鄭永寬

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門，361005）

一、問題的提出

在侵權(quán)過失相抵制度中，受害人與有過失的存在，將依法產(chǎn)生對(duì)加害人侵權(quán)責(zé)任減免的影響。這種重要性因受害人與有過失在侵權(quán)關(guān)系中的大量存在而得到強(qiáng)化。德國法資料即表明，在其交通事故侵權(quán)中，80%的案例都會(huì)涉及受害方共同過失的問題。[1]104但司法實(shí)務(wù)中，受害人過失應(yīng)如何解釋與判定，國內(nèi)學(xué)界還欠缺較充分細(xì)致的探究a對(duì)于過失相抵的基本問題，國內(nèi)學(xué)界的研究還不算多，具體可參照朱衛(wèi)國：《過失相抵論》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第4卷，法律出版社1995年版；程嘯：《論侵權(quán)行為法上的過失相抵制度》，《清華法學(xué)》第6輯；陳聰富：《過失相抵之法理基礎(chǔ)及其適用范圍》，載于王洪亮等主編：《中德私法研究》第4卷，北京大學(xué)出版社2008年版；葉桂峰、肖嗥明：《論侵權(quán)行為受害人的過失相抵能力》，《環(huán)球法律評(píng)論》2007年第2期；等等。，司法裁判也多一般模糊地說明“受害人對(duì)損害的發(fā)生有過錯(cuò)應(yīng)承擔(dān)部分損失”b在筆者有限查閱的部分國內(nèi)裁判中，基本是較簡(jiǎn)單地說明受害人對(duì)于損害的發(fā)生或擴(kuò)大也有過錯(cuò)，須承擔(dān)部分損失。但對(duì)于受害人損失承擔(dān)或加害人責(zé)任承擔(dān)，究基于過錯(cuò)程度或行為對(duì)于損害的作用力或其他，以及如何具體確定損失分擔(dān)或責(zé)任承擔(dān)，鮮有詳細(xì)展開的裁判。如在李倫兆因燃放鞭炮受傷引發(fā)的賠償糾紛案中，一審判決認(rèn)為，本案原告的監(jiān)護(hù)人在原告受傷后近5個(gè)月內(nèi)未對(duì)其進(jìn)行及時(shí)治療，導(dǎo)致?lián)p害擴(kuò)大，以致造成殘疾；另原告的監(jiān)護(hù)人在治療原告過程中，擅自轉(zhuǎn)院對(duì)損失的擴(kuò)大也有過錯(cuò)。綜合考慮，原告的監(jiān)護(hù)人應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，被告鄧興零的法定監(jiān)護(hù)人負(fù)次要責(zé)任。二審維持了一審判決。裁判參見湖南省永州市中級(jí)人民法院（2009）永中法民一終字第169號(hào)民事判決書。，而比較法層面則充斥較多分歧與爭(zhēng)議c參見J．費(fèi)德特科、U．馬格努斯：《德國法上的共同過失》，載于U．馬格努斯、M．馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一·共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。。因此，本文將以上述問題為探討對(duì)象，先簡(jiǎn)要闡述侵權(quán)法中過失的意義及其地位，以其為對(duì)照，去探究厘清過失相抵中受害人過失的實(shí)質(zhì)意義及其判準(zhǔn)。

二、侵權(quán)法中過失的意義及其地位

關(guān)于過失的意義與判準(zhǔn)，霍姆斯早已認(rèn)為，法律的標(biāo)準(zhǔn)只能是普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)。“法律不將氣質(zhì)、智力和教育諸方面無窮無盡的變數(shù)作為某一給定行為的內(nèi)在特征予以考慮，因?yàn)?，這些東西在不同人的身上大相徑庭。”[2]94決定每一個(gè)致害人的智識(shí)和能力以作出主觀性判決的信息成本太高，因此，人們不能偏離理性人的判定標(biāo)準(zhǔn)。[3]127所以說，“如果人類群居不可避免，那么在陌生人組成的共同體中，采取客觀的標(biāo)準(zhǔn)就是交往和共處的需要?！盵4]當(dāng)然，如此意義的過失并非意指過失的絕對(duì)客觀化，客觀過失與主觀過失的差別僅在于對(duì)行為人個(gè)體因素的考量選擇上，即“允許更多個(gè)人品行（即更主觀）或更少（即更客觀）介入到考慮中”[5]。客觀過失主張以一般化的合理注意標(biāo)準(zhǔn)去比較認(rèn)定行為人過失的存在，較少去考量行為人的個(gè)人品性以確定具體的注意標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)意義上講，過失責(zé)任較多地趨向與嚴(yán)格責(zé)任同樣的客觀歸責(zé)。但與嚴(yán)格責(zé)任主要作為原因責(zé)任不同，過失責(zé)任仍強(qiáng)調(diào)以過失為責(zé)任的基礎(chǔ)，過失系指對(duì)一般合理注意義務(wù)的違反，而原因只是責(zé)任構(gòu)成中不可或缺的一個(gè)要件。

