán)法》允許著作權(quán)領(lǐng)域的平行進(jìn)口，并輔以以下條件：不論是在進(jìn)口國合法生產(chǎn)銷往國外又復(fù)進(jìn)口的著作權(quán)商品，還是在國外合法生產(chǎn)并平行進(jìn)口的著作權(quán)商品，只要在國內(nèi)著作權(quán)保護(hù)的著作權(quán)人已經(jīng)對這些產(chǎn)品的首次銷售獲得了必要的報(bào)酬，就喪失了繼續(xù)控制該商品進(jìn)一步流通的權(quán)利；由于平行進(jìn)口商并非著作權(quán)人擬定的銷售網(wǎng)絡(luò)中的成員，因此只要著作權(quán)人在其銷售合同中或者產(chǎn)品的外包裝上沒有明示其反對平行進(jìn)口的主張，則平行進(jìn)口商不必遵守、執(zhí)行或者采取著作權(quán)人規(guī)定的銷售辦法，特別是市場價(jià)格的定位；由于《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》以及《專利法》均不應(yīng)成為生產(chǎn)商或者銷售商維護(hù)其營銷網(wǎng)絡(luò)和方法的整體性、統(tǒng)一性和壟斷性的工具，因此權(quán)利人可以通過訂立銷售合同禁止轉(zhuǎn)售條款的形式來減少和避免平行進(jìn)口現(xiàn)象的發(fā)生；這種禁止轉(zhuǎn)售條款必須是從尊重和保護(hù)消費(fèi)者利益的角度出發(fā)制定的，不能成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人進(jìn)行市場壟斷和價(jià)格壟斷的工具。

另外，在信息網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代，信息存儲(chǔ)介質(zhì)已經(jīng)不限于有形媒介。傳統(tǒng)作品流通方式所固有的著作權(quán)和物權(quán)的雙重性在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中并不存在。 既然此種發(fā)行中不存在物權(quán)轉(zhuǎn)移的問題，當(dāng)然也就談不上物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突，沒有權(quán)利沖突，權(quán)利窮竭就無從談起。同時(shí)，若數(shù)字產(chǎn)品一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳輸后, 著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)就被耗盡了，將會(huì)導(dǎo)致新的利益不平衡。 因?yàn)閿?shù)字產(chǎn)品和傳統(tǒng)有形著作權(quán)產(chǎn)品不同，有形作品只可能被一個(gè)人占有，而由于數(shù)字作品的易復(fù)制性和無形性，它可以同時(shí)為無數(shù)個(gè)用戶占有，從權(quán)利人的角度看，這會(huì)極大損害權(quán)利人的利益，違背了權(quán)利窮竭原則平衡權(quán)利人和公眾利益的初衷。因此，理論上講，網(wǎng)絡(luò)傳輸不應(yīng)該導(dǎo)致著作權(quán)人權(quán)力的窮竭。

六、 總結(jié)

從國際實(shí)踐來看，我國、瑞典、加拿大等國的法律禁止著作權(quán)平行進(jìn)口行為，但日本、德國、新加坡等國的法律則允許，而美國、澳大利亞等國在法律中并不明確規(guī)定允許或禁止。正是由于各國在立法層面對著作權(quán)平行進(jìn)口行為的規(guī)定不盡相同甚至截然相反，從而導(dǎo)致了版權(quán)貿(mào)易摩擦的升級并因此而阻礙到貿(mào)易自由化的進(jìn)一步發(fā)展。但是美國最高院在約翰威利出版社一案中推翻了地區(qū)法院和第二巡回上訴法院的判決，確立了國際平行進(jìn)口的合法地位。

與通常對待商標(biāo)和專利平行進(jìn)口的態(tài)度相反，筆者支持確立著作權(quán)平行進(jìn)口的合法地位是因?yàn)橹鳈?quán)本身與專利、商標(biāo)相比具有一定的特殊性。著作權(quán)獲得原則為自動(dòng)取得，且其保護(hù)期限與商標(biāo)、專利相比較長，但著作權(quán)作為一種作品，是歷史發(fā)展過程中前人的智慧與作者的智慧相結(jié)合的產(chǎn)物，如果在給予其自動(dòng)保護(hù)和較長保護(hù)期的情況下還不允許平行進(jìn)口，著作權(quán)所有人則會(huì)在全球不同國家和地區(qū)做出不同的定價(jià)，一方面著作權(quán)版權(quán)本身就有壟斷性，不利于競爭，另一方面從全球來看對不同地區(qū)的消費(fèi)者也不公平。因此，著作權(quán)本身的特殊性要求從立法上對著作權(quán)領(lǐng)域的平行進(jìn)口應(yīng)當(dāng)采取寬容的態(tài)度。最為重要的是，如果過分強(qiáng)調(diào)版權(quán)人的壟斷性權(quán)利，則不利于文化知識(shí)的傳播和學(xué)習(xí)。著作權(quán)作品的傳播是世界各國彼此了解和文化交流、學(xué)習(xí)、碰撞的重要途徑，這也有助于世界人民的彼此了解和世界文明史的進(jìn)步，因此，從文化交流和學(xué)習(xí)的角度上看，也更應(yīng)該對著作權(quán)領(lǐng)域的平行進(jìn)口采取寬容態(tài)度。

【參考文獻(xiàn)】

[1]鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)論[M].北京:北京大學(xué)出版社，2009:354．

[2]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)理論研究[M].北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2009．

[3]嚴(yán)桂珍.平行進(jìn)口法律規(guī)制研究[M].北京:北京大學(xué)出版社，2009．

[4]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011:50-51.

[5]王遷.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的“首次銷售原則”[J].法學(xué)雜志，2006(2)

[6]閆潔瓊.淺談著作權(quán)的平行進(jìn)口問題[J].研究與探討，2007(8)

[7]金春陽.著作權(quán)法的解釋學(xué)分析[J].西安交通大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2012(3)：90-94.

[8]張岱元.對著作權(quán)法中權(quán)利窮竭制度的思考[J].福建法學(xué)，2006(3)

[9]王志剛.平行進(jìn)口的競爭法律分析.當(dāng)代法學(xué)[J]，2007(3)

[10]王超.論我國著作權(quán)平行進(jìn)口制度構(gòu)建之必要性——以發(fā)行權(quán)國際窮竭原則為基礎(chǔ)[J].法制與社會(huì)，2017(4)