李偉民

(中國政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，北京 100088)

一、“個人信息權(quán)”概念的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的迅猛發(fā)展，大數(shù)據(jù)、云計算成為當(dāng)今社會的重要特征，人類生產(chǎn)、生活、管理等一切活動，均以信息或數(shù)據(jù)的形式展現(xiàn)，信息真正成為一種戰(zhàn)略性資源，成為推動社會轉(zhuǎn)型的決定性力量。①美國于2015年10月通過《網(wǎng)絡(luò)安全信息共享法》，歐盟于2016年4月通過《數(shù)據(jù)保護法》、2016年7月通過《網(wǎng)絡(luò)和信息系統(tǒng)安全指令》。中國也相應(yīng)通過《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》，從“國家安全”的高度，應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)對社會造成的各種沖擊和變化。②信息的重要性引發(fā)人們對其性質(zhì)的思考，當(dāng)信息與個體完美結(jié)合后，學(xué)習(xí)信息、生活信息、工作信息成為識別個體的重要特征，是社會管理的重要部分，是區(qū)分個體的重要資料，也成為商家拓展市場的重要資源和渠道。③信息單獨存在，是《中華人民共和國物權(quán)法》意義上的“無體物”。④信息一旦和個人人身結(jié)合，性質(zhì)即發(fā)生了變化，成為全新的法律概念，⑤人們不得不思考其中的法律和倫理問題。特殊的信息直接影響到個體的身體健康、生活安寧，⑥并且不能完全脫離人身而存在，也不能隨意被買賣；刑事打擊侵犯個人信息交易和泄露，已經(jīng)成為常態(tài)。⑦當(dāng)下，“個人信息權(quán)”與人身權(quán)同樣重要。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟成為新的經(jīng)濟模式是中國國家戰(zhàn)略的一部分。網(wǎng)上購物和接受服務(wù)、共享單車、網(wǎng)約車等新的經(jīng)營模式的出現(xiàn)，大大方便了人們的生活。這些互聯(lián)網(wǎng)平臺在提供商品和服務(wù)的同時，也在采集每一位使用者的個人信息，個體的生活愛好、消費習(xí)慣、出行信息都在被搜集和整理中。大數(shù)據(jù)時代來臨，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在社會管理中發(fā)揮了前所未有的作用。比如，公共場所攝像頭安裝范圍不斷擴大，很多電影院都安裝了具有夜視功能的攝像頭，⑧車站、碼頭等公共場所陸續(xù)應(yīng)用人臉識別技術(shù)，未來的人們無處可藏。計算機的信息技術(shù)處理能力達到了前所未有的程度，數(shù)據(jù)海量、傳播速度快、信息內(nèi)容多樣等特點，構(gòu)成了大數(shù)據(jù)時代的特征。每一位個體在享受互聯(lián)網(wǎng)便捷的同時，個人信息處于“裸奔”狀態(tài)，個人隱私、個人信息都處于一個不安全的狀態(tài)。充分認識到這種大的變化，并制定出滿足時代發(fā)展需要的個人信息保護法律，在當(dāng)今社會顯得更加重要。在個人信息不斷被侵害的過程中，人們開始探尋更佳的保護個人信息的方法。《中華人民共和國民法典》的制定正處于“互聯(lián)互通”的網(wǎng)絡(luò)科技時代，互聯(lián)網(wǎng)的時代印記會深深地體現(xiàn)在《中華人民共和國民法典》中，“個人信息權(quán)”將成為《中華人民共和國民法典》的重要組成部分?！吨腥A人民共和國民法總則》第110條首次明確規(guī)定了“隱私權(quán)”；⑨第111條首次明確規(guī)定了“個人信息權(quán)”，并且沒有包含在第110條一般人格權(quán)“隱私權(quán)”和其他人身權(quán)中，明顯是和“隱私權(quán)”并列的一項權(quán)利；第127條對“數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”的保護做了規(guī)定，有學(xué)者認為“虛擬財產(chǎn)”是“多種權(quán)利客體”。《中華人民共和國民法總則》的這些創(chuàng)舉，在世界上處于領(lǐng)先水平。關(guān)于“個人信息權(quán)”的提法，已被學(xué)界認可和接受，理論界基本沒有爭議，但是關(guān)于“個人信息權(quán)”的性質(zhì)，學(xué)者認識不一。有學(xué)者認為“個人信息權(quán)”是憲法權(quán)利，也有學(xué)者認為“個人信息權(quán)”是財產(chǎn)性權(quán)利，還有學(xué)者認為“個人信息權(quán)”是人格權(quán)。