過失客觀歸責(zé)，要求行為人須對(duì)其未能達(dá)致一般合理注意標(biāo)準(zhǔn)的過失行為負(fù)責(zé)。合理注意標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含的是信賴責(zé)任原理，因?yàn)椋俪尚刨嚥⒈Ｗo(hù)正當(dāng)?shù)男刨?，屬于法秩序必須滿足的最根本要求之一。如果不能期待信賴行為人在特定狀況下實(shí)施與合理人同樣的行為，社會(huì)生活就無法圓滿地進(jìn)行。而在現(xiàn)代高度技術(shù)化的陌生人社會(huì)中，我們的生活建立在這種信賴之上的情況則已普遍化與常態(tài)化。d在這種社會(huì)里，人們會(huì)依據(jù)既定的行為標(biāo)準(zhǔn)來行為，使自己的活動(dòng)與其他人的活動(dòng)協(xié)調(diào)一致。這些行為標(biāo)準(zhǔn)一旦被社會(huì)大眾所接受，所有的社會(huì)成員都會(huì)依據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)來判斷自己的行為，并期待與其相處的其他社會(huì)成員也會(huì)遵循這些標(biāo)準(zhǔn)。參見帕特里克·凱萊：《未成年人、精神病人與精神缺陷者》，黎曉婷譯，載于張民安主編：《監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任：未成年人、精神病人及其父母的侵權(quán)責(zé)任》，中山大學(xué)出版社2010年版，第30頁。

過失客觀化是對(duì)當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)安全需求的反映，在一定程度上超越了對(duì)于個(gè)人注意能力的觀照，成為社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的調(diào)整或分配機(jī)制，而不再純粹是一種個(gè)人道德標(biāo)準(zhǔn)。[6][7]111客觀過失責(zé)任“包含了對(duì)社會(huì)期待之能力的絕對(duì)保證”e轉(zhuǎn)引自葉金強(qiáng)：《風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域理論與侵權(quán)法二元?dú)w責(zé)體系》，《法學(xué)研究》2009年第2期，第48頁。，使行為人責(zé)任趨向于嚴(yán)格化。但合理注意終須有其要求的限度，否則，將構(gòu)成對(duì)自由的不當(dāng)限制或扼殺。故若盡社會(huì)合理注意仍不免損害發(fā)生，此可解為社會(huì)意外風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，是一種如同自然災(zāi)害般偶然和難以預(yù)測(cè)的社會(huì)性基礎(chǔ)風(fēng)險(xiǎn)[8]48，這類在技術(shù)發(fā)達(dá)之現(xiàn)代社會(huì)基本存在的風(fēng)險(xiǎn)，必須由每一個(gè)個(gè)體自己負(fù)責(zé)[1]304，因此，加害人不應(yīng)受過失或可歸責(zé)的指摘。此際的行為歸責(zé)，如霍姆斯略帶夸張的斷言，并不比強(qiáng)迫我保證使得鄰居不受雷電的襲擊更為合理。[2]84-85所以，損失應(yīng)視為受害人的不幸而由自己承受，不能以犧牲自由為代價(jià)而要求無過失的加害人來賠償，因?yàn)椋杂膳c安全始終是每個(gè)人均不可或缺的基本價(jià)值，二者的平衡也永遠(yuǎn)是侵權(quán)法無法徹底解決的現(xiàn)實(shí)難題，是任何時(shí)代均會(huì)呈現(xiàn)出來的社會(huì)需要。所以，盡管當(dāng)前嚴(yán)格責(zé)任正以法定化方式不斷擴(kuò)張其領(lǐng)地，但不可否認(rèn)的是，包括中國在內(nèi)，絕大多數(shù)國家和地區(qū)的侵權(quán)法仍確立了過失責(zé)任原則的支配地位。

