武文強(qiáng)

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，經(jīng)過(guò)新聞媒體的曝光，觸目驚心的虐童事件一件件呈現(xiàn)在社會(huì)大眾面前。虐童的主體除了傳統(tǒng)的幼童父母外，當(dāng)前更多的是幼兒園的老師，他們成為媒體所報(bào)道的虐童主要主體。如早前爆出的浙江溫嶺城西街道藍(lán)孔雀幼兒園老師以揪住幼兒耳朵致使其身體懸空，用膠帶封住兒童的嘴，將幼兒倒插在垃圾桶等方式虐待幼兒。近期，據(jù)上海攜程親子園幼兒描述，幼兒園老師對(duì)他們采取揪耳朵、擰耳朵、掐眼睛、用拳頭擊打頭部等方式虐待他們。這些都是經(jīng)過(guò)新聞媒體報(bào)道才為大眾所知的虐童事件，可想而知在社會(huì)中還存在著不為人知的幼兒園教師虐待兒童的行為。對(duì)虐童行為應(yīng)該引起足夠的重視，幼兒時(shí)期是兒童的黃金成長(zhǎng)時(shí)期，對(duì)其進(jìn)行虐待不僅會(huì)影響其健康的成長(zhǎng)，更會(huì)對(duì)其心理帶來(lái)極大的創(chuàng)傷。盡管我國(guó)規(guī)定了系列保護(hù)未成人的法律，如《未成年人保護(hù)法》①，但是這些法律并沒(méi)有相應(yīng)的處罰措施予以保障，最終還得依靠《治安管理處罰法》和《刑法》。

在浙江溫嶺爆出虐童事件后，最終對(duì)涉案幼兒園老師以尋釁滋事罪定罪處罰，除了以尋釁滋事罪追究其刑事責(zé)任以外，當(dāng)時(shí)的刑法無(wú)法提供合適、準(zhǔn)確的罪名對(duì)幼兒園老師虐待兒童這一行為予以規(guī)制。為了解決刑事法律在應(yīng)對(duì)這方面的不足，2015年頒布的《刑法修正案(九)》增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪②，這對(duì)打擊除了幼兒父母以外的主體對(duì)幼兒進(jìn)行虐待的行為提供了處罰的依據(jù)。但是，從現(xiàn)行刑法的規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)，父母以外的主體對(duì)幼兒進(jìn)行虐待只有在情節(jié)達(dá)到惡劣時(shí)才會(huì)受到刑法的制裁。入罪門(mén)檻低設(shè)置是我國(guó)刑法特有的規(guī)定，如同盜竊罪一樣，只有在盜竊所得達(dá)到一定數(shù)額，刑罰才會(huì)對(duì)這一盜竊行為予以處罰。這反映的是我國(guó)刑法在犯罪概念上采取的定量限制，“犯罪概念有定量要求，這在其他國(guó)家和地區(qū)是不能想象的”[1]5-9。在美國(guó)司法判例中曾有這樣一起案件，弗吉尼亞州36歲的幼兒園老師Sarah Jordan,被舉報(bào)用水龍頭噴孩子的臉，故意讓孩子摔倒和鼓勵(lì)孩子們互相打斗供其取樂(lè)，檢察官以37項(xiàng)重罪對(duì)其提起控訴，該老師將面臨最高41年的有期徒刑的處罰。很顯然，在我國(guó)大眾心中用水龍頭噴孩子的臉被處以41年有期徒刑的刑罰是讓人難以理解的，因?yàn)檫@一行為并不“惡劣”，而相較之國(guó)內(nèi)已報(bào)道的虐童事件，幼兒園老師所使用的虐童方法遠(yuǎn)比美國(guó)這起司法案例中所反映出來(lái)的要嚴(yán)重和惡劣。但在我國(guó)即使構(gòu)成虐待被看護(hù)人罪，對(duì)虐待兒童達(dá)到情節(jié)惡劣所適用的刑罰也是很輕的，一般的虐童行為是3年以下有期徒刑或者拘役，即使虐待兒童導(dǎo)致兒童重傷的，可以適用故意傷害罪對(duì)其適用十年的有期徒刑。但更多的虐童事件反映出的是，虐待行為難以達(dá)到輕傷或是重傷的程度，或是不具有情節(jié)惡劣的情形，如揪耳朵、將兒童放入垃圾桶等，這種虐待方式雖然不能達(dá)到刑法所規(guī)定的輕傷及以上的后果，但是卻對(duì)兒童的身心造成了嚴(yán)重甚至終身的傷害，以致成為處罰的空白地帶。

