劉吉濤

( 山東師范大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南，250014 )

習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中提出： “全面推進依法治國的總目標是建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家。”②習(xí)近平： 《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，北京：人民出版社，2017年，第22頁。在當今世界日益全球化的大背景下，關(guān)起門來搞法治注定是難以成功的，因此借鑒國外法治經(jīng)驗對建設(shè)社會主義法治國家而言，十分必要。近年來，我們在法律領(lǐng)域借鑒大陸法系國家做法較多，對英美法系國家借鑒相對少一些。究其原因，一方面是因為英美法系不成文的法律傳統(tǒng)與我們差異較大，另一方面也因為我們對英美法研究了解得不夠深入，甚至還有一些誤解。例如，在很多人眼里，英國的普通法是“復(fù)雜而無條理”，簡直像一團“亂麻”，借鑒起來“無從下手”，并由此得出普通法是“非理性”或者“非理性法律體系”的結(jié)論，③楊松濤：《韋伯英格蘭司法理論再辨析》，《中國社會科學(xué)報》，2013年11月11日。進而對普通法采取“敬而遠之”的態(tài)度。我們認為，從理論上對普通法的理性問題作進一步梳理和澄清，這對于準確客觀地認識評價英美法，更好地借鑒其法治經(jīng)驗大有裨益。正如有學(xué)者所言：在英美法中，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗；法律的體系不在于系統(tǒng)，而在于實用；法律的運用不在于教義，而在于技藝；法律的功效不在于書本，而在于行動。英美法并非無理性，而是呈現(xiàn)為經(jīng)驗理性、實用理性、技藝理性和行動理性。④高鴻鈞：《認真對待英美法》，《清華法學(xué)》2006年第2期。下面，我們擬以英國普通法為例，從歷史出發(fā)具體探討一下英美法的理性特質(zhì)。

一、理性和法律之間的應(yīng)然關(guān)系

《辭?！穼硇缘慕忉屖牵豪硇砸话阒父拍钆袛?、推理等思維活動或能力；理性還是劃分認識能力或認識能力發(fā)展階段的用語。*《辭?！罚虾＃荷虾＾o書出版社，2000年，第1467頁?！掇o?！返慕忉層谜Z中“一般是指”這幾個字表明：給理性一個確切的定義是一件近乎不可能的事情，因此只能從最普通意義上加以說明。的確，理性這個概念最早由古希臘的哲學(xué)家提出，至今已有幾千年的歷史，期間不計其數(shù)的哲學(xué)家、思想家曾給這個詞匯下過各種各樣的定義，直到今天人們在對理性的解釋上仍存在很大的分歧。在古希臘的哲學(xué)觀念中，理性在本質(zhì)上屬于宇宙理性，即理性主宰萬物。古希臘有兩個詞與理性對應(yīng)，一個是赫拉克利特提出的“邏各斯”(logos)，“邏各斯”作為理性的最初表達是指存在關(guān)系的規(guī)則性，以及對關(guān)系總體與關(guān)系因子關(guān)系的體現(xiàn)與領(lǐng)悟。另一個是阿那克薩哥拉提出的“努斯”(nous)，他認為“努斯”決定所有東西，既控制萬物的運動，也使萬物井然有序；它是一種理智，它的知和判斷就像它的力量一樣是無限的。*張芝梅：《原始社會規(guī)則和法律的形成和遵守——關(guān)于〈原始社會的犯罪與習(xí)俗〉》，《法律書評》(第1輯)，北京：法律出版社，2003年。*張汝倫：《歷史與實踐》，上海：上海人民出版社，1995年，第270-273頁。在中世紀，理性被神學(xué)家披上了宗教的外衣，宇宙理性被信仰上帝的宗教理性所取代。近代社會，伴隨著科技的進步，宗教的影響迅速衰退，啟蒙理性在與宗教理性的思想交鋒中迅速崛起，它把理性從神話中解放出來,用人的理性取代了神的理性。在現(xiàn)代社會，理性被不同流派的哲學(xué)家作了更為深入細致的闡述，出現(xiàn)了諸如理論理性、實踐理性、價值理性、工具理性等不同觀念和主張。以上我們非常簡要地描述了人類社會對理性這個概念認識的變遷過程，盡管人類對于理性的認識日漸多樣化，但對理性基本涵義的認識是一致的，即理性意味著主體具有揭示和把握認識對象的能力，既表明主體所具有的認識能力(主體的理性能力)，又表明認識對象所具有的可認識的結(jié)構(gòu)(對象的理性結(jié)構(gòu))。英國社會學(xué)家里克曼曾經(jīng)指出，理性哲學(xué)的基本觀念是由四個原則構(gòu)成的：第一，人們只應(yīng)當接受建立在經(jīng)過徹底的、批判的考察證據(jù)和正當?shù)耐评碇系恼胬恚坏诙?，現(xiàn)實是可知的，因為它具有一種理性的因而從理智上可以理解的結(jié)構(gòu)；第三，強調(diào)自我認識的重要性，即批判性地研究思維的認識能力；第四，人類在選擇手段和目的方面合理地指導(dǎo)自身行為的能力*葛洪義：《法與實踐理性》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第19頁。。因此，站在理性的立場上，對于人類而言，其外部世界不僅是客觀的，而且是可知的。人類具有發(fā)現(xiàn)外部客觀世界運行規(guī)律的能力，并且在此規(guī)律的指導(dǎo)下，調(diào)整規(guī)范自身行為、使自身行為更具合理性。*楊立新：《刑事訴訟平衡論》，博士學(xué)位論文，中國政法大學(xué)，2005年。

法律是理性的產(chǎn)物。人類社會最早的法律出現(xiàn)在原始社會，但是一提到原始社會的法律，很多人便會將之與圖騰、巫術(shù)等符號聯(lián)系在一起，據(jù)此認為原始社會的法律不具有理性。我們認為：原始社會的法律雖然不能稱得上是“理性的法律”，但是并非完全沒有理性。著名的人類學(xué)家馬林諾夫斯基認為，原始人既不是極端的集體主義者，也不是毫不妥協(xié)的個人主義者——像普通人一樣，他是兩者的混合體。原始人對規(guī)則和法律的態(tài)度也不是離奇的，他們遵循那時的法律和我們對我們所處的法律的遵守的理由是基本一樣的，都是基于理性的選擇。促使原始人遵守規(guī)則的主要動力是互惠，這和如今的制度經(jīng)濟學(xué)對理性人的假定和分析暗合。但這不是說原始社會的所有規(guī)則都和我們現(xiàn)在的基本相同，規(guī)則是隨著社會的變化而變化的。原始社會一些在我們今天看來很荒唐的禁忌和規(guī)則，而當時的人們卻能泰然接受，不是由于他們愿意壓抑自己，也不能簡單把它們看作是非理性的證明，其原因主要在于認識水平的局限而產(chǎn)生的對事物因果關(guān)系把握的不完全。*張芝梅：《原始社會的規(guī)則和法律的形成和遵守》，http://www.law-economics.cn/list.asp?unid=2520.大約在原始社會末期，以禁忌、巫術(shù)為代表符號的原始法律逐漸向習(xí)慣法過渡。習(xí)慣法是在人類社會生活習(xí)俗的基礎(chǔ)上，經(jīng)過某種淘汰與擇優(yōu)機制過濾后產(chǎn)生的一套被社會廣泛認可和接受的規(guī)則體系，因其對人的行為具有一定的約束力，從而具有法律的屬性。古羅馬著名法學(xué)家烏爾比安認為，在無成文法可循的情況下，那些長久的習(xí)慣常常被當作法和法律來遵守；尤里安也認為，沒有理由不把根深蒂固的習(xí)慣作為法律來遵守(人們稱它是由習(xí)俗形成的法)。*[意大利]桑德羅·斯奇巴尼：《民法大全選譯：正義和法》，黃風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年，第62-63頁。人類早期文明社會的法律幾乎都是習(xí)慣法，即使稍后出現(xiàn)的成文法也大多是習(xí)慣法的匯編，羅馬的《十二表法》、兩河流域的《漢漠拉比法典》、中國夏朝的《禹刑》、西歐諸王國編纂的《蠻族法典》皆屬于此?；舨妓乖谡劦嚼硇耘c法律的關(guān)系時，曾說過這樣的話：“……由于人的利己天性(如競爭性、安全感、名譽感三種因素)，人類在理性的幫助下，使人訂立契約傾向于和平。理性認識了自然法，使人類社會從戰(zhàn)爭狀態(tài)進入和平狀態(tài)?！?唐凱麟、楊君武：《西方倫理學(xué)名著提要》，南昌：江西人民出版社，2000年，第153頁。孟德斯鳩也認為：“自然法根植于人的生命本質(zhì)，根植于理性。法的精神就是普遍理性的體現(xiàn)?！?宋希仁：《倫理學(xué)大辭典》，長春：吉林人民出版社，1989年，第731頁?？偠灾?，從法律的起源與發(fā)展看，人的理性即是法律的源頭活水，理性孕育了法律，法律是理性的體現(xiàn)。