三、受害人與有過失的實(shí)質(zhì)

侵權(quán)法的過失責(zé)任原則意味著，只有在加害人具有過錯(cuò)時(shí)，損失才應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)由加害人承擔(dān)，否則，法益所有人應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，尤其是存在受害人與有過失時(shí)。但受害人與有過失與加害人過失是否實(shí)質(zhì)等同呢？臺(tái)灣地區(qū)的通說認(rèn)為，過失相抵之受害人“過失”，系指非固有意義之過失，并非被害人違反注意義務(wù)，而僅系對(duì)損害之發(fā)生能注意而不注意而已，與固有意義之過失（又稱“真正過失”）應(yīng)屬有別，后者指應(yīng)注意能注意而不注意，即必須加害人違反注意義務(wù)。[9]就此，有疑問者為，被害人之與有過失，是否真的無需其違反任何法律上義務(wù)，而僅以能注意而不注意為已足？此即受害人與有過失的實(shí)質(zhì)探討問題，對(duì)于該問題，學(xué)界提出了“對(duì)自身不忠實(shí)態(tài)度說”“違反社會(huì)義務(wù)說”“違法性說”“未采取合理注意說”等各種觀點(diǎn)，旨在說明受害人疏于對(duì)自身利益的防護(hù)何以構(gòu)成法律上的過失。f關(guān)于學(xué)界的各種不同學(xué)說，筆者不擬闡述評(píng)析，具體可參見朱衛(wèi)國：《過失相抵論》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第4卷，法律出版社1995年版，第416-417頁；程嘯：《論侵權(quán)行為法上的過失相抵制度》，《清華法學(xué)》第6輯，第35-37頁。

事實(shí)上，受害人過失只有被置于加害人責(zé)任大小探究的語境中討論始有意義，純粹討論受害人能否損害自己或是否故意過失損害自己并沒有實(shí)質(zhì)意義。因?yàn)椋话愣?，法律并未?qiáng)加給他人照顧好自身權(quán)益的義務(wù)，一個(gè)人疏于防護(hù)而使自身置于風(fēng)險(xiǎn)之中，只要不引致他人的損害，法律通常不會(huì)對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。但在過失相抵適用中，“考慮到若無受害人與有過失，加害人的過錯(cuò)行為也不可能致害或只可能造成一定的損害。故受害人過錯(cuò)客觀上造成了加害人承擔(dān)責(zé)任的危險(xiǎn)?！盵10]對(duì)于如此造成或擴(kuò)大的損害，受害人應(yīng)自己承受損失，不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁于加害人。所以說，在且僅在加害人責(zé)任探討的意義上，受害人對(duì)于自身利益的防護(hù)應(yīng)負(fù)有合理注意的要求，即防止給“加害人帶來造成損害、承擔(dān)責(zé)任的危險(xiǎn)”[10]。這種注意的要求，亦可自互動(dòng)關(guān)系中加害人對(duì)理性受害人的合理行為期待解釋所得。對(duì)于這種義務(wù)，德國民法學(xué)界通常將其解為一種“不真正義務(wù)”，其主要特征在于相對(duì)人通常不得請(qǐng)求履行，而違反該義務(wù)也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，只是使得負(fù)擔(dān)此種義務(wù)的人遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。[11]514-516而美國、西班牙等國則更愿意將這種對(duì)于自己事務(wù)的必要注意要求稱為負(fù)擔(dān)而非義務(wù)，并且認(rèn)為，受害人與有過失理念更好的表達(dá)是，受害人未能通過自我保護(hù)而盡到合理的注意。[1]373-374由此作結(jié)，受害人與有過失的實(shí)質(zhì)，乃基于防免他人處于負(fù)責(zé)任的不安全狀態(tài)的視角，受害人對(duì)于自身權(quán)益安全合理注意要求的違反。就此而言，稱其為過失亦不為過。

四、受害人與有過失的判準(zhǔn)

在確立了過失相抵中受害人對(duì)于自身權(quán)益亦“應(yīng)注意”此一般性要求后，須具體探討受害人是否“能注意”而不注意以判定其過失與否，此即涉受害人與有過失的具體判準(zhǔn)問題。

