張 楠

內(nèi)容提要：危害人類罪是國(guó)際刑法中極為嚴(yán)重的罪行，首次以制定法的形式出現(xiàn)在 《國(guó)際軍事法庭憲章》，之后被運(yùn)用到紐倫堡審判和東京審判中。危害人類罪引發(fā)了有關(guān)事后法、與戰(zhàn)爭(zhēng)罪相關(guān)聯(lián)、以及未將部分罪行納入追溯等問(wèn)題。就危害人類罪相關(guān)的東京審判法庭憲章規(guī)定、起訴書中的指控、辯護(hù)人的辯護(hù)詞、以及判決結(jié)果和公開(kāi)的法官意見(jiàn)書等材料與紐倫堡審判中料做比較研究得出以上三個(gè)問(wèn)題的答案：東京審判的起訴方希望將所有被告人的全部罪行被追溯，修改了法庭憲章致使危害人類罪與戰(zhàn)爭(zhēng)罪產(chǎn)生了難以區(qū)分的竟合，從而引發(fā)了追溯不完整且影響至今的問(wèn)題。

第二次世界大戰(zhàn)后，人類歷史上經(jīng)歷了兩次世紀(jì)大審判，分別是審判德國(guó)法西斯的紐倫堡審判和審判日本法西斯的東京審判。兩大國(guó)際審判都體現(xiàn)了人類正義和國(guó)際法的尊嚴(yán)。東京審判出現(xiàn)不僅僅是對(duì)日本侵略者在中國(guó)乃至亞洲各個(gè)國(guó)家犯下的罪行的控訴和判決，也是國(guó)際刑事法庭的發(fā)展邁出的嶄新一步。東京審判和紐倫堡審判中出現(xiàn)兩項(xiàng)新的國(guó)際罪名——破壞和平罪和危害人類罪，“破壞和平罪”將發(fā)動(dòng) “侵略戰(zhàn)爭(zhēng)”視為違反國(guó)際法的行為；而危害人類罪則是將對(duì)全人類共同危害的非人道主義行為正式納入國(guó)際刑法的罪名中。本文就東京審判中危害人類罪引起的爭(zhēng)議，結(jié)合國(guó)際法規(guī)定、法庭控訴及判決結(jié)果，對(duì)比紐倫堡審判危害人類罪的相關(guān)情況加以分析，得出相應(yīng)的結(jié)論。

一、東京審判中危害人類罪引發(fā)的相關(guān)爭(zhēng)議

危害人類罪，即反人道罪 (crimes against humanity)，最初由紐倫堡審判法庭確立，危害人類罪是國(guó)際刑法用來(lái)控訴和懲罰與戰(zhàn)爭(zhēng)相關(guān)的反人道行為，如殘酷的屠殺、非人性化的奴役、性暴力及虐待等行為。很長(zhǎng)一段時(shí)間將其翻譯為反人道罪，或違反人道罪、違背人道罪，我們今天看到的大多數(shù)有關(guān)東京審判和紐倫堡審判的文獻(xiàn)中，不少學(xué)者依舊將危害人類罪翻譯為反人道罪。直到東京審判結(jié)束約半個(gè)世紀(jì)后，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)起草的 《前南國(guó)際法庭規(guī)則》將其正式確立為危害人類罪，在之后有關(guān)文獻(xiàn)全部翻譯為危害人類罪。

從兩次軍事法庭審判過(guò)后，德國(guó)和日本兩個(gè)戰(zhàn)敗國(guó)在對(duì)待兩次審判及戰(zhàn)爭(zhēng)歷史問(wèn)題上的態(tài)度也大相徑庭：德國(guó)從政府到人民深刻反思二次世界大戰(zhàn)對(duì)歐洲人民和猶太民族帶來(lái)的種種苦難，而日本政府從未對(duì) “南京大屠殺”及 “慰安婦”問(wèn)題正式道過(guò)歉，甚至還有學(xué)者極力否認(rèn) “南京大屠殺”存在，①程兆奇：《南京大屠殺是東京審判的編造么?》，載 《近代史研究》2002年第6期。并且說(shuō)東京審判是 “不公正審判”。可見(jiàn)，這些問(wèn)題根源都在東京審判中有關(guān)危害人類罪的國(guó)際法規(guī)定、法庭審理以及判決結(jié)果。

