彭 鵬

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭 411105）

我國《刑法》第302條盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪（以下簡稱遺骸犯罪）所侵犯的法益決定了該罪名的規(guī)范目的及刑事法網(wǎng)幅度，從而深刻影響本罪的定罪與量刑。然而，長期以來我國刑法理論通說將本罪所侵犯的法益歸結(jié)為內(nèi)容空泛的“社會良風(fēng)美俗”，使得該罪名所保護的社會關(guān)系之實體內(nèi)容難以得到全面的保障。因此，全面梳理當(dāng)前關(guān)于遺骸犯罪所侵犯的法益，并從遺骸犯罪所真正侵害到的權(quán)益出發(fā)，探求本罪客體要件的應(yīng)然內(nèi)容，對于更好地完善我國學(xué)者對該罪的法理研究十分必要。

一、國內(nèi)學(xué)術(shù)界關(guān)于遺骸犯罪所侵犯法益認(rèn)識之梳理

（一）公共秩序說

這種觀點從遺骸犯罪的同類客體出發(fā)，認(rèn)為遺骸犯罪與《刑法》分則第六章的其他犯罪一樣，對社會管理秩序造成了妨害，由此決定該犯罪所侵犯的法益是國家對社會風(fēng)尚的管理秩序［1］或社會良好的道德風(fēng)尚［2］（依照我國刑法理論，將作為法益的社會關(guān)系劃分為三個層級，只有為某種行為所侵犯的具體社會關(guān)系才能充當(dāng)特定犯罪的客體要件）。根據(jù)這種學(xué)說，社會良風(fēng)美俗對于社會秩序的正常運行具有重要的意義，因為社會秩序抑或公共秩序是“通過一定社會結(jié)構(gòu)中的人們共同遵守的生活規(guī)則來維持社會公共生活的有條不紊的狀態(tài)……對公共秩序的破壞，實際上就是對社會生活規(guī)則的違犯”［3］10。而良風(fēng)美俗顯系這種社會生活規(guī)則的組成部分，于是違反良風(fēng)美俗很自然地和破壞社會秩序聯(lián)系起來。

（二）公民私權(quán)說

這種觀點從遺骸本身的性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為逝者一旦死亡，其民事主體即告消滅，遺體等在法律性質(zhì)上只能是作為民事法律關(guān)系客體的物，并且是代表親屬人格利益的特殊之物，“應(yīng)以尸體之埋葬、管理、祭祀以及供養(yǎng)為目的，不得自由使用、收益及處分”［4］。因此侮辱、故意毀壞遺骸，“就無疑會侵害到專屬于近親屬對死者的稱謂權(quán)、尊敬權(quán)等永恒的精神性權(quán)利”［5］。對于這些權(quán)利，也有論者稱之為祭奠權(quán)［6］或祭祀權(quán)［7］，在性質(zhì)上它們均屬于具有身份性質(zhì)的人格權(quán)利［5］。據(jù)此，針對遺骸實施的犯罪，實質(zhì)上侵害的是作為私權(quán)的逝者親屬人身權(quán)利，并未破壞社會秩序。

（三）折中說

這種觀點系“公共秩序說”與“公民私權(quán)說”的折中，認(rèn)為遺骸犯罪所侵犯的法益系復(fù)雜社會關(guān)系，例如認(rèn)為遺骸犯罪侵犯的社會關(guān)系是“社會風(fēng)尚和死者及其親屬的名譽權(quán)”［8］或者“社會秩序以及公民的人身財產(chǎn)權(quán)利”［9］。折中說無疑是在肯定遺骸侵犯了社會公共秩序的同時，認(rèn)為這一認(rèn)識有失片面，故而主張遺骸犯罪還侵犯了公民的人身、財產(chǎn)權(quán)利。同時，由于遺骸犯罪規(guī)定在《刑法》分則第六章，故其侵犯的主要法益仍然為社會公共秩序，公民私權(quán)只能充當(dāng)次要方面。