受害人與有過失與加害人過失在法律構(gòu)造上應(yīng)無不同，即均應(yīng)包含可合理預(yù)見性與可合理避免性此雙層構(gòu)造。與加害人過失一樣，對(duì)于不可合理預(yù)見的損害，不應(yīng)指望受害人為回避損害而采取防免措施。只有在可合理預(yù)見的基礎(chǔ)上，才能期待受害人實(shí)施合理的行為以回避損害。只是采取了合理的防免措施，仍不必然可避免損害的發(fā)生；損害仍不免發(fā)生者，則可謂損害具有不可合理避免性。g關(guān)于過失構(gòu)造及判定展開，具體可參見鄭永寬：《論侵權(quán)過失判定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)造與適用》，《法律科學(xué)》2013年第2期。所以，只有那些受害人可合理預(yù)見和避免，但其卻未能預(yù)見和避免而受害的行為，才能認(rèn)定為受害人的與有過失。如此，采納何種標(biāo)準(zhǔn)判斷受害人是否能夠合理預(yù)見與避免受害，則是受害人與有過失判定的關(guān)鍵之所在。

當(dāng)前，各國對(duì)過失的判定多采客觀標(biāo)準(zhǔn)，系指以一般合理人為保護(hù)自己人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益所應(yīng)盡的合理注意作為標(biāo)準(zhǔn)，即擬制合理人，在與行為人行為相同的情境中，以確認(rèn)合理人對(duì)損害可合理預(yù)見為基礎(chǔ)，去判斷合理人通常會(huì)實(shí)施什么行為以防免損害，并以其為合理行為標(biāo)準(zhǔn)；進(jìn)而將行為人的“現(xiàn)實(shí)行為”，衡諸合理人此一“當(dāng)為行為”，若認(rèn)定行為人的行為低于該注意標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)其有過失。這種合理行為標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)質(zhì)是社會(huì)互動(dòng)結(jié)構(gòu)中最一般化的行為樣態(tài)的表達(dá)，構(gòu)成了人們?cè)谏鐣?huì)選擇中可基本信賴的行為基礎(chǔ)，乃社會(huì)大眾信賴及期待之所在，其確立的價(jià)值基礎(chǔ)即為前文所述的信賴原理。這種信賴期待也當(dāng)然存在于侵害過程通常所包含的加害人與受害人的互動(dòng)關(guān)系中，一方面，加害人會(huì)基于自己對(duì)理性受害人的合理期待，采取特定的方式來協(xié)調(diào)自己與受害人的關(guān)系；另一方面，受害人也應(yīng)基于其對(duì)理性加害人的合理信賴，實(shí)施特定的協(xié)調(diào)行為。此呈現(xiàn)了“大多數(shù)社會(huì)協(xié)調(diào)模式所共有的重要特征——相互性”，歸結(jié)為社會(huì)互動(dòng)關(guān)系中任何一方對(duì)他方行為的、相互對(duì)應(yīng)的合理期待問題。[12]故基于社會(huì)互動(dòng)關(guān)系的視角、信賴原理及侵害關(guān)系雙方平等對(duì)待的對(duì)稱性要求，對(duì)受害人與有過失的判定亦應(yīng)采合理人注意標(biāo)準(zhǔn)。h在比較法上，德國、美國、英國和我國臺(tái)灣地區(qū)等對(duì)受害人過失均采與加害人過失相同的標(biāo)準(zhǔn)，即以一個(gè)“合理謹(jǐn)慎的人”的注意標(biāo)準(zhǔn)來判定。參見U．馬格努斯、M．馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一·共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版，第316、386頁；陳聰富：《過失相抵之法理基礎(chǔ)及其適用范圍》，載于王洪亮等主編：《中德私法研究》第4卷，北京大學(xué)出版社2008年版，第18頁。且與加害人過失的判準(zhǔn)一樣，此合理注意標(biāo)準(zhǔn)并非完全平均化、客觀化或抽象化的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)?，作為過失判準(zhǔn)重心的合理人，“不可能完全脫離任何人的稟賦特征而為白描，而使其成為徹底空白、無形的人，否則，此抽象人在規(guī)范實(shí)踐中將因過度抽象曖昧而無法勝任其司法角色?！盵13]所以，個(gè)案中合理人的具體型構(gòu)仍顯重要，因其在很大程度上推衍決定了在受害情境中能否合理預(yù)見損害，并在此預(yù)見基礎(chǔ)上應(yīng)采取何種合理措施以回避損害。此合理人的具體型構(gòu)，表現(xiàn)為在常人基礎(chǔ)上，依一定標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)案中對(duì)合理人進(jìn)行適當(dāng)修正，是“一種將個(gè)案事實(shí)與共同體標(biāo)準(zhǔn)緊密聯(lián)系在一起的司法嘗試”[14]，以應(yīng)對(duì)解決“個(gè)案中行為人的哪些主觀因素可以用來修正合理人的形象”此問題。i關(guān)于合理人的具體型構(gòu)，可參見鄭永寬：《論侵權(quán)過失判定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)造與適用》，《法律科學(xué)》2013年第2期。合理人型構(gòu)這種以客觀標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)去適當(dāng)融合個(gè)體主觀因素的努力，最終提供給我們的仍是過失判定方法上的形式統(tǒng)一，即以合理人的通常行為作為檢評(píng)致害行為的判準(zhǔn)，以“現(xiàn)實(shí)行為”與“當(dāng)為行為”的比較判定受害人的與有過失。