為了嚴(yán)懲幼兒園老師也即除幼兒父母以外的主體虐待兒童這一行為，曾有學(xué)者提出應(yīng)單獨(dú)增設(shè)“虐待兒童罪”[2]10-12。但筆者認(rèn)為在現(xiàn)行刑法已經(jīng)設(shè)立虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪的情形下，沒(méi)有再另設(shè)虐待兒童罪的必要，處于幼兒園老師看護(hù)之下的幼兒如若被老師虐待就完全符合此罪的客觀構(gòu)成要件，且不論其在有責(zé)層面是否具有非難的可能性。為了更好地保護(hù)未成年人的身心健康和合法權(quán)益，只需在現(xiàn)有刑事立法的基礎(chǔ)上對(duì)其加以改造，就可以達(dá)到規(guī)制此類行為的目的，如祛除虐待被監(jiān)管人、看護(hù)人罪中情節(jié)惡劣的入罪門(mén)檻規(guī)定，行為人只要實(shí)施了虐待兒童的行為就可以適用該罪。除了取消此罪的入罪門(mén)檻以外，還應(yīng)適當(dāng)提高此罪的法定刑，“我國(guó)刑罰的目的，在于預(yù)防犯罪”[3]503，當(dāng)前針對(duì)此罪所設(shè)置的刑罰過(guò)低，難以達(dá)到預(yù)防此類犯罪的目的，這也是近年來(lái)虐待兒童事件頻發(fā)的重要原因。

二、祛除虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪中“情節(jié)惡劣”之必要性

盡管《未成年人保護(hù)法》《刑法》對(duì)虐待兒童做出了專門(mén)的禁止性規(guī)定，但虐待兒童的事件依然層出不窮，在當(dāng)下特別是非親屬之間的虐待行為更是一再讓社會(huì)大眾憤懣。就《未成年人保護(hù)法》而言，其只是對(duì)禁止虐待幼兒做出了宣示性的規(guī)定，而沒(méi)有附帶懲罰性的措施，意味著這部法律在禁止虐待兒童上并沒(méi)有“牙齒”。而當(dāng)前我國(guó)《刑法》難以發(fā)揮對(duì)虐待兒童行為的遏制作用，誠(chéng)如筆者在前文所述的那樣，其在入罪上存在相應(yīng)的門(mén)檻，即需要達(dá)到“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，這一規(guī)定在很大程度上限制了《刑法》對(duì)兒童的保護(hù)作用。在實(shí)際生活中，幼兒園老師對(duì)兒童進(jìn)行虐待的方式很難達(dá)到《刑法》所需要的情節(jié)惡劣程度的要求，不能滿足情節(jié)惡劣的規(guī)定就不能對(duì)幼兒園老師虐待幼兒的行為予以規(guī)制，但是這一行為是徹底侵害他人權(quán)利的行為，《刑法》不能做出有效的應(yīng)對(duì)，是其存在的不足之處。未成年人的權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到更加特別的保護(hù)?！艾F(xiàn)代國(guó)家社會(huì)中，在維護(hù)社會(huì)秩序方面最重要的是保護(hù)法益，即法律所保護(hù)或應(yīng)當(dāng)保護(hù)的生活利益，國(guó)家也是從這一角度出發(fā)來(lái)形成法秩序的?！盵4]31國(guó)家制定法律的目的在于維護(hù)社會(huì)的秩序以及保護(hù)公民的合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)，而在《刑法》所設(shè)立的虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪中，“情節(jié)惡劣”的規(guī)定難以實(shí)現(xiàn)其應(yīng)達(dá)到的規(guī)制目的。而且在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，“兩高”沒(méi)有對(duì)此罪中“情節(jié)惡劣”的規(guī)定做出明確的解釋，這也為公安司法機(jī)關(guān)適用此罪帶來(lái)了困惑。因而將現(xiàn)行《刑法》中所要求的“情節(jié)惡劣”祛除有其必要性。