（一）有關(guān)是否符合罪行法定原則的爭(zhēng)議

由于紐倫堡審判之前并沒(méi)有危害人類罪在國(guó)際法中明文規(guī)定，這與世界公認(rèn)的刑法理論罪刑法定原則相違背，因此檢方不得不花了大量的時(shí)間去證明危害人類罪的認(rèn)定是合法的。東京審判事后有關(guān)危害人類罪是否違背罪刑法定原則的討論也在繼續(xù)，其中大多數(shù)學(xué)者呈現(xiàn)兩個(gè)觀點(diǎn)：一是危害人類罪并不違反罪刑法定原則，原因是紐倫堡審判和東京審判的檢方都將其和戰(zhàn)爭(zhēng)罪關(guān)聯(lián)，有關(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)罪的大部分國(guó)際法淵源都是法定條文。②杜啟新：《國(guó)際刑法中的危害人類罪》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第48頁(yè)。超出戰(zhàn)爭(zhēng)法相關(guān)的部分行為且符合危害人類罪特點(diǎn)的行為是已經(jīng)多國(guó)實(shí)踐并認(rèn)可的國(guó)際習(xí)慣，國(guó)際習(xí)慣和國(guó)際公約法定條文都屬于國(guó)際法淵源，由此認(rèn)為危害人類罪的認(rèn)定并不違反罪刑法定原則。二是認(rèn)為危害人類罪某些方面確實(shí)違反了罪刑法定原則，但站在國(guó)際法原則的角度，正義原則必須大于法定原則，由此認(rèn)為危害人類罪是合法的。③參見(jiàn)前引②，杜啟新書，第49頁(yè)。筆者認(rèn)為，罪行法定原則背后是國(guó)家權(quán)力法定、民主思想為其淵源，那么放在 “無(wú)政府狀態(tài)”的國(guó)際社會(huì)的宏觀層面，是否符合罪行法定原則要證明當(dāng)時(shí)的國(guó)際社會(huì)，即世界各國(guó)是否將危害人類罪的行為納入國(guó)際刑法控訴的范圍，其中也包括是否有先前類似的國(guó)際法依據(jù)。由此可見(jiàn)，論證東京審判危害人類罪是否符合罪行法定原則，要從東京審判的國(guó)際法章程規(guī)定以及控辯雙方主張意見(jiàn)來(lái)評(píng)估。

（二）與戰(zhàn)爭(zhēng)罪行為牽連的爭(zhēng)議

因?yàn)槲：θ祟愖锏暮戏ㄐ允艿劫|(zhì)疑，紐倫堡審判和東京審判都不得不將其與戰(zhàn)爭(zhēng)罪牽連。但因此也帶來(lái)了很多麻煩，比如檢方確定被告人罪行和取證的困難，法庭質(zhì)證和認(rèn)定方面也出現(xiàn)了不少的障礙。從刑法學(xué)的角度看來(lái)，危害人類罪與戰(zhàn)爭(zhēng)罪牽連關(guān)系不可忽視，在國(guó)際法條文描述中頗有相似之處，由此引發(fā)了兩個(gè)相關(guān)問(wèn)題：

首先，犯罪認(rèn)定的問(wèn)題。國(guó)際刑法對(duì)兩種罪行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么，以及如何規(guī)定這兩類犯罪行為的牽連關(guān)系呢？?jī)煞N犯罪行為的主體都屬于國(guó)家元首級(jí)別或相關(guān)掌握國(guó)家權(quán)力的人物；犯罪行為方面都表現(xiàn)出對(duì)種族和地域人民虐待、殘殺等非人道主義的對(duì)待行為。由此，東京審判中有關(guān)危害人類罪的指控是否能達(dá)到獨(dú)立成立的標(biāo)準(zhǔn)，這樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)給事后國(guó)際法庭危害人類罪的審判帶來(lái)了何種影響？

其次，兩種行為牽連影響了對(duì)被告人的量刑?？傮w看來(lái)，危害人類罪與戰(zhàn)爭(zhēng)罪之間存在較多的相似之處，但也存在顯而易見(jiàn)的不同之處。東京審判在圍繞危害人類罪與戰(zhàn)爭(zhēng)罪的區(qū)別時(shí)的量刑是如何認(rèn)定的？同時(shí)，東京審判通過(guò)庭審最終判決被告人危害人類罪的量刑方面對(duì)比紐倫堡審判相關(guān)量刑是否足夠公正呢？