二、普通法與實踐理性

鑒于理性與法律之間的緊密關(guān)系，我們可以通過邏輯推理得出這樣的結(jié)論：凡是法律一般應(yīng)具有一定的理性，但是并非所有法律都可以稱得上是理性的法律，這主要取決于法律理性程度的高低。就英國普通法而論，普通法是否具有理性？具有何種理性？是否可以稱得上是理性的法律？對這個問題，歷史上曾產(chǎn)生過多次激烈的思想交鋒。其中最為人們熟知的兩次思想交鋒：一次是詹姆斯一世和柯克之間的直面論辯；另一次則是韋伯和哈耶克之間的隔空對話。通過這兩次著名的論辯，普通法的理性問題得到深入細致的剖析與辯證，為我們理解普通法的理性提供了重要契機——普通法不僅是理性的法，而且是一種崇尚實踐理性的法，柯克稱之為“技藝理性”，哈耶克稱之為“進化理性”。

(一)自然理性與技藝理性：詹姆斯一世與柯克之爭

詹姆斯一世是英國斯圖亞特王朝的首任國王。1603年英國女王伊麗莎白一世駕崩，由于女王終生未婚沒有后嗣，臨終之前指定其外甥蘇格蘭國王詹姆斯繼承大統(tǒng)，史稱詹姆斯一世。在登上英國王位之前，詹姆斯一世一直在實行羅馬法的蘇格蘭生活，從小受到君主專制主義理論的熏陶，形成了一套具有個性化的政治哲學(xué)。他本人信仰的是帶有濃厚中世紀色彩的“君權(quán)神授”思想。他在1598年寫過一本名為《自由君主制的真正法律》的著作，認為國王是由上帝直接任命的。在1603年，他還寫過一本叫作《神權(quán)》的書，宣揚“國王是法律的創(chuàng)造者，而非法律創(chuàng)造國王……假如人民認為國王濫用權(quán)力，他們只能選擇祈求上帝開導(dǎo)國王，把他們引導(dǎo)正確的道路上去……正像爭論上帝能做什么是無神論和瀆神一樣，作為一個臣民去爭論國王能做什么，或者國王不能做這做那，也是僭越和高度恥辱”*李興濂：《國王在法律之下》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_7fd374c60102w6wv.html。。在1610 年對英國上院和下院發(fā)表的演講中，詹姆斯一世重述了《自由君主制之真正法律》的觀點，斷言“君主制國家是人間的最高事物：因為國王不但是上帝在人間的代表，坐在上帝的王位上，甚至上帝本身也稱他們?yōu)樯系邸?Williams，E.N. A Documentary History of England：Vol.2(1559-1931).London：Penguin，1965.p129.。詹姆斯一世的這套政治哲學(xué)與英國的政制傳統(tǒng)是格格不入的。英國的政制傳統(tǒng)是：國王在政治上擁有至高無上的權(quán)威，但是其統(tǒng)治必須受法律和議會的約束。由于詹姆斯一世對此幾乎一無所知，因此當他試圖按照他的政治哲學(xué)統(tǒng)治英國時，各種沖突與矛盾便不可避免地爆發(fā)了。詹姆斯一世除了與議會之間的關(guān)系非常緊張外，與普通法院之間的矛盾與摩擦也一直沒有間斷過。首先在普通法法院與衡平法法院發(fā)生管轄權(quán)斗爭的時候，詹姆斯一世堅定地站在衡平法法院一邊。詹姆斯一世在裁決兩院之爭的判決書中說：“現(xiàn)在既然仁慈和正義是我們王座的真正支撐；關(guān)心并且規(guī)定我們的臣民擁有平等、無差別的正義是歸屬于我們國王的恰當職責(zé)；并且當他們的案件應(yīng)當在我們的大法官法院的訴訟中根據(jù)衡平法予以救濟的時候，它們不應(yīng)當被拋棄并暴露在我們的普通法的嚴格和極端之下而招致毀滅，我們……贊成、認可并且確實，在首份證書中所表達的大法官法院的實踐，就像我們支持在它們后來的證書中所提到的基于制定法的法律那樣……我下令，我們的大法官或者掌璽大臣此后將不會中止給予我們的臣民(基于他們現(xiàn)在或者此后所做的數(shù)個抱怨)此類衡平上的救濟(盡管先前的普通法上的訴訟與他們相反)，從而與他們的案件真相以及正義相一致，并且與大法官法院的先前古代的以及持續(xù)的實踐和優(yōu)先性相一致?！?冷霞：《衡平法的勝利——大法官法院與普通法法院的管轄權(quán)沖突》，《南京大學(xué)法律評論》 2009年第2期。同樣是王家法院，為何一方(大法官法院)獲勝，另一方(普通法法院)卻無奈敗北呢？答案很簡單：決定這場司法管轄權(quán)斗爭勝負的關(guān)鍵因素不在于誰在主持正義方面更出色一些，而在于誰對王權(quán)更忠心。普通法法院是依靠強大王權(quán)扶持發(fā)展起來的，法院早期對王權(quán)還比較恭敬有加，但是隨著普通法的日益復(fù)雜化，一個相對封閉的普通法法律職業(yè)階層逐漸形成，并對普通法法律事務(wù)形成了一種壟斷。在這個職業(yè)群體的推動下，普通法法院的獨立傾向愈來愈明顯，甚至排斥包括國王在內(nèi)的外來干預(yù)，普通法院與王權(quán)的關(guān)系愈來愈疏遠和冷淡，有時甚至處于對立狀態(tài)。大法官法院與普通法法院不同，它是王權(quán)與普通法法院關(guān)系疏離之后的產(chǎn)物，是國王剩余司法權(quán)的體現(xiàn)。大法官本身是國王的近臣，一向以“國王的良心”自居，他們不像普通法法院法官一樣否認國王有干預(yù)司法的權(quán)力；相反，他們擁護“法官是國王的代理人,國王有權(quán)按照自己的喜好裁決案件”的主張。所以，從政治上看，大法官法院顯然更符合詹姆斯一世的執(zhí)政理念，因而普通法法院在這場爭奪管轄權(quán)的斗爭中敗北。通過上面介紹，我們發(fā)現(xiàn)詹姆斯一世不是一個昏聵腐朽、毫無思想的君主，他本人有一套清晰的政治哲學(xué)，當他與柯克相遇時注定要發(fā)生激烈的碰撞。

詹姆斯一世與柯克之間的思想交鋒發(fā)生在1608年11月10日。由于這一天恰逢星期日，有人將之稱為“星期日會議”，柯克在其《判例匯編》中將這次會議稱為“禁止國王聽審案”會議。*Steve Sheppard, The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke, Liberty Fund, 2003, Vol. , pp. 478- 481.事情的起因是這樣的：坎特伯雷大主教班克羅夫特與普通法法院在司法管轄權(quán)方面發(fā)生爭議后，為了獲得王權(quán)的支持，他向詹姆斯一世建議：凡涉及宗教法院司法管轄權(quán)的問題，或者任何涉及法律上有疑問的問題，都應(yīng)當由國王本人裁決。為落實這一建議，詹姆斯一世召集所有英格蘭法院的法官開會，要求法官們認可大主教的建議?？驴税l(fā)表了反對意見，他說：由英格蘭全體法官、財政大臣見證，并經(jīng)他們一致同意，國王本人不能裁決任何案件，不管是刑事的，比如叛國罪、重罪等，還是各方當事人之間有關(guān)其遺產(chǎn)、動產(chǎn)或貨物等的案件；相反，這些應(yīng)當在某些法院中，根據(jù)英格蘭的法律和習(xí)慣來決定和裁決?？驴嗽艘恍┫壤材匪挂皇绖t回答柯克說，他認為，法律是以理性為基礎(chǔ)的，而除了法官之外，他也和其他人一樣具有理性。國王的意思是說，既然法官也是人，法官能夠判案，為什么國王不能呢？對此，柯克回答說：確實，上帝賦予了陛下卓越的技巧和高超的天賦；但陛下對于英格蘭國土上的法律并沒有研究，而涉及到陛下之臣民的生命或遺產(chǎn)、或貨物、或財富的案件，不應(yīng)當由自然的理性，而應(yīng)當依據(jù)技藝性理性和法律的判斷來決定，而法律是一門需要長時間學(xué)習(xí)和歷練的技藝，只有在此之后，一個人才能對它有所把握：法律就是用于審理臣民的案件的金鑄的標桿[量桿]和標準；它保障陛下處于安全與和平之中：正是靠它，國王獲得了完善的保護，因此，我要說，陛下應(yīng)當受制于法律；而認可陛下的要求，則是叛國；對于我所說的話，布拉克頓(英格蘭早期的一位普通法學(xué)者)曾這樣說過：國王應(yīng)當不受制于任何人，但應(yīng)受制于上帝和法律。*秋風(fēng)：《法官與國王誰大》，《瀟湘晨報》2006年11月23日。