這種方法展現(xiàn)的是行為外在的比較，無須包含對(duì)受害人責(zé)任能力或過失相抵能力的評(píng)價(jià)。究其實(shí)質(zhì)原因，系在過失論已經(jīng)采用客觀的注意義務(wù)違反說的今天，以個(gè)人識(shí)別能力為核心的責(zé)任能力不再是過失認(rèn)定的邏輯前提。而在責(zé)任能力原本可發(fā)揮重要作用的未成年人或精神病人與有過失判定場(chǎng)合，絕對(duì)年齡以上的未成年人通常只需達(dá)到“同樣年齡、智力、經(jīng)驗(yàn)的理性、謹(jǐn)慎之人的注意”，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)已然包容了對(duì)未成年人未臻于成熟完善的理智能力的考量；而對(duì)絕對(duì)年齡下的未成年人與完全精神病人，可借鑒美、德等國無過失認(rèn)定的特別政策考量以為規(guī)制j對(duì)于未成年或精神病加害人的過失判定時(shí)的合理人型構(gòu)與特別政策考量，詳可參見鄭永寬：《論侵權(quán)過失判定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)造與適用》，《法律科學(xué)》2013年第2期。未成年人或精神病人作為受害人時(shí)的過失判斷的相關(guān)考量，可就此參照。，則在相當(dāng)大程度上消除了對(duì)這些種類受害人可能的救濟(jì)不公。過失判定時(shí)無需再另行考量受害人的識(shí)別能力或責(zé)任能力，這是過失判定采合理人注意標(biāo)準(zhǔn)的自然推論，與我國現(xiàn)行法未規(guī)定責(zé)任能力制度的現(xiàn)狀可相契合k“在《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中，有的人建議根據(jù)行為人的年齡，增加行為人責(zé)任能力的規(guī)定。本法對(duì)此沒有作出規(guī)定?！眳⒁娙珖舜蟪Ｎ瘯?huì)法工委民法室：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第125頁。，也與我國司法實(shí)踐的通常做法及部分學(xué)者的觀點(diǎn)相一致l從我國司法實(shí)踐來看，人民法院在審理被監(jiān)護(hù)人作為受害人能否進(jìn)行過失相抵時(shí)，從不考慮受害人自身有無過失相抵能力，相反，我國司法實(shí)踐的普遍做法是，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人受侵害時(shí)，首先較想當(dāng)然地認(rèn)定監(jiān)護(hù)人有過失，然后將監(jiān)護(hù)人的過失視為被監(jiān)護(hù)人的過失而與加害人過失相抵。參見程嘯：《論侵權(quán)行為法上的過失相抵制度》，《清華法學(xué)》第6輯，第42-43頁；李永軍：《被監(jiān)護(hù)人受侵害時(shí)法律救濟(jì)的理論與實(shí)證考察》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期，第108-111頁。當(dāng)然，就我國現(xiàn)行法規(guī)定及其實(shí)踐，存在諸多批評(píng)意見，如簡(jiǎn)單與行為能力不足相聯(lián)系，形式化地認(rèn)定未成年人與精神病人不會(huì)構(gòu)成過失與與有過失；簡(jiǎn)單將監(jiān)護(hù)人的過失視為被監(jiān)護(hù)人的過失而與加害人過失相抵等。所以，筆者主張?jiān)谂卸ㄊ芎θ伺c有過失時(shí)，無需單獨(dú)考核受害人的過失相抵能力，既非基于我國現(xiàn)行法規(guī)定現(xiàn)狀，亦非因認(rèn)同我國司法實(shí)踐的做法。在學(xué)界，楊立新教授和王利明教授等亦認(rèn)為，認(rèn)定責(zé)任能力為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的必備條件，沒有確實(shí)的根據(jù)和必要。參見楊立新：《侵權(quán)法總則》，人民法院出版社2009年版，第324頁；王利明：《自然人民事責(zé)任能力制度探討》，《法學(xué)家》2011年第2期，第58-59頁。而另有一些學(xué)者，如程嘯、葉桂峰、肖嗥明等則主張須考量受害人的過失相抵能力。參見程嘯：《論侵權(quán)行為法上的過失相抵制度》，《清華法學(xué)》第6輯，第43頁；葉桂峰、肖嗥明：《論侵權(quán)行為受害人的過失相抵能力》，《環(huán)球法律評(píng)論》2007年第2期，第26-27頁。在比較法上，就此問題的規(guī)定、觀點(diǎn)及實(shí)踐同樣很不一致，如在司法判例上，對(duì)于過失相抵，法國、葡萄牙、意大利、西班牙等放棄了識(shí)別能力這一要件，只要受害人在處理自己事務(wù)上偏離了善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)就足夠了；相反，在英國、德國、奧地利、瑞士等國家，責(zé)任能力也是構(gòu)成受害人與有過失的條件。具體可參見：[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2001年版，第665-667頁；U．馬格努斯、M．馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一·共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版，第369-371頁；于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社2006年版，第413-415頁。。