總結(jié)以上兩個(gè)問(wèn)題，要從東京審判危害人類罪國(guó)際法章程的規(guī)定解釋、庭審判決結(jié)果來(lái)分析以上存在的爭(zhēng)議。此外因?yàn)閲?guó)際法相較于國(guó)內(nèi)法的特殊性，要解決以上問(wèn)題，就要從東京審判和紐倫堡審判的國(guó)際法條文及庭審判決書中的認(rèn)定內(nèi)容來(lái)分析。

（三）部分危害人類罪行為未得到追溯的爭(zhēng)議

紐倫堡審判和東京審判一直是站在維護(hù)正義和和平的角度，為全人類的文明、自由而懲罰法西斯的行為，大大的推動(dòng)了國(guó)際刑法的發(fā)展。但不得忽視兩次審判的缺點(diǎn)是顯而易見(jiàn)的，迄今對(duì)兩次審判的批評(píng)之聲也是接連不斷。隨著歷史資料的不斷揭秘和發(fā)現(xiàn)，日本不斷出現(xiàn)為其翻案的聲音，④程兆奇：《東京審判：為了世界和平》，上海交通大學(xué)出版社2017年版，第73頁(yè)。我們發(fā)現(xiàn)有關(guān)東京審判對(duì)被告人的追溯和指控并不完滿。有部分國(guó)外社會(huì)學(xué)家對(duì)東京審判的最終實(shí)質(zhì)問(wèn)題提出了新觀點(diǎn)，比如東京審判有關(guān)性暴力問(wèn)題——“慰安婦問(wèn)題”。提出此類觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為日軍當(dāng)年對(duì) “慰安婦”受害者的暴行至今沒(méi)有得到國(guó)際社會(huì)懲罰，是因?yàn)闁|京審判沒(méi)有把此類行為作為國(guó)際罪行追溯造成的。⑤張純?nèi)纾骸赌暇┐笸罋ⅰ?，中信集團(tuán)出版社2017年版，第185頁(yè)。再比如，對(duì)于安倍政府上臺(tái)后右翼學(xué)者大肆否定 “南京大屠殺”的情況，有學(xué)者評(píng)論 “南京大屠殺”不斷被日本學(xué)者質(zhì)疑是因?yàn)闁|京審判對(duì) “南京大屠殺”定性出現(xiàn)了問(wèn)題，⑥李昕：《創(chuàng)傷記憶與社會(huì)認(rèn)同：南京大屠殺歷史認(rèn)知的公共建構(gòu)》，載 《江海學(xué)刊》2017年第5期。這些歷史遺留問(wèn)題無(wú)疑不能與危害人類罪脫離關(guān)系，相比之下德國(guó)戰(zhàn)后卻很少出現(xiàn)對(duì)屠殺六百萬(wàn)猶太人事實(shí)和性質(zhì)否定的聲音。可見(jiàn)，對(duì)部分危害人類罪行為未被追溯引發(fā)的爭(zhēng)議，需要通過(guò)對(duì)比紐倫堡審判相關(guān)的國(guó)際法規(guī)定、庭審記錄和判決結(jié)果分析。

二、東京審判中危害人類罪的構(gòu)成要件

東京審判中有關(guān)危害人類罪的國(guó)際法依據(jù)主要是來(lái)源于1946年4月26日修訂完成 《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》，其主要是依據(jù)1946年1月19日由盟軍最高統(tǒng)帥宣布設(shè)立遠(yuǎn)東軍事法庭的特別公告來(lái)完成的，由美國(guó)陸軍上將道格拉斯·麥克阿瑟簽署。⑦姚麗：《二戰(zhàn)全史》，汕頭大學(xué)出版社2013年版，第146頁(yè)。下文將通過(guò) 《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》的規(guī)定來(lái)分析危害人類罪的構(gòu)成要件。