本文認為，從信息到個人信息是社會的進步?！皞€人信息”(personal data)是指與特定個人相關(guān)聯(lián)的、反映個體特征的、具有可識別性的信息的總稱，它包括個體的出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面的所有信息和資料。從個人信息到“個人信息權(quán)”是立法的進步?！皞€人信息權(quán)”是個體對其信息享有占有、使用、收益、處分，并有權(quán)防止他人干擾的權(quán)利。“個人信息權(quán)”不是憲法權(quán)利，不是財產(chǎn)權(quán)，也不是人格權(quán)，而是一種互聯(lián)網(wǎng)時代新型的民事權(quán)利。以往的爭議基本圍繞個人信息與個人隱私、個人信息與財產(chǎn)權(quán)等概念的不同而展開，從而陷入“個人信息權(quán)”是憲法權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)之爭論的泥潭中?！吨腥A人民共和國民法總則》的頒布和生效，預(yù)示著“個人信息權(quán)”新型民事權(quán)利法律地位正式得以確立，關(guān)于“個人信息權(quán)”性質(zhì)的各種爭論應(yīng)該休矣。

二、“個人信息權(quán)”非憲法權(quán)利

隨著個人信息的地位越來越重要，有學(xué)者從憲法角度來論證“個人信息權(quán)”的性質(zhì)，認為，“個人信息權(quán)”應(yīng)視為“一種憲法基本權(quán)”。還有學(xué)者以“信息自決權(quán)”與“個人自由”來論證“個人信息權(quán)”屬于憲法權(quán)利，認為“信息自決權(quán)”是中國公民個人信息保護的憲法權(quán)利。持“憲法權(quán)利”觀點的學(xué)者，普遍引用現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》第38條作為論證的法律依據(jù)，認為其中的“人格尊嚴(yán)”條款提供了包括“信息自決權(quán)”在內(nèi)的與人格有關(guān)的新型基本權(quán)利的解釋空間。同時，有學(xué)者從《中華人民共和國憲法》第33條出發(fā)，認為“國家尊重和保障人權(quán)”條款是《中華人民共和國憲法》中的概括性權(quán)利條款，是“信息自決權(quán)”作為一項未列舉的基本權(quán)利得以存在的主要依據(jù)。認為“個人信息權(quán)”是憲法性權(quán)利的學(xué)者，為了證明自己的觀點，強調(diào)了個體對信息的控制，傾向以人的自由、人權(quán)來證明“個人信息權(quán)”是憲法權(quán)利。從另外一個維度看，持“個人信息權(quán)”是憲法權(quán)利的學(xué)者認為，一旦上升到憲法高度，無疑加強了權(quán)利的保護，這一基本人權(quán)“客體說”是從憲法的角度看待“個人信息權(quán)”屬性的必然結(jié)果。也有學(xué)者以德國《基本法》第2條第1款規(guī)定的“每一個人有權(quán)自由發(fā)展人格”來論證“個人信息權(quán)”。

本文反對用《中華人民共和國憲法》第33條“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定來解釋“個人信息權(quán)”。第一，該條款只是宣示性條款，無“人權(quán)”的具體內(nèi)容；第二，“人權(quán)”與“與人有關(guān)的權(quán)利”不能等同，“個人信息權(quán)”最多解釋為與人緊密相關(guān)或者有關(guān)的權(quán)利，但不是“人權(quán)”本身。本文也反對用《中華人民共和國憲法》第38條“人格尊嚴(yán)”解釋“個人信息權(quán)”。據(jù)國內(nèi)學(xué)者的學(xué)說和解釋，《中華人民共和國憲法》第38條所規(guī)定的“人格尊嚴(yán)”與德國基本法中的“人的尊嚴(yán)”不同。他們認為，將人格與尊嚴(yán)放在一起是為了提高一般人格權(quán)的保護力度，也就是說涉及“人的尊嚴(yán)”的人格領(lǐng)域會受到更強的保護。同時認為，《中華人民共和國民法通則》第101、109條規(guī)定的是民法上的一般人格權(quán)，而不是具體人格權(quán)。以“人格尊嚴(yán)”解釋“個人信息權(quán)”，必然得出“個人信息權(quán)”是“一般人格權(quán)”的結(jié)論，與“個人信息權(quán)”是“人格權(quán)”的觀點沒有任何實質(zhì)區(qū)別。

本文認為，《中華人民共和國憲法》原則上只對與人的基本生存有關(guān)的權(quán)利進行宣示性規(guī)定，如各種自由性權(quán)利，具體的“權(quán)利”還需要部門法以《中華人民共和國憲法》為依據(jù)予以明確。落實到具體的部門法，主要是民法和行政法?！吨腥A人民共和國憲法》條款目前不能作為裁判保護民事權(quán)利的依據(jù)，以《中華人民共和國憲法》保護公民合法權(quán)利的案件幾乎沒有，《中華人民共和國憲法》中宣示性的“憲法權(quán)利”只是浩如煙海的“權(quán)利”中的一葉小舟，只是“權(quán)利”中很小的一部分，“憲法權(quán)利”與“人權(quán)”“公民權(quán)”也不能等同。把“個人信息權(quán)”認定為“憲法權(quán)利”，表面上是加強了“個人信息權(quán)”的保護，而事實上更加虛無，缺乏實際操作性。

三、“個人信息權(quán)”非財產(chǎn)權(quán)

