溫艷華

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

一、引言

網(wǎng)絡(luò)安全立法特別是《網(wǎng)絡(luò)安全法》的公布，無疑對于網(wǎng)絡(luò)社會法治的實現(xiàn)具有特殊的意義。《網(wǎng)絡(luò)安全法》雖然對于網(wǎng)絡(luò)安全支持與促進、網(wǎng)絡(luò)運行安全、一般規(guī)定、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運行安全、網(wǎng)絡(luò)信息安全、監(jiān)測預警與應(yīng)急處置、法律責任作了較為詳細的規(guī)定，但是就其頒行之后能否取得規(guī)范網(wǎng)絡(luò)社會基本秩序的效果學界仍然存在疑問。

目前，我國已經(jīng)制定和頒行了一些網(wǎng)絡(luò)立法，但是其現(xiàn)實功能缺乏科學的評價機制，難以為網(wǎng)絡(luò)立法提供必要的參考。在網(wǎng)絡(luò)社會日趨成熟、網(wǎng)絡(luò)法治需求迫近的今天，對于既有網(wǎng)絡(luò)立法的功能進行客觀和科學的評價，無疑對于網(wǎng)絡(luò)立法與執(zhí)法具有重要的意義。在現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)立法中，比較權(quán)威的是全國人大常委會2012年12月28日通過的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》（以下簡稱《決定》）。

信息安全特別是個人信息安全是網(wǎng)絡(luò)安全的重要組成部分，然而目前的信息安全狀況堪憂。根據(jù)360互聯(lián)網(wǎng)安全中心2016年2月發(fā)布的《2015年中國互聯(lián)網(wǎng)安全報告》顯示，在2015年（截至2015年11月18日）補天平臺收錄的網(wǎng)站漏洞中，共有1 410個漏洞可能造成網(wǎng)站上的個人信息泄露，這些漏洞共涉及網(wǎng)站1 282個，可能泄露的個人信息量高達55.3億條?！稕Q定》旨在“保護網(wǎng)絡(luò)信息安全，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護國家安全和社會公共利益”。其實施以來，一方面《決定》對于網(wǎng)絡(luò)信息安全的保護起到了一定的推動作用，部分發(fā)揮了其應(yīng)有的功能；另一方面，《決定》卻沒有形成非常完善的配套機制，亦即沒有形成良好的互動機制，導致其功能的正確發(fā)揮也存在一定的障礙。在此我們以《決定》為例①來分析網(wǎng)絡(luò)社會中法律功能發(fā)揮的現(xiàn)實狀況。②

二、《決定》功能實現(xiàn)的現(xiàn)實狀況分析

法律功能是法自身所具有的并可能或現(xiàn)實地對社會產(chǎn)生的影響，而法的作用是法律施行所對社會產(chǎn)生的現(xiàn)實影響。法的功能是法所固有的內(nèi)在屬性，而法的作用是被賦予和設(shè)定的。［1］付子堂教授在借鑒社會學對于功能區(qū)分的基礎(chǔ)上提出了關(guān)于法的正功能、負功能、非功能的劃分。而這三種功能形態(tài)在互聯(lián)網(wǎng)法律的實施中均客觀存在，下面以《決定》為例進行分析：

（一）正功能

《決定》的正功能表現(xiàn)為：第一，網(wǎng)絡(luò)法律秩序的建構(gòu)。以法律規(guī)則、法定制度為紐帶而運行，是法律秩序不同于其他社會秩序的一個顯著特征。［2］在此之前，各個網(wǎng)絡(luò)平臺賬號的注冊都是無需任何現(xiàn)實的真實信息，至多需要郵箱賬號，而郵箱賬號注冊本身也無需真實信息。在《決定》出臺以后，目前很多網(wǎng)絡(luò)交流平臺的準入上已經(jīng)要求進行手機驗證，個別已經(jīng)開始進行身份信息驗證。從這一點上說，通過《決定》對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶辦理服務(wù)時的規(guī)定，本身構(gòu)建了一種良性的用戶準入法律秩序，同時這種秩序的構(gòu)建也有利于整個網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的凈化。

