(鄭州大學(xué)法學(xué)院 河南 鄭州 450001)

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，共同犯罪是一個(gè)不可分割的整體。按照“部分實(shí)行全部責(zé)任”的處罰原則，所有的共犯者均需要為全部的犯罪結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。但在某些情況下，如果部分共犯者在犯罪過程中消除了自己前行為對(duì)于共同犯罪的促進(jìn)作用，并不再參與后來的犯罪，此時(shí)如果還按照這一原則要求他們?yōu)檎麄€(gè)共同犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，未免太過嚴(yán)苛，有違罪刑相適應(yīng)原則。有鑒于此，日本刑法學(xué)者大塚仁率先提出了共犯脫離的概念，以救濟(jì)中止未遂，彌補(bǔ)犯罪中止理論自有的漏洞與不足。大塚仁認(rèn)為：“共犯的脫離是指從開始實(shí)施犯罪至犯罪既遂之前，部分共同犯罪人反悔而從共犯關(guān)系中脫離出來，脫離者雖然不免除至脫離時(shí)共犯的責(zé)任，但脫離后其他共犯實(shí)行的內(nèi)容和由此產(chǎn)生的犯罪結(jié)果不能歸責(zé)于脫離者”。[1]

一、共犯脫離的理論界定——共犯的脫離與共同犯罪中止的比較分析

共犯脫離理論源于救濟(jì)共犯中止不能解決的司法實(shí)務(wù)困境，但是學(xué)界并沒有對(duì)共犯脫離理論形成一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的共識(shí)，更沒有清晰地區(qū)分共犯脫離與共犯中止。所謂共犯關(guān)系的脫離，是指在共同犯罪過程中，部分犯罪行為人從共犯關(guān)系中退出，但是，其他參與共同犯罪的人繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，并達(dá)到未遂或既遂的犯罪形態(tài)。與此相比，共犯中止，是指在共同犯罪過程中，全體或部分共同犯罪行為人自動(dòng)放棄犯罪，阻止共同犯罪的繼續(xù)實(shí)施或有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪形態(tài)。共犯的脫離和共同犯罪中止兩者有重合之處，但本質(zhì)上屬于不同的理論體系。

(一)共犯的脫離與共同犯罪中止的相同之處

時(shí)間段重合：犯罪既遂之前的階段。共同犯罪中止可以成立在犯罪預(yù)備階段和實(shí)行階段，但是犯罪既遂之后就不能成立中止了，[2]而共犯的脫離可以存在犯罪既遂前的整個(gè)過程。

對(duì)象相同：均具有“自身專屬性”。亦即脫離或中止的效力及于自身，只要部分共犯實(shí)施了中止行為，構(gòu)成共犯中止的話，共犯中止效力可及于這些共犯。而對(duì)于共犯脫離而言，脫離效果不適用于除脫離者之外的其余共犯。

主觀上，不論是共犯脫離者，還是共犯中止者都是自動(dòng)放棄犯意，反對(duì)共犯既遂及犯罪結(jié)果的發(fā)生的，其主觀惡性是減弱的，對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性也是降低的。

客觀上,共同犯罪的中止行為追求“徹底性”，即要求犯罪分子完全徹底地放棄原來的犯罪意圖。而在共犯的脫離成立條件上，“徹底性”也是對(duì)脫離者脫離行為的一個(gè)必然要求。

制度意義上，共犯的脫離制度和共犯的中止制度均具有“金橋理論”和“獎(jiǎng)賞理論”的價(jià)值。

(二)共犯的脫離與共同犯罪中止的差異之處

根據(jù)對(duì)二者制度的定位，可知共犯的脫離與共同犯罪中止的差異主要有四點(diǎn)。首先，二者在刑法理論中的地位不同。共犯脫離理論研究的是脫離者是否因退出共犯關(guān)系，而消解了現(xiàn)有的共犯關(guān)系的問題，屬于共犯論的特有范疇；而共犯中止理論研究的是行為人是否滿足了中止犯的成立要件，與其認(rèn)為這是屬于共犯論中的問題，倒不如說是犯罪停止形態(tài)領(lǐng)域內(nèi)的問題。其次，共同犯罪中止要求中止的“有效性”。[3]共犯的脫離理論是為了解決共同犯罪中止中不滿足“有效性”要件的困境；再次，行為的任意性要求不同。中止行為的任意性是中止犯成立要件之一。而脫離意思并非一定出于任意性。最后，兩者罰則不同。共同犯罪中止的罰則是：“沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。而關(guān)于共犯的脫離處罰一般在同等條件下不會(huì)輕于構(gòu)成共同犯罪的中止犯。

總之，盡管共犯關(guān)系的脫離與共犯中止有重合部分，但兩者在本質(zhì)上并不相同，共犯關(guān)系的脫離理論完全可以獨(dú)立展開，而不必受犯罪中止理論的束縛。