二、遺骸犯罪所侵犯法益諸種認(rèn)識誤區(qū)之剖析

（一）侵犯法益系社會公共秩序之證偽

根據(jù)我國學(xué)者的認(rèn)識，作為社會秩序基礎(chǔ)的社會公共生活規(guī)則，主要包含三個層次：第一，旨在保護人的安全和尊嚴(yán)的規(guī)則；第二，旨在調(diào)整公共場所秩序的紀(jì)律規(guī)則；第三，旨在維持日常生活中的穩(wěn)定聯(lián)系和習(xí)俗風(fēng)尚的交往規(guī)則［3］12。良風(fēng)美俗顯然與第三層次的社會生活規(guī)則存在關(guān)聯(lián)，但是是否一切不符合社會良風(fēng)美俗的行為均是值得科處刑罰，需要納入犯罪圈的行為？回答是否定的。社會學(xué)原理告訴我們，一切“維護社會正常秩序和社會共同生活，調(diào)節(jié)人們社會行為和社會活動的規(guī)矩和準(zhǔn)則”［10］266均屬于社會規(guī)范，其構(gòu)成了現(xiàn)代社會控制的基本機制。其中，道德系一種源于風(fēng)俗習(xí)慣卻又高于風(fēng)俗習(xí)慣的社會規(guī)范。［10］267然而，一方面，并非一切道德規(guī)范均與社會秩序存在關(guān)聯(lián)，只有社會公共道德規(guī)范（如等候需排隊等涉及社會公共生活的規(guī)范）才屬于維護社會秩序的社會規(guī)范；另一方面，即使是違背社會公共道德的行為，也并非一概需要刑法介入，只有那些對社會秩序造成明顯而現(xiàn)實的破壞，從而危及社會存續(xù)根基的那些違背社會公共道德的行為（如重婚行為嚴(yán)重危及婚姻家庭制度，進而有導(dǎo)致社會出現(xiàn)一定范圍動蕩的危險）才能被納入犯罪圈。對遺骸實施的盜竊、侮辱以及故意毀壞行為，從根本上說，傷害了生者對于逝者的思念、哀悼等的情感，并無危及社會存續(xù)根基的可能性，因此其沒有也不可能對社會管理秩序造成破壞，故良風(fēng)美俗或者社會良好的風(fēng)尚并不是遺骸犯罪所侵犯法益的內(nèi)容。

（二）侵犯法益系自然人私權(quán)之證偽

1.逝者喪失權(quán)利主體資格

我國《民法總則》第13條規(guī)定自然人民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。逝者既然已經(jīng)喪失民事主體資格，顯然不享有《刑法》分則第四章的所保護的公民人身、民主權(quán)利。盡管《民法總則》第185條、最高法《精神損害賠償解釋》第3條規(guī)定：行為人侵害逝者的名譽、隱私等人格利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，然而無論前者關(guān)于“侵犯公共利益”的表述還是后者“近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴……”的規(guī)定均表明：與逝者相關(guān)的人格利益的權(quán)益主體并非逝者本人。因此，法律保護遺骸以及附著于遺骸上的精神利益的趣旨之一在于維護生者的精神利益，救濟親屬所遭受的精神損害?？偠灾杀Ｗo遺骸及附著于其上的人格利益，并非是保護逝者的利益，而是保護親屬或社會公共利益，遺骸僅僅是法律關(guān)系的標(biāo)的物而已，其并無成為法律關(guān)系主體的可能性。因此，前述認(rèn)為遺骸犯罪的所侵犯法益系逝者的名譽權(quán)的觀點，與遺骸的法律地位格格不入，不足為取。

2.逝者親屬人格利益具有片面性

固然，針對遺骸的侵害行為直接侵犯逝者親屬的人格利益，然而將這一社會關(guān)系界定為遺骸犯罪所侵犯的法益，仍顯片面。首先，針對遺骸的犯罪只能侵犯到某些而非全部逝者親屬的人格利益，因為就人格的本體而言，系“滿足其人之為人的利益”［11］44，而以人格為內(nèi)容的人格權(quán)的存在價值則在于“促進人性尊嚴(yán)及人格的自由發(fā)展”［11］43。從權(quán)利的發(fā)展源流軌跡上看，“人格權(quán)概念乃是現(xiàn)代社會人的倫理價值范圍擴張以及支配需要的結(jié)果”［12］。由此，人格權(quán)是一個包羅萬象的權(quán)利群：既涵括具體化、類型化的具體人格權(quán)，亦囊括作為“以民事主體全部人格利益為標(biāo)的的總括性權(quán)利”［13］的一般人格權(quán)。遺骸犯罪侵犯的顯然是類似于祭奠權(quán)所包含內(nèi)容的親屬人格利益，并無侵犯親屬之隱私權(quán)、名譽權(quán)、姓名權(quán)等具體人格權(quán)的可能性，因此以人格利益這一寬泛概念來統(tǒng)攝遺骸犯罪所侵犯的法益有失寬泛。其次，遺骸犯罪所侵犯的社會關(guān)系并不僅僅限于親屬的人格利益，還包括以社會情感為形式的社會公共利益，例如，侮辱、故意毀壞孤寡老人的遺骸同樣會引起社會民眾的普遍憤慨；同樣，侮辱革命烈士的遺骸不僅會造成其親屬的精神損害，同樣也傷害到全體社會民眾對于革命烈士崇敬的感情。這種感情，顯然不能被作為私權(quán)的人格權(quán)所涵蓋，更接近一種社會公共利益。