就上述對(duì)于受害人過失采與加害人過失判定相同的合理人標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，有學(xué)者提出不同的看法，認(rèn)為加害人過失與受害人過失違反的義務(wù)不同，其道德上的可譴責(zé)性也有區(qū)別，同時(shí)為了增加受害人的補(bǔ)償機(jī)會(huì)，故判斷受害人與有過失的合理人標(biāo)準(zhǔn)所要求的注意程度，應(yīng)低于加害人過失判斷時(shí)所要求的注意程度[15]85，或進(jìn)一步具體化而認(rèn)為，對(duì)于受害人的與有過失，應(yīng)以受害人在行為過程中盡到與處理自己的事務(wù)一樣的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，即主張采主觀標(biāo)準(zhǔn)。[16]375;[17]對(duì)此，筆者不表贊同，理由如下：

首先，盡管如前所述，合理人標(biāo)準(zhǔn)并非絕對(duì)平均、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，仍須以個(gè)案中具體型構(gòu)的合理人為基礎(chǔ)去推衍合理注意標(biāo)準(zhǔn)，因此不免有彈性把握的要求；但其中作為決定合理注意標(biāo)準(zhǔn)之關(guān)鍵的合理人型構(gòu)并非主觀任意的作業(yè)，其仍以客觀標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，具體的型構(gòu)須接受信賴原則及其他較具共識(shí)性或可正當(dāng)化的價(jià)值理念的制約引導(dǎo)。所以，這種合理人注意標(biāo)準(zhǔn)的具體確定是整體可控的。相反，以低于加害人過失判斷時(shí)所要求的注意程度來判定受害人的與有過失，是難以操控的，易于成為裁判者任意裁量的工具。至于更具體的主觀標(biāo)準(zhǔn)，已被證明是不可行的，因?yàn)?，要精確衡量受害人的個(gè)人能力以及確定與其相適應(yīng)的合理注意范圍是極其困難的。所以說，“只有當(dāng)具體適用于生活事實(shí)，而無需與之不相稱的成本支出時(shí)，一個(gè)法律制度才將勝任其使命?！盵18]而主觀精神狀態(tài)證明的不易，將容易誘發(fā)當(dāng)事人的虛假抗辯[19]，使其可獲得較普遍的損失分擔(dān)豁免權(quán)。因此，筆者以為，以低于一般合理人注意標(biāo)準(zhǔn)更低的標(biāo)準(zhǔn)來判定受害人的與有過失是不可行的。