(一)范伯格損害原理之損害原則

根據(jù)自然權(quán)利理論，社會(huì)中的每個(gè)人都是自由而不受限制的，這是其與生俱來(lái)的一種權(quán)利，“人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的”[5]59。古往今來(lái)無(wú)人否認(rèn)過(guò)自由的必要性，因而將難以達(dá)到當(dāng)前《刑法》對(duì)虐待兒童入罪所需的“情節(jié)惡劣”的行為納入其規(guī)制的范圍，從而限制他人的自由必須具有十足的理由，當(dāng)然筆者在此處所言的限制他人的自由指的是幼兒園老師對(duì)兒童進(jìn)行虐待后受到刑法的制裁從而失去人身自由，而不是“虐待兒童的自由”。研究自由的很多政治哲學(xué)家都承認(rèn)“自由有限性這種假設(shè)”，這個(gè)假設(shè)要求立法者在其他條件相同的情況下，無(wú)論在什么時(shí)候面對(duì)公民施加法律義務(wù)或讓公民保有自由的兩種選擇時(shí)，應(yīng)當(dāng)將選擇的自由留給公民個(gè)人[6]11。但是這并不意味著自由是無(wú)限的，當(dāng)一個(gè)人行使自由權(quán)利侵犯他人的利益時(shí)，必須對(duì)他的自由進(jìn)行限制，對(duì)自由進(jìn)行必要的限制，即范伯格所提出的限制自由原則，這一原則含有損害原則、冒犯原則，以及法律家長(zhǎng)主義等原則。

在損害原則③視角下，刑法對(duì)某一行為進(jìn)行規(guī)制，往往是因?yàn)閭€(gè)人的行為對(duì)他人或社會(huì)利益帶來(lái)了損害。而在當(dāng)前的刑法中，立法者認(rèn)為揪打幼兒、將幼兒倒插在垃圾桶中、體罰幼兒等虐待行為并不是刑法所應(yīng)規(guī)制的行為。但幼兒園老師的此類行為實(shí)質(zhì)上對(duì)幼兒帶來(lái)了極大的損害，無(wú)論是心理上還是身體上，都是極為不人道的。出于預(yù)防行為人對(duì)他人或社會(huì)各方造成的損害或損害的風(fēng)險(xiǎn)，法律可以對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，在范伯格理論中，其認(rèn)為損害原則是某一行為納入刑法規(guī)制的最重要的依據(jù)，是一種道德理由，損害原則可以作為正當(dāng)立法的道德指引。而當(dāng)前刑法在規(guī)制虐待兒童的行為時(shí)在條文中明確規(guī)定了“情節(jié)惡劣”這一規(guī)定，是對(duì)打擊此類虐待行為的一種阻卻，實(shí)質(zhì)上是構(gòu)成了一種阻卻違法的規(guī)定。但當(dāng)某一行為對(duì)他人或社會(huì)帶來(lái)了損害時(shí)，如殺人、強(qiáng)奸、搶劫等針對(duì)人身的犯罪，沒(méi)有哪個(gè)有理性的人會(huì)認(rèn)為將其犯罪化是不合理的。同樣的，將揪打幼兒、將幼兒倒插在垃圾桶內(nèi)、用注射器扎幼兒、給幼兒注射不明藥物的行為，沒(méi)有哪個(gè)理性的正常人會(huì)認(rèn)為針對(duì)幼兒的這類行為是合法的，不受譴責(zé)的。囿于《刑法》在虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人罪中“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，限制了此類不為社會(huì)大眾所接受的傷害行為難以被刑法所制裁，這是極為不正常和難以讓社會(huì)大眾接受的規(guī)定。