3.遺骸不具經(jīng)濟學(xué)意義上財產(chǎn)價值

有論者認(rèn)為，就性質(zhì)而言，“尸體是一種能帶來經(jīng)濟的特定物……盜竊尸體的民法意義上的結(jié)果，就是侵占公民的合法財產(chǎn)”［9］，由此，就《刑法》第302條中的盜竊尸體罪而言，其侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)利。事實上，對于遺骸是否屬于財物，國內(nèi)外學(xué)者對此都有爭議。在德國，主要有兩種觀點：一種認(rèn)為遺骸不具有物權(quán)法意義上的物的性質(zhì)，而是死者人格的殘存，另一種觀點也把遺骸看成“物”。在日本，一些學(xué)者的觀點認(rèn)為遺骸是物［14］。我國學(xué)者對遺骸性質(zhì)的看法也不盡相同。有的認(rèn)為，遺骸是一種特殊的物，遺骸不能買賣、先占或繼承，公民依法對自己生前身體和死后尸體享有充分的支配權(quán)、控制權(quán)、處分權(quán)，公民生前對其死后尸體享有的處分權(quán)在其死后實際上由其近親屬加以維護和代為行使［15］。也有的人認(rèn)為，尸體的本質(zhì)在民法上一概表現(xiàn)為該種身體權(quán)利的延續(xù)，也就是在該身體權(quán)所有者（權(quán)利主體）死亡后的延續(xù)利益［16］。對于遺骸在法律性質(zhì)上屬于財物的認(rèn)識，本文不敢茍同。通說認(rèn)為，作為侵犯財產(chǎn)罪犯罪對象的財物在客觀上要具有經(jīng)濟價值。［17］有無經(jīng)濟學(xué)上的價值，是劃分財物與非財物的總括性標(biāo)準(zhǔn)，具體而言，指其是否凝結(jié)了人類無差別的抽象勞動，能否用作為一般等價物的貨幣加以衡量。遺骸在法律性質(zhì)上固然屬于作為權(quán)利義務(wù)指向?qū)ο蟮奈?，但其僅在用于醫(yī)學(xué)教學(xué)研究事業(yè)時才具有使用價值，且根據(jù)我國相關(guān)法規(guī)，遺體只能通過逝者生前書面簽署的無償遺體捐贈協(xié)議才能流轉(zhuǎn)至醫(yī)療機構(gòu)?？梢姡z骸在法律上屬于限制流通物。同時，遺骸的存在價值并不能用貨幣加以衡量，因為遺骸具有高度的人身專屬性，人們只能通過土葬、火化等殯葬形式所留存的親屬遺骸來寄托哀思，慎終追遠。由此，遺骸是不可替代物，一旦遺骸滅失，將給逝者親屬帶來永久無法挽回的遺憾。值得注意的是，對于有學(xué)者所主張的具有主觀性價值的物品能夠作為財產(chǎn)犯罪對象［18］的認(rèn)識，本文認(rèn)為這是對“價值”理解的文義混同。在文義上，價值不僅可以從經(jīng)濟學(xué)角度理解為凝結(jié)在商品中的抽象勞動，同時也可以在一般意義上理解為“用途或積極作用”［19］。前述學(xué)者所主張的“主觀價值”顯然是從第二重意義上理解“價值”，而經(jīng)濟學(xué)意義上的價值實際上是特指“商品生產(chǎn)者相互交換勞動之社會關(guān)系”［20］，主觀價值顯然不能用于商品交換，故其與財物所具有的價值之內(nèi)涵相去甚遠。既然遺骸不具有經(jīng)濟學(xué)意義上的價值，那也就不屬于法律意義上的財物，認(rèn)為盜竊尸體、尸骨、骨灰罪侵犯了公民財產(chǎn)權(quán)利，是對“價值”一詞不同意義混用的結(jié)果。