（一）《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》規(guī)定的構(gòu)成要件

《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》第二章：“管轄與通則中的第五條，被告犯罪行為之管轄，本庭有關(guān)審理及處罰被檢舉有犯罪行為 （包括危害和平之罪行）之個(gè)人的或?yàn)槟骋粓F(tuán)體一份子的遠(yuǎn)東戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪，凡有下列行為之一，及構(gòu)成應(yīng)由個(gè)人單獨(dú)負(fù)責(zé)，并應(yīng)受本法庭管轄之罪行。第一項(xiàng)，破壞和平罪。第二項(xiàng)，戰(zhàn)爭(zhēng)罪。第三項(xiàng)，反人道罪 （即危害人類罪）?！雹嘤嘞扔?、何勤華、蔡?hào)|麗：《東京審判——正義與邪惡之法律較量》，商務(wù)印書館2015年版，第301頁(yè)。此條款是確立危害人類罪的規(guī)定。接著下文規(guī)定：“反人道罪，指在本法庭管轄區(qū)內(nèi)，與戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生前或在戰(zhàn)爭(zhēng)進(jìn)行中，實(shí)行屠殺、滅絕、奴化、強(qiáng)迫遷徙，以及其他不人道之行為，或基于政治上或種族上之立場(chǎng)，強(qiáng)迫遷徙人口構(gòu)成犯罪行為，不問(wèn)此等行為是否違反犯罪地之本國(guó)法律?！雹釁⒁?jiàn)前引⑧，余先予等書，第302頁(yè)。此外還規(guī)定了共謀行為：“凡參與計(jì)劃預(yù)謀，或?qū)嵤┥鲜龇缸镄袨橹最I(lǐng)、教唆犯或共犯對(duì)于執(zhí)行該計(jì)劃之一所為之一行為應(yīng)負(fù)全部責(zé)任?！雹鈪⒁?jiàn)前引⑧，余先予等書，第303頁(yè)。第六條還規(guī)定了個(gè)人責(zé)任模式，“被告不得以其所居之官職地位或系主張執(zhí)行政府或上司命令之事實(shí)，作為理由請(qǐng)求免除刑責(zé)?！雹賲⒁?jiàn)前引⑧，余先予等書，第302頁(yè)。這是對(duì)危害人類罪具體要件的說(shuō)明，以下將用傳統(tǒng)刑法學(xué)對(duì)犯罪構(gòu)成要件理論，即犯罪客觀要件和犯罪主觀要件來(lái)分析危害人類罪。

1.危害人類罪的客觀要件方面

上文 《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》中對(duì)危害人類罪的客觀要件可以分為這幾個(gè)要素：犯罪客體、犯罪對(duì)象、犯罪客觀方面。犯罪對(duì)象是犯罪主體——一般來(lái)說(shuō)是被追責(zé)自然人或組織直接實(shí)施犯罪行為的個(gè)人自然人或者具體財(cái)物。從法條憲章的規(guī)定來(lái)看，危害人類罪的犯罪對(duì)象是 “戰(zhàn)爭(zhēng)前或進(jìn)行中”的任何公民，這里的公民不需要考慮是否是在戰(zhàn)爭(zhēng)前后發(fā)生的所屬地國(guó)籍和種族的非軍人。除此之外，通過(guò)法條中出現(xiàn)的字眼 “殺害、滅絕、奴役、強(qiáng)迫遷徙人口，以及其他不人道行為”等可以推斷出，危害人類罪的犯罪對(duì)象還包括了被侵害人的人格尊嚴(yán)，土地、財(cái)產(chǎn)、文化等。

犯罪客體是刑法保護(hù)的各種社會(huì)關(guān)系，這些各種大大小小、不同類型的社會(huì)關(guān)系被犯罪行為所侵害，這些受法律保護(hù)的社會(huì)關(guān)系主要變現(xiàn)為各種權(quán)利和公共秩序。犯罪客體與犯罪對(duì)象都屬于犯罪客觀要件，但有所區(qū)分，犯罪行為侵犯了犯罪客體，不一定侵犯了犯罪對(duì)象。從法律的條文中可以看出，危害人類罪的犯罪客體并非是與傳統(tǒng)刑法所保護(hù)的犯罪客體那樣容易區(qū)分。單一看來(lái)，危害人類罪侵犯了受害人個(gè)人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。注意到法條使用了 “人口”這一詞，說(shuō)明了危害人類罪不單將侵害對(duì)象當(dāng)作個(gè)體來(lái)看待，②參見(jiàn)前引②，杜啟新書，第78頁(yè)。更加強(qiáng)調(diào)了被害人口集體的權(quán)利和由此集體所形成的社會(huì)秩序。因?yàn)樵谖：θ祟愖锏囊?guī)定語(yǔ)義上區(qū)分了個(gè)體和集體，這也使得危害人類罪與大部分國(guó)家傳統(tǒng)刑法里所保護(hù)的犯罪客體不盡相同。綜上，危害人類罪相比傳統(tǒng)刑法中保護(hù)的個(gè)人人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利及確定的法人組織人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利外，還多出一項(xiàng)針對(duì)不特定集體的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)，以及這些集體所形成的良好社會(huì)秩序所組建的綜合性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系?？梢?jiàn)，危害人類罪的犯罪客體可以是個(gè)人、組織、集體權(quán)利與秩序交叉形成的復(fù)雜社會(huì)關(guān)系。