這次論爭是柯克與詹姆斯一世之間的第一次公開論戰(zhàn)，這次沖突表明柯克與國王在政治上分道揚鑣。不久之后，柯克便被詹姆斯一世通過明升暗降的手段免除了其高等民事法院首席法官職務(wù)。

詹姆斯一世無權(quán)聽審嗎？對英國法律史上的這一幕，大多數(shù)人傾向于站在柯克這一邊，并把柯克奉為司法獨立的斗士大加贊揚，對詹姆斯一世的觀點往往不屑一顧。我們認為，這種觀點或許有些過于簡單和流于形式，應(yīng)結(jié)合當時的歷史背景作一些更為細致具體的分析?！皣跏欠窨梢酝彴讣?？詹姆斯一世認為，國王有權(quán)聽審案件；柯克則認為，國王本人不能裁決任何案件。從法治的要求看，柯克的觀點無疑是正確的，更符合法治的要求，因為司法獨立是法治的重要指標之一，而國王聽審案件則意味著行政對司法獨立的干預(yù)。但是這場爭論發(fā)生在17世紀，英國當時還未實現(xiàn)司法獨立，在當時的政治架構(gòu)下，司法權(quán)還不是一種獨立的權(quán)力，在理論上仍附屬于王權(quán)，也就是說國王名義上還是全國的最高法官，所以詹姆斯一世要求法官認可國王聽審案件的建議并不算過分。那么，為什么這一種并不算過分的要求卻遭到普通法法院法官們的反對呢？我們認為有以下兩個方面原因：一是在英國的政治傳統(tǒng)中，雖然司法權(quán)仍依附于王權(quán)，但是自普通法產(chǎn)生后到詹姆斯一世之前的歷任國王從未真正行使過這種權(quán)力，這被普通法法院的法官解讀為國王放棄了親自行使司法權(quán)，司法權(quán)由法官代為行使。而詹姆斯一世要求親自聽審案件的做法則打破了這種傳統(tǒng)，如不加以阻止，可能使普通法法院法官多年來追求司法獨立的努力化為泡影。二是與詹姆斯一世本人有很大關(guān)系，因為詹姆斯一世的政治理想是在英國實現(xiàn)像法國一樣專制的王權(quán)，君臨天下，干綱獨斷。這與英國的政治法律傳統(tǒng)是格格不入的，如果允許詹姆斯一世這樣做，普通法法院的地位將會岌岌可危，與普通法法院處于競爭地位的特權(quán)法院無疑將會逐步強大，甚至可能最終取代它的位置，屆時普通法法院法官的飯碗都將成為問題。所以，無論于公還是于私，普通法法院的法官們必須站出來阻止詹姆斯一世的企圖。因此，單從爭論的主題看，詹姆斯一世的要求并沒有什么不妥，更沒有違背法律，他有權(quán)干預(yù)司法聽審案件。當然，柯克表示反對也沒有錯，因為柯克本身并沒有否認詹姆斯一世的司法權(quán)，他只是技術(shù)性地表示：國王不能裁決任何案件，注意柯克的用詞是“不能”，而不是“不應(yīng)”，不能指的是能力問題，“不應(yīng)”指的是資格問題、合法性問題，柯克顯然知道在那個時代司法權(quán)最終歸誰所有。所以，我們認為在當時的背景下，詹姆斯一世提出庭審案件的要求本身并沒有錯，但是它會打破英國政治傳統(tǒng)的平衡，可能引發(fā)嚴重的后果。正是基于此點考慮，我們認為柯克的反對具有正當性。