當(dāng)然并不是所有給他人帶來(lái)?yè)p害的行為都應(yīng)成為刑法所規(guī)定的行為。根據(jù)范伯格損害原則理論，損害也必須具體化，具體化之后的損害原則才能對(duì)危害行為進(jìn)行區(qū)分，如果不對(duì)危害行為做出必要的區(qū)分，損害原則就很有可能被用以論證國(guó)家可以毫無(wú)限制地干涉自由[6]11。立法者在設(shè)立此罪時(shí)也是考慮到了這一點(diǎn)，即不能將所有的虐待行為納入刑法規(guī)制的范圍，不然會(huì)恣意地侵犯公民的自由，立法者的這一出發(fā)點(diǎn)是合理的。但是具體到實(shí)踐中，就虐待兒童而言，由于兒童自身的生理特點(diǎn)，揪打、體罰、注射等行為實(shí)質(zhì)上已經(jīng)對(duì)其帶來(lái)了嚴(yán)重的損害，不能以成人的眼光來(lái)看待兒童所受到的傷害，防治虐待兒童的行為立法應(yīng)該具有兒童的視角，從兒童的角度出發(fā)。所以此類虐待兒童的行為實(shí)質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成了嚴(yán)重的損害，而不應(yīng)當(dāng)在刑法規(guī)定中以“情節(jié)惡劣”進(jìn)行阻卻。

(二)虐童行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性

某一行為之所以能成為我國(guó)刑法規(guī)制的對(duì)象，從其本質(zhì)上說(shuō)是因?yàn)榇艘恍袨榫哂袘?yīng)受懲罰的社會(huì)危害性。社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，其是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成這樣或那樣的損害的特性。社會(huì)危害性是對(duì)客觀存在的事實(shí)的一種反映，社會(huì)危害性包括抽象的社會(huì)危害性及具體的社會(huì)危害性[7]60-64。“抽象的社會(huì)危害性主要是指行為人可能會(huì)造成的社會(huì)危害，具體的社會(huì)危害主要是指行為人已經(jīng)造成的實(shí)際損害后果?！盵8]192-199幼兒園老師以未達(dá)到情節(jié)惡劣程度的方式對(duì)兒童進(jìn)行虐待，在當(dāng)前的刑事立法上不能得到有效的制裁，實(shí)乃因?yàn)榱⒎ㄕ邔?duì)此行為對(duì)社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)不足。立法者認(rèn)為虐待兒童的行為只有達(dá)到嚴(yán)重的程度，如嚴(yán)重的身體傷害才能受到刑法的制裁，但如若達(dá)到了輕傷或者重傷的程度，可以適用故意傷害罪，那就沒(méi)有必要設(shè)立虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪的必要，因?yàn)楫?dāng)前在實(shí)踐中所反映出來(lái)的虐待兒童行為在很大程度上難以達(dá)到輕傷或者重傷的“情節(jié)惡劣”程度，揪打、體罰或是注射不明藥物、用針管扎等行為不足以帶來(lái)嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但是這些行為對(duì)兒童的心理和精神帶來(lái)的傷害卻是極其嚴(yán)重的，如沒(méi)有明顯體外傷害的體罰等行為會(huì)對(duì)兒童的成長(zhǎng)帶來(lái)情感和認(rèn)知的傷害，更有甚者會(huì)危及兒童正常的發(fā)育。而且兒童的身體狀況與成人不同，成人看來(lái)是輕微拍打或是揪打的行為，對(duì)兒童而言可能是嚴(yán)重的傷害行為。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，其刑法第286條所規(guī)定的妨害幼童發(fā)育罪中就體現(xiàn)了對(duì)兒童心理傷害的重視。