二、共犯關(guān)系脫離的判斷基準(zhǔn)

(一)主觀基準(zhǔn)條件

共犯脫離的主觀基準(zhǔn)條件是：行為人主觀上表達(dá)了脫離共同犯罪的意思并為其他共犯者所認(rèn)可。主觀上的脫離意思是脫離者內(nèi)心不再參與犯罪的惡性減弱之體現(xiàn)，表達(dá)了脫離意思并為其他共犯人所了解，意味著共犯人在共犯意思上的瓦解。

此基準(zhǔn)條件不論是否出于任意性，行為人以明示或暗示的方式表達(dá)了脫離的意思，或者因由情勢變更變相地表達(dá)了脫離意思，且已為其他共犯人所了解所知悉，則共犯脫離的主觀基準(zhǔn)條件即已具備，然后再進(jìn)入下一個(gè)基準(zhǔn)條件的判斷之中。否則，如果行為人連脫離的主觀基準(zhǔn)條件都未達(dá)到，則可以在此第一個(gè)基準(zhǔn)條件的判斷上就得出脫離不能成立的結(jié)論，而無須進(jìn)入下一個(gè)基準(zhǔn)條件的判斷適用。

(二)客觀基準(zhǔn)條件

共犯脫離的客觀基準(zhǔn)條件是：脫離者停止了自己的犯罪行為且解除了與其他共犯人的共犯關(guān)系。行為人停止了自己的共犯行為，表明行為人用客觀行動(dòng)體現(xiàn)了其脫離的主觀意思。與此同時(shí)，行為人還必須解除了與其他共(同正)犯人之間的共犯關(guān)系，從而使共犯關(guān)系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)得以改變，力量受到削弱，其他共犯人完成犯罪的概率也由此下降。

表達(dá)了脫離的意思并為其他共犯者所了解這一主觀基準(zhǔn)條件只是脫離成立的前提條件，具備它之后，必須要從客觀上考察脫離者是否徹底停止了自己的犯罪行為以及解除了共犯關(guān)系。后者是基于結(jié)果無價(jià)值論的立場，從外在把握脫離者所惹起的法益侵害的因果關(guān)系是否遮斷的客觀基準(zhǔn)。

(三)效果基準(zhǔn)條件

效果基準(zhǔn)條件，是指成立共犯脫離是否要求行為人即脫離者負(fù)有并有效履行阻止其他共犯人繼續(xù)實(shí)施犯罪的義務(wù)。國內(nèi)學(xué)者指出，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，阻止犯罪只是成立共犯脫離的“充分條件”而非“必要條件”，成立共犯脫離的關(guān)鍵是消除前行為對(duì)隨后其他共犯人行為的影響力。更有學(xué)說認(rèn)為，成立共犯脫離要求脫離者采取措施防止結(jié)果發(fā)生，且必要時(shí)通知被害人或警察以阻止犯罪。

對(duì)于共犯脫離的“阻止義務(wù)”問題，國內(nèi)學(xué)者提出的看法或主張是，根據(jù)“個(gè)人責(zé)任原則”，每個(gè)人只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)而不負(fù)有阻止他人犯罪的義務(wù)。盡管脫離者曾與他人形成了共犯關(guān)系，但只要脫離行為切斷了與其他共犯人的行為及其結(jié)果之間的因果關(guān)系，則不應(yīng)因沒有阻止他人犯罪而承擔(dān)責(zé)任。換言之，只要切斷了因果關(guān)系，則脫離人與原來其他共犯人之間的關(guān)系便與普通人之間的關(guān)系無異。由于法律并不要求一般性的阻止犯罪的義務(wù)，故脫離者也不負(fù)有阻止犯罪的義務(wù)。當(dāng)然，在不阻止其他共犯人繼續(xù)實(shí)施犯罪就不足以切斷行為的因果性，如首謀者或教唆者在勸阻無效或者提供工具的幫助犯在收回工具無效的情況下，通常就有必要通知被害人或者警察的方式以阻止犯罪，否則將難以切斷與其他共犯人繼續(xù)實(shí)施犯罪之間的“因果性”?？傊?，不應(yīng)一般性地科予脫離者阻止犯罪的義務(wù)，否則就是將單獨(dú)犯的中止犯的成立標(biāo)準(zhǔn)適用于共犯脫離的判斷，是對(duì)脫離者的過于苛刻的要求。