關(guān)于法律理性，柯克的觀點高明在何處？為了證明自己的觀點，詹姆斯一世和柯克分別闡述了各自的論據(jù)。詹姆斯一世認為:法律是以理性為基礎(chǔ)的，他擁有理性，所以他可以聽審案件。從邏輯上看，詹姆斯一世的推理是很嚴密的，其大前提“法律是以理性為基礎(chǔ)的”說法本身沒有錯，柯克也承認這一點，小前提“他擁有理性”的說法也無可置疑，詹姆斯一世本人學(xué)識淵博，寫過多本著作，其理性程度恐在一般人以上。既然大小前提都正確無誤，其結(jié)論應(yīng)當是靠得住的，所以詹姆斯一世認為自己能夠理解法律，自然也能聽審案件。從一般意義上看，詹姆斯一世的論證是比較充分的。正如我們在一開始部分論述的那樣，在西方法律傳統(tǒng)中，法律和理性是可以劃等號的，例如古代哲學(xué)家柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、阿圭那等認可“法律是最高的理性”觀點。近現(xiàn)代社會很多哲學(xué)思想家如格老秀斯、斯賓諾莎、洛克、孟德斯鳩、霍布斯等人對法律和理性的關(guān)系都持肯定的態(tài)度。正如《牛津法律大辭典》所寫：“由于長期的自然規(guī)律思維的延續(xù), 理性已經(jīng)成為法律思想史的重要因素。”從思想史看，這些哲學(xué)思想家中大多數(shù)人所指的理性和詹姆斯一世的理解是一致的，指的是“自然理性”。對于自然理性，我們可以通俗地把它理解為普通人所具有的理性，農(nóng)夫、鞋匠和立法者、法官一樣都具有這種理性。既然法律是在自然理性的指導(dǎo)下產(chǎn)生的，毫無疑問農(nóng)夫和鞋匠自然具有理解這種法律的能力，在理論上人人皆可為法官聽審斷案，但實踐中只有少數(shù)人可以成為法官，并不是其他人不能理解法律，而是因為他們未被國王授權(quán)坐堂問案。因此，對國王來說，他一方面具有自然理性，另一方面坐擁司法大權(quán)，那么他想充當法官坐堂問案又有何不可呢？英國哲學(xué)家霍布斯對此進行理論上的證成，他認為具有自然理性的普通人可以勝任法官的職責(zé)，“一位優(yōu)良的法官所需要的能力，不同于律師所需要之能力，也即，不是研究法律的能力”，“造就一位優(yōu)良法官或者說優(yōu)良的法律解釋者的東西，首先是他對首要的自然法即衡平的正確理解，而這并不取決于對他人的著述的研讀，而有賴于一個人自己的自然理性之優(yōu)良和深思”。*[英]霍布斯：《哲學(xué)家與英格蘭法律家的對話》，姚中秋譯，上海：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2006年，第167-168頁。由此，霍布斯認為：國王不僅有資格擔(dān)任法官，而且擔(dān)任的是最高法官，可以直接審理任何案件；其他法官由國王任命，是幫助國王行使部分司法權(quán)；法官的政治地位是從屬性的，他們必須向國王負責(zé)，即“法官裁決案件，但國王裁決法官的裁決”。我們認為，無論詹姆斯一世的簡單論述，還是霍布斯的嚴密論證，在邏輯上是講得通的，它符合當時世界上大多數(shù)國家的實際情況，在這些國家中，國王既是立法者也是法官，只要他不嫌麻煩，隨時可以坐堂問案審理任何案件。在中國的唐朝，審理案件是皇帝必須履行的一種職責(zé)，按照法律規(guī)定，全國所有死刑的案件，最后必須經(jīng)過皇帝本人親自審閱勾決才能最終定案?？梢?，除了英國，在世界上絕大多數(shù)國家，國王審理案件屬于政治常態(tài)，幾乎不可能成為政治爭議話題。在其他國家看來正常的事情，為什么到了英國就不正常了呢？這正是英國政治法律個性的體現(xiàn)，就像其他國家推崇法律法典化，英國卻固執(zhí)地堅守判例法傳統(tǒng)的道理一樣，英國的獨特氣質(zhì)決定了它不會隨波逐流，不會人云亦云，它總是獨辟蹊徑，但是它的前進方向基本是正確的，總是處于領(lǐng)先發(fā)展的位置。就像柯克一樣，別的國家法官唯恐開罪于國王，但是柯克卻敢于公開冒犯國王，而且并沒有因此下獄致死。本次沖突事件，詹姆斯一世如果面對的不是柯克，后果可想而知，其他人憑膽識、能力、學(xué)識和口才恐難以反駁詹姆斯一世的觀點。詹姆斯一世很不幸，他遇到的是柯克；英國人民很幸運，柯克這位普通法歷史上重量級的人物臨危不懼，用“技藝理性”學(xué)說捍衛(wèi)了普通法的尊嚴，為英國司法獨立筑起了一道堅固的城墻，將各種干預(yù)司法獨立的企圖阻擋在外。柯克在論辯中，采取的是“請君入甕”的策略。首先，他并不否認詹姆斯一世提出的法律與理性的關(guān)系，認為“因為理性乃是法律的生命，因而，普通法無非就是理性而已”。其次，柯克也沒有否認國王具有理性的說法，而且對詹姆斯一世的理性大加贊賞，他說“確實, 上帝賦予了陛下以卓越的技巧和高超的天賦”。在肯定了這兩點之后，柯克開始反擊，他將反擊點確定在“自然理性”這個關(guān)鍵點上?？驴苏J為，普通法雖然也等同于理性，但是理性有許多種類型，普通法的理性是“技藝理性”，不是“自然理性”。如果柯克能夠證成這一觀點，意味著反駁是有效的。從我們今天的立場看，證成這個問題并不困難，因為法官在今天是一個專業(yè)化程度很高的職業(yè)，已經(jīng)形成一套相對獨立的知識系統(tǒng)和思維模式，沒有受過專門教育的普通人，即使文化程度再高也難以適應(yīng)法官職位的要求。因此，現(xiàn)代大多數(shù)國家規(guī)定成為法官之前必須通過司法資格考試，也就是說，成為一名法官，除了要具備自然理性，還必須具備法律職業(yè)理性。詹姆斯一世主張的自然理性，其實是法官職業(yè)要求的最基本條件之一，單憑這一條是達不到一名合格法官的要求的?？梢?，自然理性是成為法官的必要條件，但不是充分條件，更不是必要且充分條件。但是在17世紀，那時司法還未獲獨立，其他國家法官還未走向職業(yè)化，英國法官的職業(yè)化雖然已經(jīng)走了很長一段時間的路，也還未在法律層面上正式獲得確定，因此對于柯克而言，證成這一論題非常具有挑戰(zhàn)性。但是，柯克就是柯克，他提出了一套“技藝理性”的學(xué)說，達到了同樣的論證效果。他把自然理性視為人與生俱來的理性，把技藝理性視為后天習(xí)得的理性，特指普通法法律執(zhí)業(yè)者在長期的司法實踐中獲得的一種特殊理性?！杜＝蛴⑽霓o典》專門引用柯克的話對其進行說明：“技藝理性是任何沒有接受過訓(xùn)練的人難以理解的?！笨驴颂貏e強調(diào)只有普通法法律職業(yè)者才能具有這種技藝理性，實際上排除了大陸法法官具有技藝理性的可能，因為在普通法法官的眼中，大陸法系國家的法官一方面不具有獨立性，他們是國王的應(yīng)聲蟲或傳聲筒，另一方面他們的工作相對簡單，法律都是現(xiàn)成的，一條一條寫在法典上，審理案件如同照本宣科一樣沒有什么創(chuàng)造性，更沒有多少技術(shù)含量。而普通法法官的工作比較復(fù)雜，他們沒有現(xiàn)成的法典可查，必須從浩如煙海的案例中去找尋相同的案例，運用區(qū)別技術(shù)進行反復(fù)比較和鑒別，然后從中提煉出法律要點，根據(jù)這些法律要點處理手頭的案件，并且還要顧及現(xiàn)實社會的實際情況。因此，法官每處理一個案件都要經(jīng)過異常艱辛的思考和辯證，而“技藝理性”就是在這個過程中形成的，因而只有普通法法官才具有這種理性，普通人或者非普通法法律職業(yè)是不可能具有這種理性的，不具有這種理性的人，當然不能擔(dān)任普通法法院的法官，包括國王詹姆斯一世。正如波考克所言：“通過法官宣示的普通法是數(shù)代人的經(jīng)驗沉淀和提煉的結(jié)果，它不是一個人或某一群人哲學(xué)化沉思的結(jié)果。每一個判例都來源于先前年深日久的提煉，并接受此后的時間檢驗，因此它比任何人作出的決定都更加睿智——甚至是詹姆斯一世。”*J G A Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law: A Study of English Historical Thought in the Seven teenth Century, Cambridge University Press, 1987, p. 35.柯克的原話是這樣說的：“陛下沒有學(xué)習(xí)過英國的法律，涉及臣民生命財產(chǎn)的事……是根據(jù)法律來判決的。法律是一門通過長期研究和實踐才能掌握的技術(shù)，只有經(jīng)過長期學(xué)習(xí)和具有實踐經(jīng)驗的人才可以得到司法審判權(quán)”；“技藝理性需要通過長期的學(xué)習(xí)、觀摩和實踐經(jīng)歷才能獲得，它并非為每個人所擁有，因為沒有人天生就是技藝理性者。這種司法理性是最高的理性。因而，即使將所有分散在眾人頭腦中的理性匯集到一個人的頭腦中，他仍然不能制定出像英格蘭法這樣的法律來，因為在一代又一代人連續(xù)繼承的漫長歲月中，英格蘭法得到了無數(shù)嚴肅認真、博學(xué)之士的反復(fù)錘煉，通過長期的實踐才獲得了這種完美，用于治理這個王國”。*Steve Sheppard,The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke, Liberty Fund, 2003, Vol.p. 710.通過以上簡短的分析與比較，我們發(fā)現(xiàn)詹姆斯一世使用自然理性論證國王可以庭審案件的觀點不能算錯，在一般意義上是可以證成的，但英國恰好是個特例，它的法律傳統(tǒng)是獨一無二的，詹姆斯一世的論證剛好忽略了這一點?？驴嗣翡J地抓住這一漏洞，用普通法的獨特之處——技藝理性回擊了詹姆斯一世的自然理性，從而在論戰(zhàn)中占據(jù)了上風(fēng)。總而言之，在這場著名的思想交鋒當中，柯克之所以能夠獲得勝利，不是因為詹姆斯一世的觀點錯誤，而是因為柯克比詹姆斯一世站得更高、看得更遠，對普通法理性的把握更深刻、更準確。

(二)非理性與進化理性：韋伯和哈耶克之辯

柯克與詹姆斯一世關(guān)于普通法的爭論發(fā)生于17世紀。通過這場偉大的辯論，柯克對普通法的理性特質(zhì)進行了定義，但是略微令人遺憾的是，柯克并未由此建構(gòu)起一個系統(tǒng)化的理論，從法哲學(xué)的高度詳細論證普通法的理性特質(zhì)。他的“碎片”式的論證方式，無疑給后來者留下了諸多質(zhì)疑和挑戰(zhàn)的空間。20世紀初，來自德國的哲學(xué)家、社會學(xué)家馬克斯·韋伯針對英國普通法的理性問題提出了質(zhì)疑。

1.非理性：韋伯眼中的英國法

馬克斯·韋伯是德國著名政治經(jīng)濟學(xué)家和社會學(xué)家，他在法社會學(xué)研究方面提出了一個重大且影響深遠的命題：法律的理性化。韋伯認為，法律的理性化是西方法律所獨有的重要特色，具有“形式理性”的法律最具代表性。在韋伯的眼里，東方國家的法律例如古代中國法是非理性的，西方法律中的歐陸法尤其是德國法最具有“形式理性”的特征。對于英國法，韋伯雖然承認普通法在某些方面具有相當高程度的理性化，但是相對于歐陸法系，英國法在理性化和保障確定性方面程度不高*[德]馬克斯·韋伯：《法律社會學(xué)》，康樂等譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005年，第332頁。，在更多地方表現(xiàn)出“非理性”的特征。雖然如此，英國法非但沒有阻礙資本主義的發(fā)展，反而使英國成為世界上最早實現(xiàn)資本主義的國家；而世界上實行普通法的其他國家，其社會政治秩序也較為穩(wěn)定，人們的自由普遍獲得保障。這種理論與現(xiàn)實的悖離，構(gòu)成了韋伯的社會理論，乃至整個法律社會學(xué)中所謂的“英國法問題”或法律社會學(xué)界更常說的“英國問題”。