第二，網(wǎng)絡(luò)主體行為的激勵?！稕Q定》第八條規(guī)定：公民發(fā)現(xiàn)泄露個人身份、散布個人隱私等侵害其合法權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)信息，或者受到商業(yè)性電子信息侵擾的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除有關(guān)信息或者采取其他必要措施予以制止。事實上，網(wǎng)民對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出要求是比較容易的行為，《決定》作此規(guī)定有利于促使公民通過“提出要求”的形式主張自己的權(quán)利。我們就“《決定》是否會促使您在信息權(quán)利被侵犯時積極維護權(quán)利”對網(wǎng)民進行調(diào)查，有12.67%的網(wǎng)民選擇“必然會”，46.61%的網(wǎng)民選擇“很大程度上會”，36.88%的網(wǎng)民選擇“一定程度上會”，只有3.85%的網(wǎng)民選擇“不會”?？傮w來看，在激勵網(wǎng)民為信息維權(quán)行為方面，《決定》的功能得到了很大的發(fā)揮。

第三，網(wǎng)絡(luò)權(quán)利義務(wù)的平衡?！稕Q定》第二條第一款規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位在業(yè)務(wù)活動中收集、使用公民個人電子信息，應(yīng)當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息。上述規(guī)定明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位收集公民個人電子信息的界限，體現(xiàn)了一種權(quán)利的平衡，具有正向的功能形態(tài)。我們就“是否會促進網(wǎng)絡(luò)中權(quán)利義務(wù)的平衡”進行調(diào)查，網(wǎng)民中有10.63%認為“必然會”，有48.64%認為“很大程度上會”，有37.78%認為“一定程度上會”，有2.94%認為“不會”?？傮w看網(wǎng)民認為這一規(guī)定能夠起到一種權(quán)利平衡的作用。

（二）負功能

《決定》的實施過程中由于以下幾方面的影響有產(chǎn)生負功能的危險。表現(xiàn)為：第一，網(wǎng)絡(luò)法律實施的虛化。其第一條、第六條的規(guī)定一方面有利于秩序構(gòu)建功能的發(fā)揮，另一方面也存在實施虛化的危險。即便在《決定》實施以后，雖然各個平臺的準入增加了個人信息的填寫要求，但是網(wǎng)絡(luò)用戶依然可以通過長短合適、內(nèi)容合適的虛假信息完成注冊并以此身份接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。我們也就網(wǎng)民上網(wǎng)活動時是否被要求提供實名信息進行了調(diào)查，自《決定》頒行以后，有87.31%的網(wǎng)民上網(wǎng)時“有時被要求提供”，有10.63%的網(wǎng)民“從未被要求提供”，有2.06%的網(wǎng)民“總是被要求提供”。長此以往，《決定》第一條、第六條的規(guī)定將難以完全落到實處。

另外網(wǎng)絡(luò)社會為立法技術(shù)提出了新的要求。由于網(wǎng)絡(luò)社會具有虛擬性，使得網(wǎng)絡(luò)社會中的很多問題突破了原有法律規(guī)定對其現(xiàn)實界定的范疇，能否對這些問題進行明晰的界定，直接影響著網(wǎng)絡(luò)社會中法律功能的發(fā)揮?！稕Q定》第十條規(guī)定：有關(guān)主管部門應(yīng)當在各自職權(quán)范圍內(nèi)依法履行職責，采取技術(shù)措施和其他必要措施，防范、制止和查處竊取或者以其他非法方式獲取、出售或者非法向他人提供公民個人電子信息的違法犯罪行為以及其他網(wǎng)絡(luò)信息違法犯罪行為。上述規(guī)定中的“技術(shù)措施”、“技術(shù)支持”的范疇就面臨著這樣的問題，立法機關(guān)可能是在較高的層次來規(guī)定的，但是這并不能完全制止有關(guān)主體在較低層次來實施。對這一缺陷的彌補，或者可以通過修改《決定》發(fā)揮，或者可以通過制定實施細則發(fā)揮——當然后者或許從法律和社會層面看更為妥當。