犯罪具體行為是犯罪主體實(shí)施犯罪實(shí)行的行為，是刑法學(xué)分析每一項(xiàng)犯罪的核心，犯罪行為也是區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)。憲章中規(guī)定的危害人類罪的具體行為包括了 “屠殺”“滅絕種族”“奴役”“強(qiáng)迫遷徙”等要件，③[德]P·A·施泰尼格爾：《紐倫堡審判》，王昭仁等譯，商務(wù)印書館1985年版，第298頁(yè)。即危害人類罪的主體只要實(shí)施了剝奪人民自由、類似于種族滅絕的大規(guī)模屠殺、使被害人喪失人格尊嚴(yán)以此虐待、強(qiáng)迫眾多被害人離開(kāi)原本的正常居住地等行為，就構(gòu)成此項(xiàng)罪行。因?yàn)楹ε率杪┎糠址缸镄袨?，法條的制定者還規(guī)定了 “以及其他不人道行為”這樣的兜底條款。

除了上述規(guī)定的具體行為，《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》限定了危害人類罪實(shí)施的時(shí)間為戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生前和戰(zhàn)爭(zhēng)進(jìn)行中，這一點(diǎn)是危害人類罪與戰(zhàn)爭(zhēng)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。此外，《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》在第3款還規(guī)定了 “凡是參與規(guī)劃或者實(shí)行旨在完成上述罪行之共同計(jì)劃或者陰謀之領(lǐng)導(dǎo)者、組織者、教唆者與共謀者，對(duì)于任何人為實(shí)現(xiàn)此種計(jì)劃而做出之一切行為均應(yīng)負(fù)責(zé)?！雹軈⒁?jiàn)前引④，程兆奇書，第91頁(yè)。這樣看來(lái)，危害人類罪不但懲處單個(gè)人實(shí)施此類犯罪，還規(guī)定了共謀行為也構(gòu)成犯罪，且要負(fù)刑事責(zé)任。

2.危害人類罪的主觀要件

主觀要件將從犯罪主體和犯罪主觀方面來(lái)分析。犯罪主體，就是所實(shí)施犯罪行為的自然人、法人等。對(duì)犯罪主體的分析和確立主要包括了兩個(gè)方面：刑事責(zé)任能力、身份問(wèn)題、責(zé)任模式及法人是否能構(gòu)成此罪。有關(guān)刑事責(zé)任能力的問(wèn)題，《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》中沒(méi)有規(guī)定有關(guān)刑事責(zé)任能力的問(wèn)題，一般來(lái)說(shuō)刑事責(zé)任能力需要考慮犯罪嫌疑人的年齡和精神智力狀態(tài)兩個(gè)方面，具有刑事責(zé)任能力需要達(dá)到一定年齡和能夠辯證自己行為兩個(gè)條件。其次是有關(guān)被告人身份，官員等級(jí)、所屬職務(wù)等。由于危害人類罪非比尋常的犯罪，能實(shí)施這樣犯罪的被告人基本屬于手中握有實(shí)權(quán)的政府官員和軍人，確認(rèn)被告人身份是法庭認(rèn)定被告人是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。另外，精神智力正常也是一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。在東京審判中出現(xiàn)了一段插曲，由于被告人大川周明突然在法庭上精神失常，因此逃脫了審判的追訴?？梢?jiàn)，精神智力問(wèn)題確為是危害人類罪刑事責(zé)任能力的構(gòu)成因素。

除了上述之外，法人是否能構(gòu)成危害人類罪， 《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》，第五條明確規(guī)定“本庭有關(guān)審理及處罰被檢舉有犯罪行為 （包括破壞和平之罪行）之個(gè)人的或?yàn)槟骋粓F(tuán)體一份子的遠(yuǎn)東戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪”，這里指出的 “某一團(tuán)體”可見(jiàn)是指法人或類似于法人的組織。