判斷某一種法律是否合乎理性，或者是否合乎某一種類型理性，在邏輯上首先必須建立起一個統(tǒng)一的判斷標準，缺乏統(tǒng)一標準下的判斷是毫無意義的。韋伯對于法律理性的判斷是建立在他提出的“形式理性”理論之上的。韋伯認為社會學(xué)無法解決價值問題，社會科學(xué)必須“價值中立”，因此在人的四種社會行為*韋伯將人類依其個人選擇之社會行為分為四種類型：(1)目的理性行為，即當事人可經(jīng)由某種途徑，以獲得某種目的，亦即行動者為追求某種目的，基于目的與手段的考慮所理性采取的行為。(2)價值理性行為，即基于對某種倫理、感性、宗教、或其他行為型態(tài)之本身價值的信仰，而決定自己行動的態(tài)度，以當事人內(nèi)心所信仰的某種絕對價值，作為考量，不去計較行動成功與否，而采取的行為。(3)情緒性行為，即由個人特殊的情緒及感受，以決定個人行動。(4)傳統(tǒng)性行為，即依據(jù)傳統(tǒng)習(xí)俗，來決定個人行動。參見陳聰富：《韋伯論形式理性之法律》，《清華法學(xué)》，北京：清華大學(xué)出版社，2003年第2輯。中，由于目的理性行為是基于目的與手段的考慮所理性采取的行為，因此人類的社會行為當然應(yīng)是目的理性而非價值理性的行為；而目的理性與形式理性是相通的，價值理性則相當于實質(zhì)理性，形式理性強調(diào)技術(shù)上的計算性，而實質(zhì)理性強調(diào)價值判斷。根據(jù)這一理論，韋伯提出了四種法律理想型態(tài)：形式不理性、實質(zhì)不理性、實質(zhì)理性和形式理性。這四種法律理想型態(tài)之間按照理性化的水平存在著由形式不理性到實質(zhì)不理性，再由實質(zhì)理性到形式理性的邏輯提升過程，在某種程度上與人類社會法律形式的歷史變遷過程總體上是一致的。按照韋伯的解釋，“第一種形式不理性的法律表現(xiàn)在初民社會中解決紛爭的神諭以及獲得神諭所應(yīng)遵守的程序。此類法律的有效性決之于執(zhí)法者或立法者的神圣性，所依憑的是魔法(magic)，無法以智能(intellect)加以掌握，具有超自然的特性，因而是非理性的……；第二種實質(zhì)不理性的法律表現(xiàn)在他所謂的‘卡迪正義’(khadi-justice)的法律，……‘卡迪正義’之法律制度，案件只依照案例事實及與其他案件的不同而作成判斷，并非應(yīng)用一般抽象的原則于具體事實，因為無規(guī)則可循，所以是不理性的。第三種實質(zhì)理性的法律出現(xiàn)在他所謂的‘家長式的法律制度’(patriarchal system of justice)或神權(quán)政治的法律制度，亦即法律系由君主或其他統(tǒng)治者制訂，法律制訂之目的在實踐倫理上的福利政策……；韋伯認為，法律的理性化是從實質(zhì)理性的法律逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榈谒姆N類型的形式理性的法律……這種形式理性的法律來自于羅馬法以及優(yōu)氏法典(Pandects)所呈現(xiàn)的成文法典化的法律體系。這種成文法所展現(xiàn)的高度形式理性，表現(xiàn)在該法律制度高度的體系化，以及充分遵循對法律規(guī)范本身以及法律規(guī)范與法律行為間關(guān)系的‘意義的邏輯解釋’(the logical interpretation of meaning)上”*陳聰富：《韋伯論形式理性之法律》，《清華法學(xué)》，北京：清華大學(xué)出版社，2003年第2輯。。

在論及形式法律時，“韋伯認為西方法律形式理性化的極致為歐陸法，尤其是德國法，而非英國的普通法”*陳聰富：《韋伯論形式理性之法律》，《清華法學(xué)》，北京：清華大學(xué)出版社，2003年第2輯。。依韋伯之見，“形式理性的法律遵循五項假設(shè)：(1)任何具體的法律判斷均系應(yīng)用抽象的法律命題于具體的事實情況。(2)任何具體案例，均可依據(jù)法律邏輯，經(jīng)由抽象的法律命題得出法律判斷。(3)法律必須實際上建構(gòu)成無漏洞的法律命題體系，或至少必須將法律體系視為無漏洞的體系。(4)任何無法以法律術(shù)語合理闡釋的事物，均為法律上不相關(guān)的事物。(5)任何人類的社會行為必須均被視為法律命題的應(yīng)用或執(zhí)行，或被視為法律命題的違反，因為法律體系的‘無漏洞性’，必然導(dǎo)致所有社會行為處在一個無漏洞的法律秩序，而為其所規(guī)范”*陳聰富：《韋伯論形式理性之法律》，《清華法學(xué)》，北京：清華大學(xué)出版社，2003年第2輯。。以此為參照，英國普通法在許多方面不合乎形式理性的要求。韋伯認為，一方面，英國法盡管具有嚴格的形式主義特征，例如以令狀為典型代表的程序法律制度，但“普通法只是一種‘外在’的、嚴格的形式主義，并未形成真正的‘邏輯的形式理性’”，“以晚期羅馬法為代表的邏輯意義上的形式理性是指：運用意義的邏輯分析方法揭示出事實中所有與法律有關(guān)的特征，并因此能夠以一種高度抽象的規(guī)則的形式闡述和應(yīng)用確定的法律概念”*李猛：《除魔的世界與禁欲者的守護神：韋伯社會理論中的“英國法”問題》，《思想與社會》第1輯：《韋伯：法律與價值》，上海：上海人民出版社，2001年，第148頁。，它是法律在形式理性化方面的真正標準；另一方面，英國普通法是判例法，既沒有在法律推理過程中嚴格遵守三段論式的演繹理性，也沒能(或不愿)實現(xiàn)“將所有可以設(shè)想到的事實情境都在邏輯上納入無缺陷的規(guī)則系統(tǒng)中”的系統(tǒng)化目標，仍采用一種羅列式的關(guān)聯(lián)方法，一種法律的“決疑術(shù)”(legal casuistry)——這種基于類推的判例原則，寓意著普通法中仍充斥著“卡迪司法”(Khadi-justice)的痕跡，根本也不可能產(chǎn)生法律的理性系統(tǒng)，也就不可能產(chǎn)生法律的理性化。所以，英國法在形式和實質(zhì)兩個方面，都具有強烈的非理性色彩。*李猛：《除魔的世界與禁欲者的守護神：韋伯社會理論中的“英國法”問題》，《思想與社會》第1輯：《韋伯：法律與價值》，上海：上海人民出版社，2001年，第148頁。