第二，網(wǎng)絡(luò)主體行為的復雜化。我們就“維權(quán)行為是否會受到其他公民行為的影響”進行了調(diào)查，網(wǎng)民中有5.88%選擇“必然會”，17.42%選擇“很大程度上會”，73.76%選擇“一定程度上會”，29.4%選擇“不會”?？傮w來看，大部分網(wǎng)民選擇了“一定程度上會”，說明這種影響存在，但尚不是決定性影響。即便如此，也仍然值得我們關(guān)注網(wǎng)絡(luò)交互性所帶來的影響。

《決定》第八條規(guī)定了公民要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除有關(guān)信息或者采取其他必要措施的請求權(quán)，第九條規(guī)定了公民依法舉報、控告的權(quán)利和依法提起訴訟的權(quán)利。但是權(quán)利從應(yīng)然走向?qū)嵢粌H是法律的規(guī)定是不夠的，尤其是像《決定》規(guī)定的主要涉及公民個人信息等個人利益的權(quán)利，如果公民在受到侵犯時不予主張或者不能主張，那么國家公權(quán)力往往在介入上存在障礙。

由于網(wǎng)絡(luò)社會的交互性，使得人們往往無需借助場景、群體，歸屬感的消失往往伴隨著社會規(guī)范的弱化，在此情況下，守法問題就顯得更加重要?！稕Q定》中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位對所收集公民信息的規(guī)范管理義務(wù)和保密義務(wù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶辦理業(yè)務(wù)時的信息核實義務(wù)、組織和個人的商業(yè)信息發(fā)送許可義務(wù)等。如果各個主體不能夠嚴格遵守《決定》的規(guī)定，勢必會影響其在網(wǎng)絡(luò)社會中功能的發(fā)揮。

第三，網(wǎng)絡(luò)權(quán)利義務(wù)的具體規(guī)定仍有許多需完善之處?！稕Q定》并沒有直接導致上述結(jié)果的規(guī)定，但也有規(guī)定含有可能導致上述結(jié)果的風險。其第十一條規(guī)定：對有違反本決定行為的，依法給予警告、罰款、沒收違法所得、吊銷許可證或者取消備案、關(guān)閉網(wǎng)站、禁止有關(guān)責任人員從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)務(wù)等處罰，記入社會信用檔案并予以公布；構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。侵害他人民事權(quán)益的，依法承擔民事責任。但是《決定》本身沒有對網(wǎng)絡(luò)侵犯公民個人信息的民事違法行為、刑事違法行為、行政違法行為作出較為細致的劃分。而事實上，由于網(wǎng)絡(luò)社會的開放性，很多網(wǎng)絡(luò)違法行為往往可能涉及多種屬性，如果不能通過立法體系的有效設(shè)計來做好責任之間的劃分，就可能難以維護應(yīng)有的責任體系，更難以維護網(wǎng)絡(luò)社會應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（三）非功能

所謂法律的非功能，即有的法律規(guī)定游離于社會生活之外，既無正功能也無負功能。［3］《決定》也存在非功能的情況。其第七條規(guī)定：任何組織和個人未經(jīng)電子信息接收者同意或者請求，或者電子信息接收者明確表示拒絕的，不得向其固定電話、移動電話或者個人電子郵箱發(fā)送商業(yè)性電子信息。目前電子郵箱的準入尚不統(tǒng)一，僅有部分郵箱的注冊需要手機驗證，很多都是無需個人真實信息即可輕易注冊，難以從源頭上對此進行禁止。再有，從技術(shù)層面，很多電子郵箱發(fā)送商業(yè)信息往往可以通過附件形式，而且完全可以向陌生郵箱任意發(fā)送，如何從技術(shù)上發(fā)現(xiàn)和禁止也是一個難題。事實上，這樣的規(guī)定如果不能通過信息技術(shù)的應(yīng)用化、普及化來發(fā)揮對于商業(yè)信息的防控作用，其功能發(fā)揮形態(tài)難免表現(xiàn)為非功能。