三、遺骸犯罪所侵犯法益為對遺骸虔敬感情之提倡

（一）中華民族“孝道”文化傳統(tǒng)積淀

古人認(rèn)為：“亡靈能夠感應(yīng)到祭祀者的哀思，那么在祭祀時就要恭敬虔誠，要事死如事生，要像父母祖先還在世一樣去尊敬他們……在祭祀父母祖先時，要肅在祭祀父母祖先時，要肅穆誠敬，不能隨隨便便流于形式，而應(yīng)該發(fā)自內(nèi)心去祭祀”［21］。由此，中國古代社會形成程序復(fù)雜的喪禮，并成為中華民族“孝道”文化的重要組成部分。儒家學(xué)派從仁愛的角度出發(fā)，認(rèn)為孝不僅意味著對父母的物質(zhì)供養(yǎng)，更在于發(fā)自內(nèi)心的敬畏［22］。因而，“送終”與“養(yǎng)老”共同構(gòu)成傳統(tǒng)中國社會子女孝敬父母長輩的道德暨法律義務(wù)，其不僅要求按照“喪禮”的程式為長輩操辦喪事，而且發(fā)自內(nèi)心地對逝者表示哀慟和不舍。根據(jù)儒家傳統(tǒng)，父母逝世，兒女應(yīng)當(dāng)居喪三年，并且居喪期間的居處、飲食、容體、言語均有具體而嚴(yán)格的規(guī)定［23］?？梢姡w現(xiàn)在喪禮中“孝道”，以對逝者的虔敬感情為主要內(nèi)容，構(gòu)成中華民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分。

（二）對逝者虔敬感情需要來自刑法的保障

不可否認(rèn)，尊重親屬及社會公眾對逝者的虔敬感情是來自道德的要求。然而，能否因此認(rèn)為刑法保護生者對于逝者虔敬感情的保護，實質(zhì)是對倫理規(guī)范的維護，進而，使得這一犯罪客體內(nèi)容遭受“缺乏真正損害性因果關(guān)系［24］”的詰難？事實上，并非如此。刑法保護生者對于逝者的虔敬感情，并非緣于侵害這種感情之行為的反倫理性，而是由于這種情感本身是一種值得刑法保護的利益與社會關(guān)系。在現(xiàn)代社會，公眾在滿足基本生存需要之后，則產(chǎn)生感情的需要和被尊重的需要［25］。這些需要不僅通過被民法上的人格尊嚴(yán)權(quán)及一般人格權(quán)所部分涵蓋，當(dāng)民法上的恢復(fù)原狀、賠禮道歉、賠償損失等救濟手段不足以彌補被害人情感上的創(chuàng)傷（如幾年前，全國多地數(shù)次出現(xiàn)的盜竊逝者骨灰盒事件，民法救濟手段就存在明顯局限性，被害人因為不清楚加害方的身份，缺乏提起民事訴訟的可能性），就產(chǎn)生刑法介入的必要性。通過“刑修九”完善后的《刑法》第302條，擴展遺骸犯罪的客觀行為方式及行為對象，能夠更周延地保障遺骸，從而為保護生者對于逝者的虔敬感情構(gòu)筑堅實的最后一道防線。

（三）作為法益之社會關(guān)系能夠涵蓋對逝者的虔敬感情

根據(jù)無法益侵害則無犯罪的觀點，侵犯法益是犯罪成立的必備條件。對于法益的含義，刑法理論認(rèn)為是“我國刑法所保護，而為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關(guān)系”。［26］95而所謂社會關(guān)系，不外乎是“人們在共同生活過程中所形成的生產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)的相互關(guān)系的總稱”［27］。在外延上，其不僅包含物質(zhì)關(guān)系，亦包括思想關(guān)系［26］95。對逝者的虔敬感情無疑屬于其中思想關(guān)系的范疇，是作為物質(zhì)關(guān)系的婚姻家庭關(guān)系及社會交往關(guān)系在主觀世界中的體現(xiàn)。由婚姻家庭關(guān)系所決定的親情以及社會交往關(guān)系所決定的社會基本倫理決定生者對于逝者抱有的虔敬感情；同時，中國近現(xiàn)代歷史還決定了我國人民群眾對于革命烈士所懷有的崇敬和哀思。感情作為思想關(guān)系，對于穩(wěn)定社會基本結(jié)構(gòu)，淳化社會風(fēng)尚具有不可或缺的作用，系我國刑法所保護的社會關(guān)系的重要內(nèi)容之一。