2.水土不服：對韋伯英國法問題的反思

在柯克們的眼中，普通法不僅具有一般理性，而且具有更高級的理性——技藝理性。但在韋伯這里，普通法一下子變成了非理性，這種巨大的反差不能不讓人感到奇怪并且深思：普通法究竟是一種什么樣的法律，居然在不同人的眼中產(chǎn)生如此不同的印象。如果非要在柯克和韋伯之間進行選擇的話，那么我們還是傾向于柯克，理由很簡單：柯克比韋伯更理解普通法。從根源上論，韋伯對英國法的評價源于他對理性的理解：(1)韋伯所主張的理性是知識理性，這種理性認為世界是可知的，人類社會的發(fā)展是有規(guī)可循的，人類可以憑借理性發(fā)現(xiàn)并揭示社會運行的客觀規(guī)律。(2)人類通過發(fā)現(xiàn)客觀規(guī)律的絕對知識，可以計算行動可能產(chǎn)生的最大效益，并選擇最有效的方式或設(shè)計出一套近乎完美的制度，一勞永逸地、從根本上解決問題。在這種理性觀念的支配下，韋伯認為法律也是一個純粹理論的認識活動，人類可以通過理性的努力，通過明晰的概念和原則對各種法律進行歸納整理形成一個完美無缺的法律體系，從而引導(dǎo)社會進步，這個完美無缺的法律體系是真正理性化的法律，除此之外皆屬于非理性化法律的范疇。至此，韋伯建構(gòu)起了他的關(guān)于理性法律的評價標準體系，并以此為標尺，開始評價各國的法律體系，凡是可以放入這個理論框架的法律，例如歐陸等國家的法律，自然便是理性的法律，凡是放不到這個理論框架里的法律，便是非理性的法律?！罢J識到這一點，我們就能理解為什么英國普通法在韋伯的社會學(xué)理論中總是受到批評， 成為反證‘形式理性法’具有合理性的‘標靶’。借用李猛的話說：從立法理性支配下的視角看， 普通法成了難以理解的‘怪胎’，無論從實質(zhì)理性角度，還是從形式理性角度， 都乏善可陳?！?李棟：《禁止國王聽審案與技藝理性概念》，《環(huán)球法律評論》 2009年第2期。但是，我們不禁要問：韋伯的關(guān)于理性的評價標準是公理嗎？是人類社會公認一致的評價標準嗎？如果不是，是不是意味著韋伯的結(jié)論并非無懈可擊？我們知道韋伯的關(guān)于理性的理解總體上仍屬于西方社會唯理主義哲學(xué)的范疇，在法律思想上繼承的仍是古代羅馬法法家的理性觀念和精神遺產(chǎn)，因此對于那些沒有受到或較少受到羅馬法傳統(tǒng)影響的國家，韋伯的標準肯定是不適應(yīng)的。因此，在韋伯法社會理論中英國法之所以成為問題，甚至導(dǎo)致其無法自圓其說，主要原因在于他的理論對于英國來說屬于“水土不服”。英國不僅在地理位置上與歐洲大陸分離，而且在哲學(xué)、政治與法律等領(lǐng)域也一直與歐洲大陸國家分道揚鑣，走的是另外一條道路。從理性傳統(tǒng)上看，英國人對于理性的看法與歐洲大陸國家恰好相反，歐陸國家普遍對人的理性充滿自信，但英國人對人的理性卻持質(zhì)疑與悲觀態(tài)度，認為人憑借理性既不可能完全認識世界，也不可能憑借理性設(shè)計出一勞永逸的完美制度來，他們認為只有經(jīng)過實踐反復(fù)檢驗的東西才是可靠的。他們對待法律的態(tài)度也是如此，這也是英國人不熱衷于法典編纂的原因之所在，“普通法的法律哲學(xué)說到底就是實用主義的哲學(xué)。它的真理是相對的，而不是絕對的”*[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第63頁。。因此，有人將英國的理性稱之為“經(jīng)驗主義”，用于區(qū)別大陸法系的“理性主義”。正如一位蘇格蘭法官所說：“大陸法制度不同于普通法制度，猶如理性主義不同于經(jīng)驗主義?！?[德]德茨威格特、[德]克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴陽：貴州人民出版社，1992年，458頁。黑爾在反駁霍布斯《關(guān)于普通法的對話》時也指出：“任何現(xiàn)有法律體系，都不可能是單靠抽象的推理能力構(gòu)造而成，因為法律過程的巨大的復(fù)雜性使人們不可能用幾條簡單的基本原則代表其具體組成部分。因此，要理解法律，就需要某種技藝理性，而不能靠哲學(xué)家的抽象演繹推理。唯理主義必然會失靈，因為法律需要將普遍的原則適用于具體的案件，而這在很大程度上要依靠經(jīng)驗。正是由于法律必須是可以預(yù)期和確定的，我們也有理由青睞經(jīng)驗和已知的東西。”*Norman. Barry，The Tradition of Spontaneous Order，Literature of Liberty, vol. v, no. 2, Summer 1982, pp. 7-58.

3.進化理性：哈耶克對英國法的認識

相對于歐洲大陸國家而言，英國是一個獨特的國家，無論政治制度、法律制度、宗教信仰和社會風(fēng)俗等諸多方面都和歐陸國家差距甚大。對法律理性化的認識也是如此，他們崇尚經(jīng)驗主義，不認可理性主義。但在一些理性主義者眼中，經(jīng)驗主義帶有濃厚的主觀色彩，缺乏明晰的邏輯推理結(jié)構(gòu)，因而是非理性的?？驴酥暗挠陕殬I(yè)者很早就開始探討普通法的理性問題，例如16世紀普通法法學(xué)家埃德蒙德·波洛登說過：“普通法的兩個本質(zhì)性的特征是理性與習(xí)慣。其中，理性的含義指的是法律職業(yè)者的法律知識和自然法；習(xí)慣的含義指的是法律職業(yè)者長期認可、試錯下的習(xí)慣與民眾認可的習(xí)慣?！?J. W. Tubbs, The Common Law Mind, The Johns Hopk in s University Pres,s 2000, p. 115.17世紀初期愛爾蘭檢察總長約翰·戴維斯認為：“英國普通法不是別的，是整個王國的共同習(xí)慣。擁有法律效力的習(xí)慣通常被稱為不成文法，其原因在于它既不能通過國王的特許狀也不能通過議會的立法制定或產(chǎn)生。國王的特許狀或議會的立法所創(chuàng)制的法律是成文法，因為它們被記錄在案，是書面的，而習(xí)慣法是不成文的，它們僅存在于人民的記憶之中。”*J.G.A.Pocock.The Ancinet Constitution and the Feudal Law:A Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century,Cambridge University Press,1987,PP.32-33.但這些討論大多是一些思想火花，沒有在整體上對普通法的理性進行闡述，直到柯克在與詹姆斯一世的辯論中提出了“技藝理性”的概念，在英國法律史上才第一次對普通法的理性進行了總結(jié)與歸納，盡管柯克的論述也是片段式的，點到為止，并沒有深入展開。柯克的論斷對后來研究產(chǎn)生的影響是非常深遠的。從法哲學(xué)的角度看，柯克的“技藝理性”本質(zhì)上等同于“經(jīng)驗理性?！笔紫?，柯克認為普通法理性是“在一代又一代人連續(xù)繼承的漫長歲月中, 英格蘭法得到了無數(shù)嚴肅認真、博學(xué)之士的反復(fù)錘煉, 通過長期的實踐才獲得了這種完美, 用于治理這個王國。正如古老的規(guī)則能夠正當?shù)刈C實這一點。沒有人比法律更睿智, 因為法律乃是理性之圓滿狀態(tài)”*Steve Sheppard, The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke, Liberty Fund, 2003, Vol.p.710.?？梢娫诳驴搜劾铮胀ǚㄊ墙?jīng)由習(xí)慣法而來，而習(xí)慣本身即是一個民族生活經(jīng)驗與教訓(xùn)的總結(jié)與積累，是經(jīng)過無數(shù)次實踐檢驗之后才能確立的行為規(guī)范，因而習(xí)慣法本身是具有理性的。有人甚至認為：“習(xí)慣法是最好、最完美的法律，它確定并保存了公益?！?xí)慣法的優(yōu)點在于，它并不是強加于人民的法律，它是經(jīng)歷了世世代代人民的考驗而被接受的，它去除了那些給人民帶來不便或者不適于他們性格與特質(zhì)的習(xí)慣，習(xí)慣法的法律效力是在長期的運用中形成的?！?J G A Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law: A Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century, Cambridge University Press, 1987, p. 33. 參見李棟：《試述英格蘭法律職業(yè)共同體的“普通法心智”觀念》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2009年第1期。普通法雖然來自習(xí)慣法，但并不是習(xí)慣法的簡單匯集，在普通法和習(xí)慣法之間還有一個重要的媒介——法官，也就是說某一項習(xí)慣法要上升為普通法，必須經(jīng)過法官司法實踐的檢驗，只有那些被法官認可的習(xí)慣法才能納入到普通法中來。在柯克看來，普通法的理性是有雙重保障的，一是經(jīng)過了英國人民世世代代生活經(jīng)驗的驗證，二是經(jīng)過了專業(yè)法官司法理性的檢驗?？驴苏J為詹姆斯一世不能庭審案件，理由是不具備技藝理性，如果拋開這些體面的專業(yè)術(shù)語，柯克其實就是在指責(zé)詹姆斯一世缺乏經(jīng)驗，根本無法駕馭這套由經(jīng)驗化身而來的普通法。普通法的理性，經(jīng)過柯克的闡述之后在英國國內(nèi)獲得普遍認可，盡管在19世紀受到以邊沁為代表的法律功利主義等實證學(xué)派的沖擊，但是并沒有被顛覆。

在法律日益全球化的現(xiàn)代社會，普通法的理性問題逐漸超出國界成為國際法學(xué)界關(guān)注的論題。例如，我們上面提到的德國法社會學(xué)家馬克思·韋伯，他對法律理性問題進行了專門化、系統(tǒng)化研究，將法律理性研究上升到哲學(xué)層面，構(gòu)建形成了一整套知識系統(tǒng)和論證體系，因而他的研究很有說服力，并且影響深遠。但是，韋伯的論證體系總起來說對普通法是不利的，他對英國法給予了非理性的評價?？驴似问降恼撌鲈陧f伯宏大嚴密論證體系的映襯下，顯得十分蒼白。對普通法知之甚少的人而言，韋伯的觀點幾乎相當于真理。這或許是普通法發(fā)展過程中面臨的又一次危機，普通法欲推翻韋伯的論斷，須重述自我的理性傳統(tǒng)，而且此次重述必須展現(xiàn)超越韋伯的論證能力。在這關(guān)鍵時刻，奧地利裔英國經(jīng)濟學(xué)家哈耶克站了出來，他通過《自由秩序原理》《通往奴役之路》《法律、立法與自由》等著作建構(gòu)起了一個精密的論證體系，在哲學(xué)層面對法律理性進行研究。哈耶克不僅肯定普通法的理性，而且將普通法的理性由柯克的“技藝理性”升級為“進化理性”，使之成為與大陸法“建構(gòu)理性”地位平行的、但在維護自由方面比之更優(yōu)的一種法律理性。