三、《決定》功能實現(xiàn)的優(yōu)化路徑

優(yōu)化《決定》功能的實現(xiàn)是一項系統(tǒng)工程，需要建立健全互聯(lián)網(wǎng)法律體系、完善配套制度和引導社會廣泛參與。

（一）建立健全互聯(lián)網(wǎng)法律體系

從現(xiàn)有立法體系上看，存在如下的問題：第一，純粹意義上的法律只有《中華人民共和國電子簽名法》、《網(wǎng)絡(luò)安全法》，其他基本法律僅是“決定”；第二，地方、區(qū)域性的規(guī)范文件偏多，在全國范圍內(nèi)有效的規(guī)范文件較少；第三，各個下位規(guī)定往往僅針對極具體的問題，如淫穢物品、出版等，仍然存在大量的立法真空。

因而首要任務(wù)是盡快出臺和完善相關(guān)法律規(guī)定。由于保護網(wǎng)絡(luò)安全的執(zhí)法活動可能有別于一般的行政法律，有可能需要為部分特殊的保障網(wǎng)絡(luò)安全的執(zhí)法活動設(shè)置執(zhí)法程序，使得《網(wǎng)絡(luò)安全法》成為一部涉及保障網(wǎng)絡(luò)安全的各方面內(nèi)容，兼具實體與程序法律規(guī)范的綜合法。由于我國尚處于制定網(wǎng)絡(luò)安全法律體系的初期，不可能一蹴而就地建立完善的網(wǎng)絡(luò)安全法律體系，該部《網(wǎng)絡(luò)安全法》只能規(guī)定保護網(wǎng)絡(luò)安全的基本內(nèi)容、基本原則和基本制度體系，更多的具體法律制度需要后續(xù)補充完善，與之銜接協(xié)調(diào)。此外，也有一些具體的解釋與說明的內(nèi)容，并非均適合規(guī)定于《網(wǎng)絡(luò)安全法》當中，一些內(nèi)容也可以考慮納入《網(wǎng)絡(luò)安全法實施條例》以及其他相關(guān)的法律法規(guī)，為《決定》功能的優(yōu)化提供基本法律支撐。

同時，也需要對于《決定》中的有關(guān)規(guī)定進行完善。比如其第四條的規(guī)定與《侵權(quán)責任法》第三十六條的規(guī)定之間存在真空，尚需要其他法律作出補充規(guī)定；而《決定》第十一條對于行政責任、民事責任、刑事責任的概括規(guī)定如何落實也需要進一步通過立法予以協(xié)調(diào)。

（二）完善落實配套制度

優(yōu)化《決定》的功能實現(xiàn)，也需要相關(guān)制度特別是網(wǎng)絡(luò)實名制的完善與落實。網(wǎng)絡(luò)實名制有兩種模式，一種是直接實名制，一種是間接實名制。所謂直接實名制，指網(wǎng)民直接以身份證號碼或正式姓名進行登記備案后，方可進入網(wǎng)絡(luò)空間即上網(wǎng)。所謂間接實名制，又稱后臺實名制，是一種“后臺實名、前臺匿名”的實名制度。與直接實名制相比，間接實名制能最大限度的保護網(wǎng)絡(luò)空間信息傳遞的即時性和其自由、平等的氛圍，而且網(wǎng)民的個人真實信息只會“泄露”一次。所以，《決定》第一條、第六條規(guī)定了間接的實名制。但是《決定》對于網(wǎng)絡(luò)實名制的規(guī)定尚且籠統(tǒng)，而且僅是在公民個人信息保護的規(guī)定中予以強調(diào)，但是確實也是為網(wǎng)絡(luò)實名制的實施做出了關(guān)鍵性的努力。