由上論述可見，在國內(nèi)學(xué)者看來，成立“共犯脫離”的唯一條件就是脫離行為切斷了與其他共犯人的行為及其結(jié)果之間的因果關(guān)系。成立共犯脫離后，脫離人只對(duì)脫離前的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)，對(duì)脫離后的行為及其結(jié)果承擔(dān)未遂或者中止犯的責(zé)任。顯然，當(dāng)國內(nèi)學(xué)者僅立于脫離者的前行為與其他共犯人的行為及其結(jié)果之間的因果關(guān)系來把握共犯脫離的成立問題時(shí)，則其便歸屬于日本理論中的“因果關(guān)系遮斷說”?？梢?，“因果關(guān)系遮斷說”便“基本上”否定了共犯脫離中的“阻止義務(wù)”，而當(dāng)其在個(gè)別場合肯定脫離者對(duì)其他共犯人繼續(xù)實(shí)施犯罪的“阻止義務(wù)”，如首謀者或教唆者在勸阻無效或提供工具的幫助犯收回工具無效的情況下通知被害人或警察，也是“因果關(guān)系遮斷說”的一種具體運(yùn)用而非一種“例外”。那么，當(dāng)國內(nèi)學(xué)者對(duì)共犯脫離的成立持“因果關(guān)系遮斷說”時(shí)，其對(duì)共犯脫離所對(duì)應(yīng)的問題的處理，便形成了脫離行為成立犯罪未遂或犯罪中止的個(gè)案結(jié)論。

前述對(duì)于共犯脫離成立條件問題的討論仍然“聚焦”于因果關(guān)系或“因果性”問題，故其是對(duì)處理共犯脫離根據(jù)問題的討論的繼續(xù)或延伸。當(dāng)共犯脫離的成立不要求脫離的“任意性”，不要求脫離的“意思表示”，而只要求脫離者的先行為與其他共犯人隨后行為及其結(jié)果的“因果性”的切斷，這樣的共犯脫離學(xué)說或共犯脫離主張便是關(guān)于共同犯罪本質(zhì)學(xué)說的“行為共同說”的體現(xiàn)或運(yùn)用。

三、共犯關(guān)系脫離的法律效果

(一)各國對(duì)共犯關(guān)系脫離處罰的規(guī)定

對(duì)于共犯關(guān)系脫離的處罰，各國刑法理論及司法實(shí)踐持有不同的觀點(diǎn)。一般，脫離共犯關(guān)系后，對(duì)于其他共犯繼續(xù)實(shí)施的行為及結(jié)果，脫離者無需承擔(dān)共犯責(zé)任的說法得到大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同。具體而言，各國對(duì)共犯關(guān)系脫離的處罰一般分為如下三種不同情形：

1.按共犯中止處罰

很多國家刑法并未專門明確規(guī)定對(duì)共犯關(guān)系脫離的刑罰，但將共犯關(guān)系脫離的情形在刑法理論或?qū)嵺`上作為共同犯罪中的中止犯予以對(duì)待?！兜聡谭ā返?/p>

31條第2款規(guī)定，犯罪不是因?yàn)橹兄狗傅男袨槎话l(fā)生的，或犯罪雖已發(fā)生而與中止犯以前參與的行為無關(guān)，如其主動(dòng)努力阻止犯罪完成的，免除其刑罰。[4]

由此可見，在德國刑法中一般須行為人主動(dòng)阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，而犯罪結(jié)果的未發(fā)生與行為人中止行為無因果關(guān)系或行為人雖做出努力仍未阻止結(jié)果發(fā)生的，為中止未遂，不予處罰，行為最終效果與中止犯相同。《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第31條第4款規(guī)定，“組織犯和教唆犯，如果及時(shí)向權(quán)力機(jī)關(guān)報(bào)告或者采取其他措施阻止了實(shí)行犯將犯罪進(jìn)行到底，不負(fù)刑事責(zé)任?！蓖瑫r(shí)第5款規(guī)定，“如果本條第4款所規(guī)定的組織犯或教唆犯的行為未能阻止實(shí)行犯實(shí)施犯罪，則法院在處刑時(shí)可以將他們采取的措施視為減輕刑罰的情節(jié)”。[5]

從上述兩款的規(guī)定比較可見，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》中共犯關(guān)系的脫離僅限幫助犯，只要幫助犯做出真摯努力阻止犯罪行為的進(jìn)行，即使結(jié)果未能阻止實(shí)行犯實(shí)施犯罪行為，同樣不負(fù)刑事責(zé)任，而以共犯中止論處。綜上，德國和俄羅斯刑法規(guī)定中，更注重行為人主觀方面的因素，即行為人將其之前實(shí)施的行為與后續(xù)共同犯罪完成間的聯(lián)系消除，為防止犯罪結(jié)果發(fā)生付出了努力，便可以按共犯中止處罰，而不論事實(shí)上結(jié)果是否發(fā)生。