(1)哈耶克對建構(gòu)理性的批判。哈耶克把理性劃分為兩種類型：一種是正確而科學(xué)的進化理性主義；另一種是錯誤的、不理性看待人的理性能力的局限性的建構(gòu)理性主義。 在哈耶克眼中，“建構(gòu)理性主義是一個相信可以把演繹推理應(yīng)用于人類事務(wù)的哲學(xué)派別。它相信社會、語言和法律是由人創(chuàng)造的，它還相信，由于這些制度都是由人創(chuàng)造的，因而人就可能按照一種人類生活的理性設(shè)計來對這些制度進行重新構(gòu)建，甚至還可以將它們徹底改變”*[美]霍伊：《自由主義政治哲學(xué)——哈耶克的政治思想》，劉鋒譯，北京：三聯(lián)書店，1992年，第6頁。。哈耶克對建構(gòu)理性主義的評價，在態(tài)度上基本是中肯的，也緊緊抓住了建構(gòu)理性主義的核心特征。建構(gòu)理性主義起源于古希臘哲學(xué)家關(guān)于理性的討論，雖然在漫長的中世紀被遮蔽在神學(xué)光環(huán)的陰影中緩慢潛行，但在近代啟蒙思想運動中卻大放異彩，其代表人物是笛卡爾、盧梭等人。他們把人的理性從宗教神學(xué)的蒙昧中解放出來，并給予了絕對信任，甚至將之推崇到較為極端的地步，奉為檢驗一切是非的標準。正如笛卡爾所言：“只要我們對任何一種觀點哪怕還有一種理由去懷疑，我們就應(yīng)當將它視作完全謬誤而加以拒絕和否棄。”*[英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯， 北京：三聯(lián)書店，1997年，第75頁。建構(gòu)理性主義者對理性的自信源于對人類自身能力的確信，他們認為人生來就具有智識和善，并且個人都傾向于理性活動，因此人類天生就具有建立各種制度的能力。正如笛卡爾所說：“人僅憑理性，就能夠構(gòu)建社會”，“人類可以從零開始構(gòu)建他想達到的狀態(tài)，可以拋棄前人留下的任何東西，包括語言、制度，建立一個全新的世界”。對于法律制度的創(chuàng)制，在建構(gòu)理性主義者看來恰似小菜一碟，根本不具有挑戰(zhàn)性。伏爾泰曾說過：“如果你想要好的法律，那么你就燒掉你現(xiàn)有的法律，并去制定新的法律?！北R梭干脆認為：“除了活著的人的意志所創(chuàng)制的法律以外，根本就不存在任何其他的法律。”*孫愛東：《論哈耶克經(jīng)濟自由主義的哲學(xué)基礎(chǔ)》，《北京電子科技學(xué)院學(xué)報》2004年第3期。建構(gòu)理性主義哲學(xué)家這些標志性的言論，很容易讓人不自覺地把他們和“過猶不及”這個成語聯(lián)系起來。建構(gòu)理性主義把理性推到極端，結(jié)果可能適得其反。一些思想家發(fā)現(xiàn)：“人類的理性愈是膨脹，它的陰影也同時變得愈是龐大。理性表現(xiàn)得越是輝煌，它給人類帶來的黑暗也越是令人恐慌。大量的事實證明，人類的‘理性’并不總是有利于人類的生存，人類決不可能僅僅依靠‘理性’生活?！?黎鳴：《西方哲學(xué)死了》，北京：中國工人出版社，2003年，第12頁。許多哲學(xué)家開始警惕理性主義的陷阱，主張批判性地對待理性主義，伽達默爾曾說過：“理性就在于，不要盲目地把理性作為真的舉止，而是要批判地對待理性。理性的行動總是一種啟蒙的行動，而不是被絕對地設(shè)置的新理性主義的教導(dǎo)，并非在于認為自己對一切事都比別人知道得更多，理性總是被理解為經(jīng)常對自身和自己的條件進行自我解釋?！?[德]伽達默爾：《贊美理論》，夏鎮(zhèn)平譯，上海：上海三聯(lián)書店，1988年，第62頁。在這些對建構(gòu)理性進行批判與反思的聲音當中，哈耶克提出的進化理性的觀點最引人注目，進化理性是在批判建構(gòu)理性的基礎(chǔ)上形成的與建構(gòu)理性主張針鋒相對的一種哲學(xué)觀念。

進化理性發(fā)源于英國。據(jù)哈耶克考證，進化理性“主要是由一些蘇格蘭道德哲學(xué)家所明確闡明的，他們當中的杰出者首推大衛(wèi)·休謨、亞當·斯密和亞當·福格森，隨后他們的同時代人塔克、埃德蒙·伯克和威廉·帕列也對之做出了詳盡的闡釋，這些思想家所利用的資源主要是那種植根于普通法法理學(xué)中的思想傳統(tǒng)”*[英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京：三聯(lián)書店，1997年，第63頁。。例如休謨便是主觀經(jīng)驗論繼承者，他提出了哲學(xué)上著名的“不可知論”，認為人類僅是動物世界的一分子，并沒有他們自認為的那么聰明，需要依靠動物本能來了解世界，而不能僅依靠純粹理性來認識事物，理性與事實之間沒有必然的聯(lián)系，“除了感覺以外，一切都是不可知的”，“理性主義的因果邏輯不過是一種頭腦中的習(xí)慣而已”。休謨的“不可知論”對哈耶克的影響巨大，哈耶克據(jù)此從認識論上提出了“無知”的概念。哈耶克認為,在現(xiàn)代社會雖然個人掌握的知識越來越多，但是個人對事物的了解卻越來越少，因為現(xiàn)代社會人的社會分工愈來愈細，個人掌握的知識多數(shù)屬于“分立的知識”，而且這些分立的知識是不可能整合的，并不存在一種整合了的社會知識，因此“從整體上講，任何一個個人對于所有其他社會成員所知道的絕大多數(shù)事情都處于一種無知的狀態(tài)中”，不存在任何全知全能的社團和個人，現(xiàn)實之中到處存在一種“無知之幕”。由此，哈耶克得出結(jié)論：人的理性是有限的，無法預(yù)測未來，“即使在那種最刻意探求新知識的領(lǐng)域，亦即科學(xué)領(lǐng)域，也無人能預(yù)見其工作的各種后果”。因此，人類不可能具有規(guī)劃社會的能力，任何打算對社會問題一攬子解決的想法都是不幸和不現(xiàn)實的。建構(gòu)理性主義者對于人類理性的迷信已經(jīng)達到了失去理性、陷入“致命的自負”的程度，如果照此操作，非但不會給人類社會帶來福祉，反而會使人類社會“通往奴役之路”——滑向極權(quán)主義和專制主義。歷史證明哈耶克的判斷是正確的，“法國大革命中的血腥和野蠻以及后來理性人類的兩次世界大戰(zhàn)，俄國等國家所帶來的血腥屠殺社會動蕩等深重災(zāi)難都為這一點提供了最好的注腳”*許章潤：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2004年，第273頁 。。哈耶克在批判建構(gòu)理性主義的基礎(chǔ)上闡發(fā)了進化理性學(xué)說。進化理性主義在哲學(xué)思維和認識論上屬于經(jīng)驗主義世界觀的范疇，其核心觀點是：人的理性是有限的,反對任何形式的理性濫用；人類社會的制度、秩序等不是理性設(shè)計的產(chǎn)物，而是進化的產(chǎn)物，是經(jīng)過不斷的試錯過程而累積進化的結(jié)果；理性的濫用會扼殺自由，進化理性主義會形成自生自發(fā)秩序，可以避免烏托邦式的社會建構(gòu)，從而使個人自由得以保全。