（四）相關(guān)立法例的合理借鑒

在日本、德國，遺骸犯罪與宗教犯罪被規(guī)定在刑法典分則同一章節(jié)中，即日本刑法典第十八章名為“對于禮拜場所及墳?zāi)沟姆缸铩保?8］，德國刑法典第十一章名為“有關(guān)宗教和信仰的犯罪”［29］。對于規(guī)定遺骸犯罪一章的共同法益，日本學(xué)者認(rèn)為其系“國民宗教生活中的風(fēng)俗、習(xí)慣，以及國民對死者所一般具有的虔誠、尊崇之情”［30］，即對逝者虔敬的感情。由此可見，在域外的其他大陸法系國家（地區(qū)），刑法典在不同程度上重視對公眾情感的保護，從而不僅完整地保護了國民的精神需要，更是對社會文化的維護。在司法認(rèn)定過程中，法官應(yīng)當(dāng)秉持《刑法》第302條之犯罪客體要件為逝者虔敬感情的認(rèn)識，對于因為家庭貧困，無力承擔(dān)相對昂貴的殯葬費用，而采用江河沉尸葬母［31］或自行燃火火化父親［32］的行為，盡管從外觀上看是對逝者的不敬，但是在貧窮的境況下不得已而為，并沒有侵犯親屬本人及社會公眾對于逝者虔敬的感情，據(jù)此不得認(rèn)定為侮辱、故意毀壞尸體罪。

四、“對遺骸的虔誠感情”與“社會風(fēng)尚”之區(qū)別

有人可能會有這樣的疑問，本文提倡的遺骸犯罪所侵犯的法益是對死者虔誠感情，那么對死者的虔誠感情與國內(nèi)有學(xué)者提倡的公共秩序中的社會風(fēng)尚有何區(qū)別呢？提出此種疑問的人認(rèn)為對死者的虔誠感情其實就是公共秩序中的社會風(fēng)尚，但是筆者并不贊同此種觀點。

一方面，從概念上來說，社會風(fēng)尚即為我國法律中確定的公序良俗中的一部分，公序即公共秩序，謂“社會之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序”。良俗，即善良風(fēng)俗，謂“社會之存在及其發(fā)展所必須之一般道德”，且須為“社會所行的一般道德”。［33］由此概念我們可以發(fā)現(xiàn)，對于社會風(fēng)尚的內(nèi)容界定過于廣泛，而且在學(xué)理上也存在多種解釋。法益本來就是一個抽象的概念，然而作為法益內(nèi)容的社會風(fēng)尚也是一個內(nèi)涵以及外延很寬的概念，從而導(dǎo)致很難確定該罪所侵犯的法益。而對遺骸的虔誠感情內(nèi)涵就比良美風(fēng)俗要簡單一些，就是對遺骸恭敬而有誠意，由此可見其內(nèi)涵比善良風(fēng)俗要容易確定。

另一方面，對于司法適用而言，根據(jù)“無法益侵害則無犯罪”的觀點，法益的確定對于定罪占據(jù)著至關(guān)重要的位置。但是我們可以發(fā)現(xiàn)因為社會風(fēng)尚的內(nèi)涵過于寬泛，從而可能導(dǎo)致許多不應(yīng)當(dāng)被規(guī)定為犯罪的行為被作為犯罪進行論處，例如文章前述所說的“沉尸葬母”案就有此種嫌疑，這有違刑法中罪刑法定的原則。故而，明確該罪的保護法益對于司法實踐的益處也是不言而喻。筆者認(rèn)為，將該罪保護法益確定為對遺骸的虔誠感情，一方面可以與罪刑法定原則相吻合，另一方面可以減少司法實踐中的主觀隨意性。

結(jié)語

如果說人類意識是地球上最美的花朵［34］，那么人類的感情則是最為奪目的花瓣。從某種意義上講，家庭乃至整個社會均是依靠美好的人類感情加以維系的，沒有感情，整個社會共同體行將土崩瓦解。對于逝者的虔敬感情，不僅是表現(xiàn)為中華民族傳統(tǒng)“孝道”的善良人性真實流露，更是現(xiàn)代社會人類的高級精神需要。在統(tǒng)一的法秩序框架內(nèi)，不僅民事法律應(yīng)捍衛(wèi)這種感情，當(dāng)這種感情遭受顯著的破壞，民事法律的調(diào)整失靈時，刑法的介入也就成為必要。因此，遺骸犯罪的客體并非某種抽象的社會秩序抑或良風(fēng)美俗、社會風(fēng)尚，而是實實在在的親屬及公眾對于逝者的虔敬感情。確認(rèn)遺骸犯罪的這一客體內(nèi)容，不僅彰顯了刑法的人文特質(zhì)，更是對現(xiàn)代人類文明精神的確認(rèn)和維護，讓《刑法》第302條的字里行間洋溢人性的光輝。