根據(jù)世界衛(wèi)生組織《預(yù)防兒童虐待：采取行動(dòng)與收集證據(jù)指南》的規(guī)定，兒童虐待包括對(duì)兒童的身體虐待、情感虐待、性虐待、忽視以及商業(yè)性或其他形式的剝削五種形式，是一個(gè)涉及公共衛(wèi)生、人權(quán)、法律和社會(huì)等方面的嚴(yán)重問(wèn)題[2]10-12?？梢园l(fā)現(xiàn)，立法者對(duì)并沒(méi)有達(dá)到情節(jié)惡劣的虐待兒童行為的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)存在本質(zhì)上的錯(cuò)誤，立法者在認(rèn)定行為的社會(huì)危害性以及據(jù)此將其納入刑法規(guī)制的范圍的依據(jù)是具體的社會(huì)危害性，即行為人的行為已經(jīng)造成的實(shí)際損害后果，著重注重的是對(duì)兒童的身體虐待，而忽視了由身體虐待所引起的情感虐待以及精神虐待等傷害。這也是當(dāng)前《刑法》在規(guī)定虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪時(shí)在罪狀中加入“情節(jié)惡劣”這一規(guī)定的原因所在。也造成了司法實(shí)務(wù)中公安司法機(jī)關(guān)人員的困惑，“司法人員在認(rèn)定犯罪的時(shí)候，總是考察某一行為的社會(huì)危害性是否達(dá)到了犯罪的程度”[9]181，顯然對(duì)兒童進(jìn)行揪打、體罰或者倒插在垃圾桶的方式難以達(dá)到司法機(jī)關(guān)將其認(rèn)定為犯罪所需要的嚴(yán)重程度。

以沒(méi)有達(dá)到情節(jié)惡劣程度的方式虐待兒童的行為，實(shí)質(zhì)上具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，這種危害性并不是顯現(xiàn)于外表的具體傷害，所以并不是立法者所認(rèn)識(shí)的沒(méi)有達(dá)到刑法規(guī)制的必要性。由于對(duì)虐待兒童的行為方式以及行為所帶來(lái)的危害性的不足，使得當(dāng)前刑法所規(guī)定的虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪中加入了“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，使得很多對(duì)兒童帶來(lái)嚴(yán)重危害的行為難以被納入刑法規(guī)制的范圍。同時(shí)，這也是立法者對(duì)社會(huì)危害性這一事實(shí)根據(jù)把握得不準(zhǔn)確，沒(méi)有帶來(lái)身體上嚴(yán)重傷害的行為，對(duì)兒童的認(rèn)知、精神或是情感的成長(zhǎng)帶來(lái)了嚴(yán)重的傷害，這類虐待兒童的行為本質(zhì)上是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而不應(yīng)該以沒(méi)有達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度而不予追究其刑事責(zé)任，這也是令社會(huì)大眾不能接受對(duì)虐待兒童而沒(méi)有受到刑事制裁的根源所在。從社會(huì)危害性來(lái)看，也應(yīng)該將“情節(jié)惡劣”的規(guī)定從此罪狀中祛除。