(2)哈耶克對普通法理性的認識。首先，哈耶克認為普通法屬于自生自發(fā)的社會秩序。自生自發(fā)的社會秩序(Spontaneous order)是哈耶克新自由主義的核心理念。這個概念是哈耶克在1973年出版的《自由秩序原理》中正式提出的，但他并沒有直接給出一個明晰的定義，只是對其基本含義進行了界定：“對自生秩序理論之要旨最簡潔的表達方式是：該理論關(guān)注社會中的某種規(guī)則性(regularities)或事態(tài)的秩序，它們既不是(1)人們有意識設(shè)計創(chuàng)造的產(chǎn)物(比如成文法典或國家統(tǒng)制主義的經(jīng)濟計劃)，也不是(2)純粹的自然現(xiàn)象(比如氣候，它們完全不受人的干預(yù)活動之影響)。人們一直用‘約定的’(conventional)和‘自然的’兩個詞來形容這兩類不同的規(guī)則性，但自生秩序理論關(guān)注的則是‘第三領(lǐng)域’，即社會的規(guī)則性。它是由某些制度和慣例構(gòu)成，它們是人的活動之結(jié)果而非人的明確意圖之產(chǎn)物。”*Norman. Barry，The Tradition of Spontaneous Order，Literature of Liberty, vol. v, no. 2, Summer 1982, pp. 7-58.哈耶克認為，自生自發(fā)的社會秩序具有如下特征：一方面自生自發(fā)的社會秩序是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，“包括了遠遠多于人腦所能探明或操縱的特定事實的極為復(fù)雜的秩序，只有通過那些能夠?qū)е率棺陨园l(fā)秩序得以型構(gòu)的力量的推進才可以實現(xiàn)”*[英]哈耶克：《法律、立法與自由》(第1卷)，鄧正來等譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第59頁。。因此，個人心智既不可能完全理解，更不可能完全把握。另一方面，由于自生自發(fā)的社會秩序是源出于若干要素對特定情勢的調(diào)適，也無需為個人所知道，即自生自發(fā)的社會秩序具有非目的性和無主體性特征。這些特征在理性主義者看來毫無疑問是屬于非理性的，但在哈耶克眼中恰恰是這些特征成就了自生自發(fā)社會秩序的理性化，其緣由是：因為人的理性是有限的，人類認識到自己能力有限，所以才會在探索未來世界中不斷調(diào)試，這樣才有助于自生自發(fā)社會秩序的形成，而那種狂妄地認為可以設(shè)計所有社會生活細節(jié)的做法本質(zhì)上是反理性的。另外，自生自發(fā)的社會秩序是在自由競爭中形成的，因此特別注重一般性規(guī)則作用的發(fā)揮，不以規(guī)矩，難成方圓，沒有規(guī)則的保證，自生自發(fā)的社會秩序是不可能形成的，而那些促成自發(fā)秩序產(chǎn)生的一般性規(guī)則產(chǎn)生于人類社會自身若干要素對特定情勢所做的調(diào)適中有助于整體秩序的那一部分，也就是說，“只有當那些引導(dǎo)個人以一種使社會生活成為可能的方式行事的規(guī)則是經(jīng)由選擇的過程而演化出來的時候，社會才可能存在”*[英]哈耶克：《法律、立法與自由》(第1卷)，鄧正來等譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第64、65頁。。由此可知，自生自發(fā)的社會秩序本質(zhì)上屬于哈耶克建構(gòu)的進化理性學(xué)說下的一種理想模型。哈耶克在用這種標準審視現(xiàn)實世界中的法律體系時，把普通法劃歸其中，是從另一個角度再次肯定了普通法的理性。在哈耶克看來，所謂普通法就是指在英美自生的社會秩序中自生自發(fā)產(chǎn)生而反過來又保障自生自發(fā)秩序的法律規(guī)則體系。它源于自我生發(fā)的習(xí)俗和習(xí)慣，源于法官的判決和如古羅馬時期法學(xué)家的解答等。他認為：“普通法為一個法律革新的開放體系創(chuàng)造了條件，并且使法律上的新觀念必須先與實踐和法律傳統(tǒng)抗衡。這樣，法律就不是靜止的，而是慢慢地繼續(xù)發(fā)展，受到了保護，避免了立法者的建構(gòu)主義的侵害?！?[德]格爾哈德·帕普克：《知識、自由與秩序——哈耶克思想論集》，黃冰源等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，2001年，第158頁。其次，哈耶克將普通法視為正當行為規(guī)則。哈耶克將在自生自發(fā)社會秩序中形成的一般性規(guī)則稱之為“內(nèi)部規(guī)則”?！皟?nèi)部規(guī)則”是指那些不知其來源，但是被社會所普遍認可和接受的規(guī)則。與內(nèi)部規(guī)則相對應(yīng)的是“外部規(guī)則”，指的是那些在人造社會秩序中形成的，由權(quán)威或精英創(chuàng)造的規(guī)則。在哈耶克看來，內(nèi)部規(guī)則是在社會進化過程中自發(fā)形成的，屬于進化理性的范疇，外部規(guī)則是人類設(shè)計而非行動的結(jié)果，屬于建構(gòu)理性的范疇。哈耶克明確指出：判例法、普通法、法官的法等皆屬于內(nèi)部規(guī)則的范疇，并一直強調(diào)所謂的法律，既不是純粹理性的規(guī)定，即完全不顧經(jīng)驗而設(shè)計出來的法律秩序的結(jié)構(gòu)，也不是命令學(xué)派所說的實證法，即所有法律都是意志行動刻意地創(chuàng)造出來的。*See Norman. Barry (University of Buckingham.), The Tradition of Spontaneous Order，Literature of Liberty, vol. v, no. 2, Summer 1982, pp. 7-58.哈耶克說：“以審慎刻意的方式制定法律的立法過程，一直被誤認為是比‘火的馴化和火藥’更為重要的一項智慧發(fā)明。但實際上，法律本身從來都不是像人們對立法的理解那樣是被‘發(fā)明’出來的。相反，法律作為一種自發(fā)秩序是先于立法就存在的。立法過程在本質(zhì)上是對個人被動遵守但卻未明確意識到的一般性規(guī)則的闡明或形式化表達。作為維系自發(fā)秩序的一般性規(guī)則本身是一切法律的胚胎，它們獨立于人的意志而存在。那些滲透了人類特殊智慧的法律，只是人類認知內(nèi)生于社會進化過程時，利用知識對這些客觀存在的一般性規(guī)則的闡明，而非內(nèi)生于人類理性的規(guī)則觀念的創(chuàng)造或發(fā)明。那種對社會進程做有意識的控制或刻意指導(dǎo)的各種訴求，不僅永遠不可能實現(xiàn)，而且只會導(dǎo)致自由的喪失，進而最終摧毀文明?！?[英]哈耶克：《法律、立法與自由》(第1卷)，鄧正來等譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第6 頁。從哈耶克對立法的表述來看，他的立法理論和英國普通法傳統(tǒng)上的“真正的法律是有待于發(fā)現(xiàn)的，而不是制訂出來的”立法觀念在精神內(nèi)核上是十分契合的。哈耶克本人說：“令18世紀其他歐洲國家的人民羨慕不已的英國人所享有的那種自由，并不像英國人自己最先相信并在后來孟德斯鳩告訴全世界的那樣，原本是立法機關(guān)與行政機關(guān)進行分權(quán)的產(chǎn)物，而毋寧是這樣一個事實的結(jié)果，即支配法院審判的法律乃是普通法，亦即一種獨立于任何個人意志、而且既約束獨立的法院又為這些法院所發(fā)展的法律。”*[英]哈耶克：《法律、立法與自由》(第1卷)，鄧正來等譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第131頁。

三、結(jié)語

通過對兩次關(guān)于普通法理性論辯的梳理，我們再次重溫了柯克和哈耶克的“技藝理性”和“進化理性”概念，一方面澄清了外界對英國普通法理性的質(zhì)疑，另一方面系統(tǒng)總結(jié)和闡述了英國普通法的理性特質(zhì)，即普通法是一種具有高度理性的法律體系，在哲學(xué)上屬于實踐理性的范疇，是一種 “完美理性”或“圓滿理性”，它主要源于英國人民社會經(jīng)驗的積累。此外，我們還發(fā)現(xiàn)普通法的理性還有一個顯著的特征，它并不像成文法一樣是一種靜止的、封閉的理性，而是一種開放的、運動的理性，它不停地在法官、律師、社會公眾之間流轉(zhuǎn)，總是處于生長的態(tài)勢，因此也有人稱之為“生長的理性”。由此可見，當下許多人之所以對普通法的“理性”持懷疑態(tài)度，一方面是被普通法的外表所迷惑，沒有深入到普通法的核心，另一方面是對理性本身的理解過于平面化，沒有走出“建構(gòu)理性”或“唯理主義”的羈絆，對“進化理性”感知不深。對此，我們建議法學(xué)工作者進一步加強對普通法的研究和理解，不斷澄清認識誤區(qū)，系統(tǒng)地總結(jié)其經(jīng)驗和教訓(xùn)，使其更好地服務(wù)于我國的法治建設(shè)。