大數(shù)據(jù)時代，個人信息被采集、分析，蘊含著巨大的經(jīng)濟價值。有學(xué)者認為，“個人信息權(quán)”是一種新型財產(chǎn)權(quán)。個人信息與特定自然人身份關(guān)系相對緊密，但是與公共利益沒有直接關(guān)系，因此他們從商業(yè)價值角度定義“個人信息權(quán)”，認為它是主體對其個人信息的商業(yè)價值進行支配的一種新型財產(chǎn)權(quán)。這種觀點限定“個人信息權(quán)”只能存在于對個人信息進行商業(yè)性使用的條件下，這種明顯不能推而廣之的理論，難以概括“個人信息權(quán)”的全部特征，遭到反對在所難免。個人信息可以交易的實例也說明，個人信息雖含有財產(chǎn)性因素，并具有稀缺性，但這卻不能說明個人信息是所有權(quán)客體。

傳統(tǒng)民法理論以是否具有財產(chǎn)價值，把依據(jù)民法理論產(chǎn)生的私權(quán)權(quán)利分為財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)如物權(quán)、債權(quán)等，非財產(chǎn)權(quán)如人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)因為出生而取得，因死亡而消滅，如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等不得轉(zhuǎn)讓與拋棄。受這種私權(quán)權(quán)利劃分的觀念影響，分析一種私權(quán)的性質(zhì)，難免陷入非人身權(quán)即財產(chǎn)權(quán)的結(jié)論之中。再加上受個人信息可以被商業(yè)開發(fā)和利用的影響，就順理成章得出“個人信息權(quán)”是財產(chǎn)權(quán)的結(jié)論。隨著社會發(fā)展，以財產(chǎn)利益來區(qū)分民事權(quán)利類型的分類方法也面臨挑戰(zhàn)，特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的高速發(fā)展，私權(quán)權(quán)利之間的界限不再涇渭分明，如繼承權(quán)、社員權(quán)是兼具財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)利。再如關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，曾經(jīng)在學(xué)界引發(fā)爭論，有學(xué)者認為股權(quán)之本質(zhì)是所有權(quán)，另有學(xué)者認為股權(quán)是債權(quán)，還有學(xué)者認為股權(quán)是社員權(quán)。經(jīng)過充分爭論，最后認為股權(quán)是綜合性權(quán)利。

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)上虛擬的貨幣、禮品、網(wǎng)絡(luò)游戲賬號、微信賬號、郵箱等事物如何正確定性，對民法私權(quán)權(quán)利的劃分標(biāo)準(zhǔn)提出了挑戰(zhàn)。有學(xué)者提出，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的客體具有無形性的特點，而《中華人民共和國物權(quán)法》主要以動產(chǎn)、不動產(chǎn)等有形財產(chǎn)為調(diào)整對象，缺乏對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的明確規(guī)范?！吨腥A人民共和國民法典》有必要適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展需要，確認網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的新型財產(chǎn)的法律地位。2017年10月1日生效的《中華人民共和國民法總則》第127條對“數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”的保護做了規(guī)定，算是對互聯(lián)網(wǎng)“無體物”的及時回應(yīng)。有學(xué)者認為，特殊的網(wǎng)絡(luò)賬號，特別是網(wǎng)店、自媒體、公眾號等，本身不只具有單一的財產(chǎn)屬性，應(yīng)是集財產(chǎn)權(quán)、信用權(quán)、商譽及知識產(chǎn)權(quán)為一身的綜合類財產(chǎn)權(quán)。這種觀點，雖然看到了這類事物具有特殊性，明顯與一般的財產(chǎn)不同，但只是把它們當(dāng)作一類特殊的財產(chǎn)，在面對能否繼承等問題時就暴露出了其理論內(nèi)部的矛盾：如果這些虛擬物質(zhì)是財產(chǎn)，那么應(yīng)該允許死者的繼承人予以繼承；如果不能被繼承，其財產(chǎn)性就會受到質(zhì)疑。2004年美國海軍陸戰(zhàn)隊員賈斯汀在伊拉克執(zhí)行任務(wù)死亡后，其父親要求繼承兒子雅虎郵箱中的照片等資料，被雅虎公司以保護用戶的“隱私權(quán)”為由拒絕，產(chǎn)生訴訟，法院最終也沒有支持原告交付雅虎郵箱賬號和密碼的要求。該案例說明，新型互聯(lián)網(wǎng)虛擬的各種賬號，具有財產(chǎn)權(quán)的外觀，但是內(nèi)容涉及個人信息、個人隱私等，目前難以簡單歸入新型財產(chǎn)權(quán)中。

本文認為，這類依托互聯(lián)網(wǎng)存在的新的虛擬物不只彰顯單純的財產(chǎn)性特征，還體現(xiàn)了與特定主體的緊密聯(lián)系。如果把這類虛擬的事物直接定義為財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)，將面臨財產(chǎn)繼承性的挑戰(zhàn)。如果允許私人的郵箱賬號、微信賬號作為財產(chǎn)被繼承，將會產(chǎn)生秩序上的混亂。本文認為，忽略個人信息與民事主體的緊密聯(lián)系，而直接認為“個人信息權(quán)”是新型財產(chǎn)權(quán)的觀點明顯理論不足：一般的財產(chǎn)可以脫離民事主體而單獨存在，如無主物，但是個人信息高度依附于民事主體而存在，離開特定主體的信息至少不再是個人信息。