三、對(duì)虐童行為應(yīng)從重處罰

現(xiàn)行刑法在處罰虐待兒童上所規(guī)定的法定刑是3年以下或者拘役，而且是在達(dá)到情節(jié)惡劣的前提下才予以追求行為人的刑事責(zé)任。筆者在前文已經(jīng)論述了“情節(jié)惡劣”這一規(guī)定限制了刑法對(duì)未成年人，特別是幼兒的保護(hù)，從而應(yīng)予以從刑法中祛除，相應(yīng)地也應(yīng)當(dāng)加大虐待兒童的處罰力度，即提高當(dāng)前此罪中所規(guī)定的法定刑。以往“情節(jié)惡劣”的限制，使得社會(huì)大眾難以認(rèn)可虐待兒童的行為不能得到刑法的制裁，即使達(dá)到了刑法所要求的情節(jié)惡劣的程度，所適用的刑罰是三年以下有期徒刑或拘役。而只要造成兒童重傷或死亡的，適用故意傷害罪，故意傷人罪予以處罰，從邏輯上看這似乎達(dá)到了法條之間的有效銜接，但是卻忽視了對(duì)兒童的保護(hù)。并不是所有的虐童行為都導(dǎo)致兒童輕傷、重傷或死亡，法律也不應(yīng)當(dāng)僅僅處罰造成實(shí)際損害結(jié)果的行為，而對(duì)給兒童心理等造成深遠(yuǎn)傷害的行為也應(yīng)該予以處罰，并予以重罰。“一切法律所具有的或者通常所具有的一般目的，是增長(zhǎng)社會(huì)幸福的總和，因而首先要盡可能排除每一種趨于減損幸福的東西，亦即排除損害?！盵10]217因而，當(dāng)前刑法應(yīng)當(dāng)對(duì)此類虐童行為做出應(yīng)有的回應(yīng)，如果處罰不能起到防止損害的作用，懲罰必定無(wú)效。而在當(dāng)前的語(yǔ)境下，對(duì)虐童行為人予以重罰可以起到防止損害的作用。

(一)將虐待兒童行為從重處罰的根據(jù)

對(duì)虐待兒童的行為從重處罰的根據(jù)就在于虐童行為是對(duì)社會(huì)倫理價(jià)值的侵犯，從當(dāng)前世界各國(guó)刑事立法中，就刑事責(zé)任方面而言，刑罰處罰的根據(jù)在一定程度上是倫理價(jià)值，即道義報(bào)應(yīng)。最簡(jiǎn)單的道義報(bào)應(yīng)表現(xiàn)形式就是同態(tài)復(fù)仇，即我國(guó)古代刑罰中所表現(xiàn)出來(lái)的殺人者死。虐童行為從本質(zhì)上而言是一種違反倫理道德的行為，即對(duì)年幼者的一種關(guān)愛(ài)和照顧的倫理道德，“行為是人的愿望與意志的外化，它具有自身的價(jià)值，因而任何行為都具有倫理性”[11]139。虐童行為在此意義上就是對(duì)此倫理性的違反，“作為倫理主體的行動(dòng)(業(yè))而成為倫理性價(jià)值批判的對(duì)象的，就是行為”[12]46。刑法中所規(guī)定的行為也就是倫理中的行為，因而也就是倫理價(jià)值批判的對(duì)象。“罪行首先是倫理的評(píng)價(jià)對(duì)象，其次才是法律評(píng)價(jià)對(duì)象，并且法律評(píng)價(jià)正是建立在倫理評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)之上的。”[9]349成年人對(duì)幼兒進(jìn)行欺凌、虐待自身所蘊(yùn)含的即是對(duì)社會(huì)倫理道德的違反，而刑罰手段是對(duì)犯罪的反應(yīng)，對(duì)犯罪行為之所以運(yùn)用刑罰予以處罰，更深層次上而言是因?yàn)樾塘P也取決于作為統(tǒng)治階級(jí)的人民自身的倫理觀念。