然而正如前文所述，目前網(wǎng)絡(luò)實名制存在落實上的問題。很多網(wǎng)站只要求注冊時填寫符合真實情況格式的信息，未能對信息的真實性核實，這種落實情況下的網(wǎng)絡(luò)實名制難以對《決定》的貫徹實施起到切實的保障作用，影響其功能的發(fā)揮。所以，在這一層面上，亟需以網(wǎng)絡(luò)實名制的切實落實來發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)實名制對《決定》實施的推動，以促進良性循環(huán)的形成。這就需要網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門、戶籍部門等多個部門通力合作，共促網(wǎng)絡(luò)實名制的落實。網(wǎng)絡(luò)實名制的全面落實，也必然對《決定》功能的整體發(fā)揮產(chǎn)生積極的影響。

（三）引導社會廣泛參與

網(wǎng)絡(luò)社會需要共享共治，《決定》功能的發(fā)揮同樣需要社會主體的廣泛參與。對立法而言，目前北京、遼寧、福建等地通過網(wǎng)絡(luò)征集立法項目，為公眾參與立法提供了重要的渠道。［4］實際上，在《決定》草案即將審議之時，人們才能在網(wǎng)上看到《決定》草案，對于網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)于草案的聲音似乎有必要加大傾聽力度。而且立法本身是一件涉及多方利益的工作，沒有系統(tǒng)考慮各個方面的聲音，難免在實施中會有個別條款會遇到問題，比如說因?qū)ι鐣邮芏日J識不足而導致負功能，或因為對現(xiàn)實可行性認識不足而導致非功能。當然也有學者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)征求意見活動的運行過程和效果，發(fā)現(xiàn)情況并不樂觀，有些問題亟待解決。［5］相信隨著《決定》有關(guān)網(wǎng)絡(luò)個人信息安全的法律法規(guī)的制定越來越多地被網(wǎng)絡(luò)主體關(guān)注和參與，一定能夠更好發(fā)揮其法律功能。

此外，由于網(wǎng)絡(luò)社會具有交互性，無論網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容更新的快速還是法律意見征求的便捷，都要求網(wǎng)絡(luò)社會有關(guān)立法應(yīng)該在這一方面走在其他立法的前列。比如前文所列舉的《決定》中可能產(chǎn)生負功能、非功能的條款，應(yīng)該在法律頒行一段時間后向社會公眾、專家學者、實務(wù)界了解規(guī)定的實際落實情況，并及時根據(jù)反饋修改其中的規(guī)定或者在新法出臺時予以修改。這樣才能保證法律與網(wǎng)絡(luò)社會盡可能地保持最小的距離，從而保證其功能更好地發(fā)揮。

注釋：

①在對《決定》功能發(fā)揮的狀況進行研究時，我們除了對22個網(wǎng)絡(luò)交流平臺進行研究分析，也通過向網(wǎng)民發(fā)放問卷的形式了解《決定》功能發(fā)揮狀況。我們主要通過qq、飛信、網(wǎng)頁發(fā)放與實地集中發(fā)放的形式進行調(diào)查，共在河北省石家莊市、河北省保定市、江蘇省南京市、廣西省南寧市隨機對網(wǎng)民發(fā)放問卷500份，回收463份，其中有效問卷426份。我們在此基礎(chǔ)上對數(shù)據(jù)進行分析，對于涉及網(wǎng)民的事實問題的數(shù)據(jù)在文中進行了分析，對于網(wǎng)民的判斷問題的數(shù)據(jù)在注釋中標明作為佐證。

②就“《決定》施行以來是否發(fā)揮了立法所預期發(fā)揮的功能”，網(wǎng)民有35.97%認為“基本發(fā)揮”，有61.67%認為“部分發(fā)揮”，有2.35%認為“從未發(fā)揮”?？傮w來看，網(wǎng)民認為《決定》并未完全發(fā)揮應(yīng)有的功能。