四、“個人信息權(quán)”非人格權(quán)

傳統(tǒng)人格權(quán)是現(xiàn)代私法的產(chǎn)物，以現(xiàn)實社會發(fā)展為適用基礎(chǔ)，在互聯(lián)網(wǎng)時代，其保護理念受到大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)的挑戰(zhàn)，如隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)共享時代逐漸被商事化，數(shù)據(jù)權(quán)逐漸顯現(xiàn)。權(quán)威民法學(xué)家對人格權(quán)進行了闡述，認為其屬于非財產(chǎn)性權(quán)利，指存在于權(quán)利人自身人格上的權(quán)利，亦即以權(quán)利人自身的人格利益為標(biāo)的的權(quán)利，是支配權(quán)、絕對權(quán)、專屬性權(quán)利，始于出生，終于死亡，不得轉(zhuǎn)讓與放棄。常見的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等都屬于“一般人格權(quán)”。且“一般人格權(quán)”也是一種具有發(fā)展性、開放性的權(quán)利，隨著社會發(fā)展，范圍不斷擴大、內(nèi)容不斷豐富。有學(xué)者認為，隱私權(quán)為現(xiàn)代人格權(quán)的一種。所謂隱私，又稱個人秘密，指個人生活中不愿為他人知悉的秘密，包括私生活、日記、照相簿、生活習(xí)慣、儲蓄、財產(chǎn)狀況、通信秘密等?！半[私權(quán)”是自然人保有其個人私生活秘密并排除他人非法侵犯的權(quán)利?！吨腥A人民共和國民法通則》沒有“隱私權(quán)”的規(guī)定，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第一次明確規(guī)定了“隱私權(quán)”，這次《中華人民共和國民法總則》第110條對“隱私權(quán)”擁有更高的地位進行了明確，同時把“個人信息權(quán)”與“隱私權(quán)”并列，認為既不存在隸屬關(guān)系，也不存在包含關(guān)系。

王利明在《中華人民共和國民法總則》頒布生效之前，對個人信息的定義提出了相應(yīng)觀點，認為它是“與自然人切身利益相關(guān)的學(xué)習(xí)信息、生活信息、工作信息等”，并且建議在《中華人民共和國民法典》“人格權(quán)編”中確認“個人信息權(quán)”，將其規(guī)定為一種獨立的具體人格權(quán)。無論是采用單行立法模式，還是分散立法模式，首先都應(yīng)當(dāng)解決“個人信息權(quán)”是何種權(quán)利的問題。王利明認為，“個人信息權(quán)”雖然是一種新型民事權(quán)利，但是應(yīng)位于“人格權(quán)”之下，實質(zhì)是一種“獨立人格權(quán)”。刁勝先認為，個人信息民法保護采取“個人信息權(quán)”的稱謂是可行的，但是其性質(zhì)宜歸入人格權(quán)與基本人權(quán)范疇。“個人信息權(quán)”屬于一般人格權(quán)，對傳統(tǒng)人格權(quán)起補充作用。齊愛民與王利明觀點一致，認為“個人信息權(quán)”是一項具體人格權(quán)，是指信息主體依法對其個人信息享有的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利，同時認為“信息刪除權(quán)”是“個人信息權(quán)”的內(nèi)容。王葉剛認為，“個人信息權(quán)”是具體人格權(quán)，并且需要在《中華人民共和國民法典》“分則”中設(shè)置獨立的“人格權(quán)編”。

隱私權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)時代和信息數(shù)據(jù)結(jié)合，產(chǎn)生了新的權(quán)利——“數(shù)字遺忘權(quán)”或者“被遺忘權(quán)”。2014年，歐盟法院以判例形式確定的“被遺忘權(quán)”，是指允許信息的權(quán)利人所要求對其之前尷尬的信息進行處置的權(quán)利，是一種新的權(quán)利。有學(xué)者認為，“被遺忘權(quán)”屬于“隱私權(quán)”，屬于公民人格自由下的數(shù)據(jù)自由權(quán)利。也有人認為，中國有必要引入“數(shù)字遺忘權(quán)”制度，這能進一步完善中國的個人信息保護法律制度。國內(nèi)部分學(xué)者似乎發(fā)現(xiàn)了個人信息與隱私之間的關(guān)聯(lián)，也察知兩者的不同，但是多數(shù)學(xué)者最終的結(jié)論是，“個人信息權(quán)”與“隱私權(quán)”一樣屬于“人格權(quán)”。