2.按共犯未遂處罰

雖然共犯關(guān)系的脫離理論最早源于日本，得到不同學(xué)者的廣泛研究，但也仍未在刑法中做出明確的規(guī)定。在日本障礙未遂與中止未遂作為犯罪未遂的兩種分類，一個(gè)基于行為人意志以外的原因，一個(gè)出于行為人的自愿。根據(jù)《日本刑法》第43條的規(guī)定，不管行為人做出怎樣的努力，只要最終未阻止犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，便無法成立中止未遂。為保障公平正義，此規(guī)定將做出努力而未阻止結(jié)果發(fā)生的情形，認(rèn)定為障礙未遂，對(duì)共犯關(guān)系的脫離者在犯罪中止與既遂之間定罪量刑。根據(jù)“共犯關(guān)系解消說”，行為人脫離共犯關(guān)系后，此時(shí)共同實(shí)行的犯罪事實(shí)結(jié)束，犯罪結(jié)果未發(fā)生，必然成立犯罪未遂。行為人于著手之前脫離則為預(yù)備罪的共同正犯，而對(duì)于著手后脫離，原則上適用未遂犯，須減免刑罰?？梢?，日本在刑法規(guī)定和理論上明顯忽視了區(qū)分行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。

3.按酌定情節(jié)考量

我國刑法與德國、俄羅斯刑法不同，更注重行為人客觀方面的因素，共同犯罪的中止要求行為人須阻止犯罪的繼續(xù)實(shí)施或有效避免犯罪結(jié)果出現(xiàn)。根據(jù)我國《刑法》第二十四條的規(guī)定，行為人以真摯的努力去阻止其他共犯或避免危害結(jié)果出現(xiàn)，最終仍未阻止結(jié)果出現(xiàn)的，不是犯罪中止，僅能作為量刑情節(jié)予以從輕處罰。英國和美國刑法規(guī)定中也未明確規(guī)定脫離者的處罰條款，當(dāng)出現(xiàn)共犯退出共犯協(xié)議這一合法辯護(hù)事由時(shí)，即起鼓勵(lì)和幫助作用的共犯，采取措施消除其先前行為對(duì)主犯的影響，脫離其與主犯間的犯罪關(guān)系，此時(shí)可能會(huì)免除或減輕對(duì)共犯退出者的處罰。由此英美刑罰中同樣是按照酌定的量刑情節(jié)予以考慮脫離者的刑事責(zé)任問題。

(二)進(jìn)一步完善共犯脫離的刑法處罰

共同犯罪中，如何認(rèn)定脫離者的刑事責(zé)任，雖然各國給出了不同的處罰情形，但都有不盡合理之處。盡管脫離者為阻止犯罪實(shí)施做出了相當(dāng)努力，但還是沒有最終阻止危害結(jié)果出現(xiàn)，客觀危害性重于中止犯。德國、俄羅斯等國家將脫離者的行為按照中止犯予以對(duì)待，顯然減輕了行為人的刑事責(zé)任，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。另一方面，由于行為人畢竟非基于意志以外的原因而放棄犯罪，并且還為阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生做出了相當(dāng)?shù)呐?，具有較輕的人身危險(xiǎn)性，但如果將脫離者的行為作為共同犯罪中的未遂犯處罰，無疑加重了行為人的刑事責(zé)任，顯失公平，并且不利于鼓勵(lì)行為人在共同犯罪中放棄、阻止犯罪，改過自新，打擊、瓦解犯罪組織，從長遠(yuǎn)看加重了社會(huì)危害性。此外，像我國刑法及英美刑法中僅將共犯關(guān)系的脫離視為酌定量刑的情節(jié)，而讓脫離者承擔(dān)犯罪既遂的責(zé)任，不但不符合刑法的主客觀一致及罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，而且嚴(yán)重打擊了共犯關(guān)系脫離者的積極性。

共犯關(guān)系的脫離不同于共犯中止，也區(qū)別于共犯未遂，是獨(dú)立的理論，在處罰上也應(yīng)予以獨(dú)立、分階段考量。一方面行為人對(duì)脫離后其他共犯行為的刑事責(zé)任的承擔(dān)。按照我國刑法規(guī)定，共同犯罪中，不論脫離者的主觀意志如何，都按照“部分行為，全部責(zé)任”的原則，對(duì)脫離后其他共犯的行為承擔(dān)責(zé)任。而大多數(shù)國家的法律中，脫離者對(duì)脫離后的行為還是免于承擔(dān)責(zé)任的。筆者贊同后一種說法，脫離者在脫離共犯關(guān)系后，對(duì)于其他共犯繼續(xù)實(shí)施的行為及結(jié)果，脫離者無需承擔(dān)共犯責(zé)任，而僅就脫離之前的行為擔(dān)責(zé)。如何對(duì)脫離之前的行為負(fù)責(zé)，筆者認(rèn)為，應(yīng)按照脫離之前實(shí)施的具體的犯罪，根據(jù)實(shí)施的不同階段并且結(jié)合行為人的主觀方面因素具體認(rèn)定，且對(duì)不同犯罪的消極脫離者和積極脫離者予以區(qū)別對(duì)待。