其次，如前所述，受害人與有過失并非重在關(guān)注受害人能否損害自身權(quán)益或如何疏于防護(hù)，并宣示其比損害他人權(quán)益的過失更不具道德可譴責(zé)性，而是以影響加害人責(zé)任承擔(dān)為視角去分析，受害人在伴隨損害發(fā)生而與加害人形成的互動(dòng)關(guān)系中，是否如合理人般行為以符合他方的合理期待。這種合理期待的保護(hù)對(duì)于社會(huì)互動(dòng)關(guān)系的存在與發(fā)展是不可或缺的，因?yàn)樗S系著社會(huì)通常的信賴價(jià)值和秩序。相反，不應(yīng)脫離過失相抵適用的語境，去追問受害人損害自身權(quán)益或疏于防護(hù)是具有多大程度可譴責(zé)性的過失，這種探究并不具有實(shí)際的法律意義。

至于受害人救濟(jì)的加強(qiáng)，這并非可無限擴(kuò)張的法律目標(biāo)。盡管現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)更多地關(guān)注受害人的救濟(jì)，但自由與安全的適度衡平保護(hù)在任何社會(huì)始終不可偏廢m盡管侵權(quán)責(zé)任法維護(hù)人們行為自由的功能是以隱形方式發(fā)揮的，保護(hù)救濟(jì)民事主體權(quán)益的功能是以顯性方式發(fā)揮的，但是侵權(quán)責(zé)任法在維護(hù)人們的行為自由與保護(hù)民事主體的權(quán)益方面發(fā)揮著同等重要的功能，二者的價(jià)值沒有實(shí)質(zhì)差別。參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量》，《中國法學(xué)》2009年第4期，第190頁。，否則，何不如舍過失責(zé)任而對(duì)加害人徑采原因責(zé)任。在美國法上，曾對(duì)受害人與有過失與加害人過失適用不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但那是“要么全賠，要么不賠”的助成過失制度和龐氏規(guī)則的產(chǎn)物，即為了避免過多的受害人遭受僅因自己的與有過失就喪失損害賠償請(qǐng)求權(quán)的不公平結(jié)果，降低受害人過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)成為當(dāng)時(shí)一個(gè)合理的選擇。[20]但現(xiàn)今美國侵權(quán)法基本放棄助成過失制度而采比較過失規(guī)則，比較過失對(duì)具有與有過失的受害人的不利后果有所緩和，它常常僅導(dǎo)致加害人減輕責(zé)任，而非免除其責(zé)任承擔(dān)。因此，美國侵權(quán)法第三次重述在“責(zé)任的承擔(dān)”部分改變了第二次重述的相關(guān)論述，主張不應(yīng)該對(duì)原被告過失適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而取消了第二次重述中對(duì)原告過失認(rèn)定的較低判斷標(biāo)準(zhǔn)。[21]所以說，加強(qiáng)受害人的救濟(jì)不應(yīng)簡(jiǎn)單成為受害人與有過失判定標(biāo)準(zhǔn)降低的正當(dāng)性理由。

五、結(jié)論

基于信賴責(zé)任原理，當(dāng)前侵權(quán)法理論與實(shí)務(wù)多將過失解為客觀化過失，采行為人現(xiàn)實(shí)行為與“合理人”當(dāng)為行為相比較的認(rèn)定方式，以判斷是否構(gòu)成對(duì)于社會(huì)一般合理注意義務(wù)的違反。與加害人過失相比較對(duì)照，可以較好理解把握受害人與有過失的構(gòu)成與判準(zhǔn)。關(guān)于受害人與有過失，可以認(rèn)為，在可能影響加害人損失分擔(dān)的意義上，受害人對(duì)于自身權(quán)益仍有“應(yīng)注意”的負(fù)擔(dān)；而在是否“能注意”而不注意以構(gòu)成過失的判準(zhǔn)上，基于社會(huì)互動(dòng)關(guān)系中主體相互合理期待等視角，受害人與有過失的判定，應(yīng)采與加害人過失判定一樣的合理注意標(biāo)準(zhǔn)。