認為“個人信息權(quán)”是人格權(quán)的學(xué)者，普遍先從“個人信息權(quán)”與“隱私權(quán)”的關(guān)系展開，個人信息中當(dāng)然有涉及個人隱私的敏感信息，因此極易以保護個人隱私為由保護個人信息。當(dāng)前處在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代，高科技發(fā)明面臨著被誤用或濫用的風(fēng)險，會對個人隱私等人格權(quán)帶來現(xiàn)實威脅，這就必須有針對性地加強人格權(quán)立法，提升人格權(quán)的保護水平。另外，現(xiàn)代社會人口集中，交通便捷，大眾傳媒普遍深入，新工藝器材如竊聽器、遠距離照相機、錄音機、針孔攝影機等的發(fā)明及進步使人格隨時有遭受侵害之虞。在現(xiàn)代社會中隱私易泄露，應(yīng)加強人格權(quán)保護。雖然以保護個人隱私實現(xiàn)保護人格權(quán)，可以間接實現(xiàn)保護個人信息之目的，但是，個人信息中的部分信息并不是個人隱私，如求學(xué)信息、工作信息以及半公開狀態(tài)下沒有任何隱私可言的個人信息，單純用“隱私權(quán)”是無法對它們加以保護的。

即使是權(quán)威民法學(xué)者，在證明“個人信息權(quán)”是“人格權(quán)”時，也存在一定的矛盾和糾結(jié)。王利明認為，在信息社會和大數(shù)據(jù)時代，“個人信息權(quán)”已成為個人重要的權(quán)利，并且是個人享有的一項人權(quán)；但與此同時他又承認個人信息具有財產(chǎn)和人格雙重屬性，以致得出這樣的結(jié)論：“個人信息權(quán)”在本質(zhì)上仍然屬于人格權(quán)。

本文認為，個人信息在特殊情況下如果含有個人的私密和敏感信息，則個人信息與個人隱私有關(guān)，當(dāng)然也與人格權(quán)有關(guān)，故而，侵犯了個人信息，既侵犯了個人隱私權(quán)，也侵害了人格權(quán)；除此之外，兩者沒有必然關(guān)系，兩者是彼此獨立的兩種權(quán)利，人格權(quán)不能囊括“個人信息權(quán)”的所有特征。兩者是并列關(guān)系，只是在某些方面存在偶合而已。

五、“個人信息權(quán)”非知識產(chǎn)權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)是一種新型民事權(quán)利，但是在中國法律中之前并沒有“知識產(chǎn)權(quán)”明確的定義，只有各種學(xué)理的定義，被稱為“列舉主義”和“概括主義”。有各種各樣關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的表述，但是比較一致的意見認為，知識產(chǎn)權(quán)是明顯區(qū)別于傳統(tǒng)所有權(quán)的另類權(quán)利，是法定之權(quán)?！吨腥A人民共和國民法總則》以列舉的方式對知識產(chǎn)權(quán)進行了定義。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)有多種說法，知識產(chǎn)權(quán)是公權(quán)利、人權(quán)、私權(quán)公權(quán)化的權(quán)利、兼具私權(quán)屬性和公權(quán)屬性的權(quán)利等觀點存在中國法律界多年。現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)已經(jīng)達成普遍共識。知識產(chǎn)權(quán)是否財產(chǎn)權(quán)，學(xué)界認識不一。有學(xué)者認為，雖然有知識產(chǎn)權(quán)包含人身權(quán)內(nèi)容的學(xué)術(shù)觀點，但是知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是財產(chǎn)權(quán)，并且稱之為民法上的第一財產(chǎn)權(quán)利；也有學(xué)者認為，知識產(chǎn)權(quán)是“潛在的財產(chǎn)”，將知識產(chǎn)權(quán)一筆歸入“財產(chǎn)權(quán)”的做法顯然是不合適的，主張不要輕易把知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利合并在同一個“款項”里；還有學(xué)者認為，知識產(chǎn)權(quán)是“無形財產(chǎn)權(quán)”或“無體財產(chǎn)權(quán)”。學(xué)界有知識產(chǎn)權(quán)客體擴大化的趨勢。有學(xué)者認為，從知識產(chǎn)權(quán)的角度看，權(quán)利人能夠通過人的行為而獲得的任何“成果”都是知識產(chǎn)權(quán)的客體，既包括有體物，也包括無體的數(shù)據(jù)，甚至包括虛無縹緲的“信息”；另有學(xué)者認為，當(dāng)代信息時代里，知識產(chǎn)權(quán)的范圍有向“信息產(chǎn)權(quán)”擴充的趨勢，同時提出了“信息財產(chǎn)”的概念，并且認為知識產(chǎn)權(quán)是信息保護法?！吨腥A人民共和國民法總則(草案)》把“數(shù)據(jù)信息”作為知識產(chǎn)權(quán)的客體，這被認為“數(shù)據(jù)信息”是知識產(chǎn)權(quán)觀點最好的佐證，但是慶幸的是，在后續(xù)的草案和最后通過的《中華人民共和國民法總則》中，“數(shù)據(jù)信息”從知識產(chǎn)權(quán)保護的客體中去除，說明“個人信息權(quán)”不是知識產(chǎn)權(quán)，兩者存在明顯不同。