就幼兒園老師以各種違反社會(huì)倫理的方式對(duì)幼兒進(jìn)行虐待而言，雖然并沒(méi)有達(dá)到立法者所規(guī)定的情節(jié)惡劣的要求，但卻實(shí)難為社會(huì)大眾所原諒，而且這些虐童行為屢禁不止，充分說(shuō)明了當(dāng)前的刑罰在應(yīng)對(duì)此行為上的不充分。浙江溫嶺虐童事件被爆出之后，我國(guó)刑法當(dāng)時(shí)并沒(méi)有明確的規(guī)定對(duì)之進(jìn)行規(guī)制，在立法者和社會(huì)大眾的合意之下，刑法增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人罪。自此之后雖然使虐童行為在刑法上有了規(guī)定的適用條款，但是在處罰的力度上卻明顯不足，也就是對(duì)虐童行為適用的法定刑過(guò)低。近幾年虐童事件頻發(fā)，而且虐童的方式一再?zèng)_擊著社會(huì)大眾的道德倫理底線，不得不讓人們質(zhì)疑對(duì)此類行為輕刑化處置有失公允。虐童行為是對(duì)社會(huì)倫理底線的違反，足以成為對(duì)此類行為重罰的根據(jù)所在，刑罰是支撐社會(huì)倫理道德的，但是只有合適的刑罰才能起到這樣的作用。

(二)從重處罰的必要性

邊沁認(rèn)為懲罰真正作用于人心的是懲罰的想象(亦即外表的懲罰)，懲罰本身(實(shí)在的懲罰)所做的不過(guò)是引起這想象[10]240。從邊沁對(duì)懲罰特性的描述可以延伸出的是刑罰真正作用于人心的是刑罰給社會(huì)大眾的想象，亦即如果自己違反刑法的規(guī)定將會(huì)受到的處罰，而刑罰自身所起的作用不過(guò)是使社會(huì)大眾產(chǎn)生了這種想象。在刑罰目的上所對(duì)應(yīng)的即是刑罰一般預(yù)防目的與特殊預(yù)防目的，懲罰的想象即是刑罰一般預(yù)防目的，懲罰的本身即是特殊預(yù)防目的。從邊沁的論述中顯然可以發(fā)現(xiàn)，外表的懲罰較之于實(shí)在的懲罰具有優(yōu)先性，也即一般預(yù)防的目的較之特殊預(yù)防具有優(yōu)先性。而在虐童行為的治理上，筆者認(rèn)為一般預(yù)防的目的較之于特殊預(yù)防的目的具有優(yōu)先性，具體體現(xiàn)在刑罰的規(guī)定上，對(duì)虐童行為④應(yīng)規(guī)定較高的法定刑。

一般預(yù)防目的的理論基礎(chǔ)來(lái)自費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)，其核心在于通過(guò)對(duì)犯罪規(guī)定和適用刑罰向一般人宣告⑤：誰(shuí)實(shí)施了犯罪行為誰(shuí)就受到刑法處罰；從而威懾一般人，使其不敢犯罪[3]512。但就現(xiàn)行刑法所規(guī)定的虐待被監(jiān)護(hù)人所規(guī)定的法定刑可以發(fā)現(xiàn)，其不足以起到一般預(yù)防之目的，而且在當(dāng)下的語(yǔ)境之下適用法定刑還需達(dá)到“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，而最高立法和司法機(jī)關(guān)在當(dāng)下也沒(méi)有對(duì)“情節(jié)惡劣”做出必要的解讀，當(dāng)下的虐童行為在現(xiàn)行刑法規(guī)定中實(shí)在難以得到有效的規(guī)制。在祛除情節(jié)惡劣的規(guī)定之后，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提高此罪的法定刑，在時(shí)下倡導(dǎo)刑罰輕刑化的今天，提高此罪的法定刑也許難以讓人接受，但卻有其必要性，嚴(yán)厲的刑罰是影響刑罰威懾效果的重要因素之一。當(dāng)然也有研究人員認(rèn)為嚴(yán)厲的刑罰在預(yù)防犯罪方面并不理想，其認(rèn)為重刑可能在短期內(nèi)起到預(yù)防犯罪的效果，但經(jīng)過(guò)一段時(shí)間之后犯罪率將會(huì)反彈，從而充分說(shuō)明了重刑預(yù)防犯罪收效甚微[13]58。但具體問(wèn)題需要具體分析，重刑主義可能對(duì)危害國(guó)家安全類犯罪以及財(cái)產(chǎn)類犯罪沒(méi)有想象中的效果，但是就針對(duì)虐待兒童而言卻有著積極的效果。而且虐童對(duì)兒童所帶來(lái)的傷害，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看其影響兒童未來(lái)的成長(zhǎng)，在治理此類犯罪上，立法者更應(yīng)該站在兒童的角度考慮問(wèn)題，毀掉幼兒的未來(lái)此般惡劣的行為應(yīng)以相應(yīng)的重刑予以打擊。