本文認為，知識產(chǎn)權(quán)是對智力成果保護的一種特殊的法律制度。生活中，只有部分信息可能達到知識產(chǎn)權(quán)保護的標(biāo)準(zhǔn)，成為知識產(chǎn)權(quán)保護的客體，例如，達到獨創(chuàng)性的信息可能是著作權(quán)法保護的作品；達到新穎性的技術(shù)信息可能是專利法保護的客體；具有經(jīng)濟價值的商業(yè)信息和技術(shù)信息可能是商業(yè)秘密保護的客體。個體對這部分個人信息即享有“個人信息權(quán)”，同時還享有知識產(chǎn)權(quán)。但是，大部分個人信息不具有獨創(chuàng)性、新穎性等特征，不能成為知識產(chǎn)權(quán)保護的客體。因此，認為“個人信息權(quán)”是知識產(chǎn)權(quán)的觀點明顯存在以偏概全的缺陷。把“個人信息權(quán)”作為知識產(chǎn)權(quán)保護，也不能起到完全保護的作用。

六、“個人信息權(quán)”是獨立的新型民事權(quán)利

在國家管理過程中，“權(quán)利”系外來語，在拉丁文中為jus,在法語中為droit,在英語中為right，在德語中為recht,是正義、直道之意。關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)，存在三種學(xué)說，分別為“意思說”“權(quán)益說”“法力說”。“意思說”認為權(quán)利之本質(zhì)為意思之自由或意思之支配；“利益說”認為權(quán)利之本質(zhì)為法律所保護的利益；“法力說”認為權(quán)利本質(zhì)是指享受特定利益的法律上之力，肯定權(quán)利乃享受特定利益的法律之力。“法力說”是學(xué)界的通說。權(quán)利是指法律賦予人實現(xiàn)其利益的一種力量。隨著社會的發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)科技的高速發(fā)展，民事主體處于不斷擴張的狀態(tài)，權(quán)利客體也在不斷擴張，權(quán)利內(nèi)容必然相應(yīng)發(fā)生變化。我們不能用傳統(tǒng)民法非財產(chǎn)權(quán)即人身權(quán)的觀點對權(quán)利進行分類，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下虛擬的主體和客體成為民法新的內(nèi)容，我們必須用發(fā)展的眼光迎接新型權(quán)利的到來。

在實踐中，人們常常未對權(quán)利和權(quán)利客體做認真區(qū)分，在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，存在把“版權(quán)”作為“著作權(quán)”的客體的情形。新的《中華人民共和國民法總則》把知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的客體做了區(qū)分，“作品”是著作權(quán)法的客體。民法上的權(quán)利客體應(yīng)當(dāng)包括物、智力成果、人格利益、身份利益以及特定行為，與之對應(yīng)的是物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)及債權(quán)等。隨著社會的發(fā)展，作為私法性質(zhì)的民事權(quán)利是不斷更新和完善的，從重視人權(quán)開始，現(xiàn)代法開始承認人格權(quán)作為私權(quán)而獨立存在，從人格權(quán)中產(chǎn)生了肖像權(quán)、姓名權(quán)以及更加具體的隱私權(quán)。1993年10月31日通過的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》產(chǎn)生了新的權(quán)利，有“知情權(quán)”、“選擇權(quán)”、“人格尊嚴(yán)保護權(quán)”、“索賠權(quán)”等，保護消費者的合法權(quán)益變得更加緊迫和復(fù)雜。2013年修改后的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》，又增加了幾項新的權(quán)利，如“7日無理由退貨權(quán)(后悔權(quán))”、“個人信息權(quán)”，新的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》對消費領(lǐng)域消費者的“個人信息權(quán)”和商家對保護消費者“個人信息權(quán)”所承擔(dān)的法定義務(wù)做了明確的規(guī)定，為中國個人信息保護的專門法律早日出臺創(chuàng)造了有利條件。從新的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第14條來看，把消費者“個人信息權(quán)”和“人格尊嚴(yán)保護權(quán)”在同一個法律條文里進行規(guī)定，究竟是說兩者都具有“人格權(quán)”的特性，還是說兩者具有同樣重要的地位，本文理解，應(yīng)該是后者。

本文認為，個人信息是與個體密切相關(guān)的信息和資料的總稱，“個人信息權(quán)”是指信息主體對其信息享有占有、使用、收益、處分，并有權(quán)防止他人侵害的權(quán)利。對個人信息進行管理的部門眾多，如公安機關(guān)、銀行等，涉及行政法、商業(yè)銀行法等領(lǐng)域。對個人信息進行開發(fā)和利用，如果發(fā)生在消費領(lǐng)域，還涉及消費者權(quán)益保護法。我們不能因為個人信息與公法相關(guān)，就想當(dāng)然得出個人信息是公權(quán)的結(jié)論。隨著《中華人民共和國民法總則》的頒布并生效，“個人信息權(quán)”的私權(quán)利地位正式確立，我們不能因為“個人信息權(quán)”偶然會和“人格權(quán)”發(fā)生部分重疊，就想當(dāng)然得出“個人信息權(quán)”是人格權(quán)的結(jié)論，我們也不能因為大數(shù)據(jù)環(huán)境下，“個人信息”具有外在的財產(chǎn)性和商業(yè)價值，就想當(dāng)然地得出“個人信息權(quán)”是財產(chǎn)權(quán)的結(jié)論，就如在消費者權(quán)益保護法領(lǐng)域我們從不會認為“后悔權(quán)”和“個人信息權(quán)”是財產(chǎn)權(quán)。

“個人信息權(quán)”是一種新型民事權(quán)利，本質(zhì)是私權(quán)，是繼股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)之后的又一新型民事權(quán)利。股權(quán)既有非財產(chǎn)性質(zhì)的表決權(quán)、選舉權(quán)，也有財產(chǎn)收益的分配權(quán)、公司剩余財產(chǎn)的取回權(quán)。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，在理論界曾引發(fā)爭論，如作品署名權(quán)是人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)爭論不休，知識產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)還是人身權(quán)也存在爭論?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)在序言部分明確承認“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)利”。隨著中國《民法總則》頒布生效，權(quán)威民法學(xué)者的觀點也發(fā)生了一定變化，雖然《中華人民共和國民法總則》沒有明確使用“個人信息權(quán)”的概念，但在解釋上也可以認為，其承認了獨立的“個人信息權(quán)”。我們認識“個人信息權(quán)”就如認識股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)一樣，是一個漸進和漫長的過程。多年前，有人問我“股權(quán)”是什么？我回答“股權(quán)就是股權(quán)”。現(xiàn)在當(dāng)有人問我“個人信息權(quán)”是什么時，我同樣回答“個人信息權(quán)就是個人信息權(quán)”。這看似平白的答案，卻道出新型民事權(quán)利性質(zhì)辨析的旨趣。

七、個人信息保護立法模式探索

縱觀世界范圍內(nèi)關(guān)于個人信息保護的立法模式，主要有以下兩種：英、美、法國家分散的個人信息保護立法模式和歐盟采取的統(tǒng)一立法模式。

個人信息保護的統(tǒng)一立法模式是指由國家立法，統(tǒng)一規(guī)范國家機關(guān)和民事主體收集、處理和利用個人信息的立法模式。此種立法模式為歐盟所倡導(dǎo)，對此后的國家立法產(chǎn)生了巨大的影響?？陀^地說，此種影響并不是因為歐盟采取了統(tǒng)一立法模式，而是由于這種模式和世界上大部分國家的法律制度相吻合。具體來講，個人信息保護的統(tǒng)一立法模式，又可以分為德國模式和日本模式，日本模式又稱為統(tǒng)分結(jié)合模式。

美國分散的個人信息保護立法強調(diào)個人信息保護的事后救濟。與美國不同，歐盟更加強調(diào)事前預(yù)防，更加注重個人信息保護立法的統(tǒng)一化，從而形成了“個人權(quán)利本位”和“預(yù)防為主”的歐盟信息保護法。美國1974年通過了《隱私權(quán)法》(又名《私生活秘密法》)。進入信息時代，又于1988年制定通過了《計算機比對與隱私權(quán)保護法》，1996年通過了《信息自由法》，2015年初通過了《網(wǎng)絡(luò)情報共享和保護法案》，從而確立了美國的個人信息保護模式，也稱為美國隱私權(quán)保護模式。歐盟于1981年通過了《個人信息保護公約》，1995年通過了《個人信息保護指令》《歐盟一般個人信息保護條例》，2016年通過了《刑事犯罪領(lǐng)域個人信息保護指令》，2016年4月通過了《數(shù)據(jù)保護法》，用以保護消費者的數(shù)據(jù)和隱私。2016年7月通過了首部網(wǎng)絡(luò)安全法《網(wǎng)絡(luò)與信息系統(tǒng)安全指令》，旨在加強基礎(chǔ)服務(wù)運營者、數(shù)字服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)與信息系統(tǒng)安全。通過這些立法，確立了個人信息保護法在歐盟的獨立地位，將自動化處理的信息保護問題從普通民事法中獨立了出來。

中國政府早在2003年就將制定《中華人民共和國個人信息保護法》列入立法計劃，目前有兩部《中華人民共和國個人信息保護法專家建議稿》公布。中國現(xiàn)有關(guān)于個人信息保護的制度散見于憲法、刑法、民法與行政法等規(guī)范性法律文件中，只是對個人信息保護問題進行了原則性和框架性的規(guī)定，尚未構(gòu)成體系化的個人信息保護法律制度。例如，《中華人民共和國憲法》第38條“人格尊嚴(yán)”的規(guī)定、第33條“保障人權(quán)”的規(guī)定、第40條“公民的通信自由和通信秘密”的規(guī)定被學(xué)者解釋為“個人信息權(quán)”的規(guī)定；《中華人民共和國民法通則》第100條關(guān)于“公民肖像權(quán)、名譽權(quán)”的規(guī)定，被看作是憲法條文的具體化，它雖然沒有關(guān)于“個人信息權(quán)”的明確規(guī)定，但是確實能間接保護“個人信息權(quán)”；《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第2條“隱私權(quán)”的規(guī)定，對部分個人信息起到了積極的保護作用，只是沒有包括所有的個人信息；2013年新的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》明確規(guī)定了“個人信息”和“個人信息權(quán)”，并對個人信息的使用和管理的基本原則做了規(guī)定；《中華人民共和國居民身份證法》僅對居民身份證在使用、管理方面的個人信息保護做出了明確規(guī)定，保護范圍明顯較窄；《中華人民共和國刑法修正案(九)》對《中華人民共和國刑法》第253條做出修改完善，“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”被修改為“侵犯公民個人信息罪”。另外，在其他的法律中，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》《中華人民共和國檔案法》《中華人民共和國未成年保護法》《中華人民共和國國家安全法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》等也相應(yīng)有特定領(lǐng)域“個人信息”保護的規(guī)定。