溫嶺虐童案件發(fā)生至今，在全國(guó)范圍內(nèi)所報(bào)道的多起幼兒園老師虐待兒童行為，且都是在《刑法修正案(九)》頒布以后，刑九增設(shè)了虐待被看護(hù)人罪，可是幼兒園等機(jī)構(gòu)虐童行為并沒(méi)有因?yàn)樾谭ㄔ鲈O(shè)此罪而有所遏制，反而是愈加猖狂。如2017年所報(bào)道的，攜程親子園虐童事件、紅黃藍(lán)幼兒園虐童事件以及東北某幼兒園涉及給幼兒吃不明藥物等行為，都發(fā)生在刑法將虐待被看護(hù)人納入規(guī)制范圍之后。在刑法做出規(guī)制以后仍難以達(dá)到保護(hù)幼兒的效果，從側(cè)面反應(yīng)的是刑罰懲罰的力度不夠，處罰力度不夠就難以達(dá)到威懾他人的效果，“人的放縱會(huì)危及市民社會(huì)，因此需要用刑罰對(duì)社會(huì)成員施加影響，并防止他們實(shí)施犯罪行為”[14]38-48。從預(yù)防犯罪的必要性角度而言，針對(duì)虐童行為提高其法定刑有其現(xiàn)實(shí)意義，只有對(duì)此類行為予以重罰，潛在的犯罪分子在內(nèi)心才會(huì)有懲罰的想象，而且此種懲罰的想象是極其痛苦和不愿嘗試的，這也正是刑罰一般預(yù)防目的的效果。

四、結(jié)語(yǔ)

治理虐童行為，是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要家庭、社會(huì)、國(guó)家共同努力才能達(dá)到最好的效果。在現(xiàn)行刑法的規(guī)定中，顯然存在著不合理之處，需要立法者做出積極的回應(yīng)，兒童作為社會(huì)中最為弱勢(shì)的一方，需要對(duì)其予以全面的保護(hù)才能為其成長(zhǎng)提供一個(gè)安全的環(huán)境。幼兒園是幼兒成長(zhǎng)的重要場(chǎng)所，國(guó)家應(yīng)該提高幼師隊(duì)伍進(jìn)入的門(mén)檻，當(dāng)下高中甚至初中畢業(yè)生就可當(dāng)幼兒園老師，幼師隊(duì)伍整體素質(zhì)的不高也是導(dǎo)致虐童事件頻發(fā)的一個(gè)重要因素。

注釋：

① 《未成年人保護(hù)法》第二十一條規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、托兒所的教職員工應(yīng)當(dāng)尊重未成年人的人格尊嚴(yán)，不得對(duì)未成年人實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為。

② 對(duì)未成年人、老年人、患病的人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有第一款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

③ 損害原則：總能為刑事立法提供很好的理由。認(rèn)為刑事立法可能有效防止(消除、減少)對(duì)行為人(實(shí)施禁止行為的那個(gè)人)之外的其他人的損害；而且，可能找不到其他同樣有效且價(jià)值成本更低的方法。

④ 此處筆者所稱的虐童行為是指那些沒(méi)有達(dá)到輕傷以及以上，或者引起死亡結(jié)果的行為。

⑤ 一般預(yù)防目的分為消極的一般預(yù)防與積極的一般預(yù)防，筆者在此處所論述的是消極的一般預(yù)防，即一般的威懾目的。