在大數(shù)據(jù)時代，個人信息中包含巨大的經(jīng)濟價值，如何平衡個人信息保護與信息利用之間的關(guān)系，是各國立法和司法實踐關(guān)注的重點。僅通過民法典確認“個人信息權(quán)”是不夠的，還需要通過獨立的單行法去確立各項個人信息利用與保護的規(guī)則。尤其是個人信息不僅涉及保護問題，而且涉及管理問題，因而其可能涉及許多公法規(guī)范，這些公法規(guī)范不宜在民法典中規(guī)定。此外，個人信息的收集、儲存、利用等涉及大量的技術(shù)性規(guī)則，民法也無法囊括其他關(guān)于個人信息的行為，有些規(guī)則也不宜在民法典中規(guī)定。

隨著《中華人民共和國民法總則》的頒布和生效，制定專門的《中華人民共和國個人信息保護法》的時機已經(jīng)成熟。也就是說，單單在《中華人民共和國民法總則》中規(guī)定對“個人信息權(quán)”的保護是遠遠不夠的，在民法確定“個人信息權(quán)”法律地位的情況下，需要制定專門的《中華人民共和國個人信息保護法》。與此同時，還需要在其他部門法中制定特殊領(lǐng)域“個人信息權(quán)”保護的具體法律制度。

制定專門的《中華人民共和國個人信息保護法》要掌握如下重要原則：一是樹立《中華人民共和國民法總則》關(guān)于“個人信息權(quán)”是私權(quán)的首要地位；二是確立公法關(guān)于“國家安全”和“信息安全”的戰(zhàn)略指導(dǎo)地位；三是以制定專門的《中華人民共和國個人信息保護法》為契機，確立個人信息的保護原則、保護范圍、保護任務(wù)、保護措施、法律責(zé)任等制度；四是以專門的《中華人民共和國個人信息保護法》為指導(dǎo)，進一步完善和調(diào)整不同部門法關(guān)于“個人信息權(quán)”的相應(yīng)法律條款，以起到相互協(xié)調(diào)、相互補充的作用。

注釋：

①參見周漢華：《互聯(lián)網(wǎng)法律的國際經(jīng)驗》，載中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會編：《互聯(lián)網(wǎng)法律》，電子工業(yè)出版社2016年版，第8頁。

②《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》于2016年11月7日通過，自2017年6月1日起正式施行。第25條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)按照規(guī)定向有關(guān)主管部門報告網(wǎng)絡(luò)安全事件”；第39條規(guī)定，“促進有關(guān)部門、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者以及有關(guān)研究機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)機構(gòu)等之間的網(wǎng)絡(luò)安全信息共享”；第51條規(guī)定，“國家建立網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)測預(yù)警和信息通報制度”；第76條定義，個人信息“是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等”。

③商家依據(jù)消費者的個人信息進行精準(zhǔn)廣告推送。

④《中華人民共和國物權(quán)法》對“無體物”沒有做明確規(guī)定，學(xué)理上有“無體物”的存在，《中華人民共和國民法總則》第127條對“數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”的規(guī)定彌補了《中華人民共和國物權(quán)法》的不足。

⑤參見《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第14條，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條，《中華人民共和國民法總則》第111條。

⑥《清華大學(xué)教授被詐騙千萬細節(jié)：隱私泄漏》，http://www.sohu.com/a/114885401_223764 ，2017年9月14日最后一次訪問。《山東準(zhǔn)大學(xué)生9900元學(xué)費被騙光，郁結(jié)于心離世》，http://edu.sina.com.cn/l/2016-08-24/doc-ifxvcsrm2355249.shtml ，2017年9月14日最后一次訪問。

⑦2015年11月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案(九)》對《中華人民共和國刑法》第253條做出的修改完善，“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”被修改為“侵犯公民個人信息罪”。中國最高人民法院、最高人民檢察院于2017年5月9日發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，于2017年6月1日起實施。這些足見法律對“個人信息權(quán)”保護的力度之大，也足見“個人信息權(quán)”的重要。

⑧筆者在2017年2月曾接受《環(huán)球時報·海外版》采訪，對各大影院安裝紅外線攝像頭問題發(fā)表個人意見，其中關(guān)鍵的問題涉及消費者知情權(quán)，即相應(yīng)單位在采集和使用公民個人信息時是否堅持了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第29條規(guī)定的合法、正當(dāng)、必要等原則。

⑨《中華人民共和國民法總則》第110條中的自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利，以及法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利。