犯罪主觀方面指的是犯罪主體實(shí)施行為的心理狀態(tài)、目的和動(dòng)機(jī)等。傳統(tǒng)刑法將犯罪主觀方面分為故意和過(guò)失，主觀故意又分為直接故意和間接故意?！哆h(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》中規(guī)定了 “任何罪行之迫害行為”，這里既包括了故意違反戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)，以及怠于阻止危害人類行為擴(kuò)大等心理狀態(tài)。此外，《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》中規(guī)定 “基于政治上或者種族上的理由而進(jìn)行”就是有關(guān)犯罪目的和動(dòng)機(jī)的規(guī)定。危害人類罪大概涉及了兩種犯罪主觀方面，一種是基于政治上的理由，一種是種族上的理由，由這兩種目的和動(dòng)機(jī)而實(shí)施的危害人類罪。

有關(guān)責(zé)任模式，東京審判采用了個(gè)人刑事責(zé)任模式?！哆h(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》規(guī)定：“被告不得以其所居之官職地位或系主張執(zhí)行政府或上司命令之事實(shí)，作為理由請(qǐng)求免除刑責(zé)。”⑤參見(jiàn)前引⑧，余先予等書，第301頁(yè)。這項(xiàng)個(gè)人刑事責(zé)任模式是繼承紐倫堡審判 《國(guó)際軍事法庭憲章》的規(guī)定，《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》明確了手握國(guó)家權(quán)力的人，必將引導(dǎo)國(guó)家行使國(guó)際法承認(rèn)的國(guó)家行為，個(gè)人的意識(shí)影響了國(guó)家意識(shí)是需要承擔(dān)責(zé)任的。

（二）危害人類罪與戰(zhàn)爭(zhēng)罪的區(qū)別

危害人類罪脫胎于戰(zhàn)爭(zhēng)罪，與戰(zhàn)爭(zhēng)罪有著非常密切的聯(lián)系。⑥李明奇、廖戀：《危害人類罪與戰(zhàn)爭(zhēng)罪、滅種罪的區(qū)別》，載 《理論界》2011年第7期?！哆h(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》中有關(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)罪的規(guī)定原文是：“所謂戰(zhàn)爭(zhēng)罪，是指違反戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)或習(xí)慣之犯罪行為?！边@里的戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)或習(xí)慣，一般是指1907年的 《海牙第四公約：陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》。這部有關(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)的國(guó)際法規(guī)定了有關(guān)交戰(zhàn)團(tuán)體資格，以及如何對(duì)待戰(zhàn)俘和戰(zhàn)爭(zhēng)中占領(lǐng)區(qū)的一般規(guī)則，日本是這項(xiàng)國(guó)際法規(guī)的締約國(guó)，所以違反上述國(guó)際法規(guī)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為構(gòu)成國(guó)際罪行。而危害人類罪作為一種新的罪行在紐倫堡法庭和東京法庭被庭審時(shí)，為反駁被告人的主張，檢方有意識(shí)地讓危害人類罪和戰(zhàn)爭(zhēng)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，而戰(zhàn)爭(zhēng)罪是當(dāng)時(shí)國(guó)際社會(huì)無(wú)可爭(zhēng)議的罪行，這樣被告人就難以對(duì)危害人類罪中審判合法性提出質(zhì)疑了，⑦何勤華、朱淑麗、馬賀：《紐倫堡審判——對(duì)德國(guó)法西斯的法律清算》，商務(wù)印刷館2015年版，第90頁(yè)。但這樣卻使得兩種罪名產(chǎn)生了難以區(qū)分的競(jìng)合點(diǎn)。

《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》規(guī)定的危害人類罪與戰(zhàn)爭(zhēng)罪有以下區(qū)別：第一，發(fā)生時(shí)間不同。戰(zhàn)爭(zhēng)罪必須發(fā)生在戰(zhàn)爭(zhēng)過(guò)程，而危害人類罪既可以發(fā)生在戰(zhàn)爭(zhēng)過(guò)程中，也可以發(fā)生在戰(zhàn)爭(zhēng)之前。第二，犯罪對(duì)象不同。戰(zhàn)爭(zhēng)罪的犯罪對(duì)象是非本國(guó)國(guó)民，包括軍人、民兵、武裝團(tuán)體，以及放下武器的軍人。而危害人類罪則不同，它的犯罪對(duì)象可以是任何國(guó)家的國(guó)民，包括行為人本國(guó)的國(guó)民，這是為了懲治一國(guó)政府虐待本國(guó)民眾的行為。⑧參見(jiàn)前引⑥，李明奇等文。第三，犯罪客體不同。危害人類罪的犯罪客體是良好和平的國(guó)家及社會(huì)關(guān)系；戰(zhàn)爭(zhēng)罪的犯罪客體是國(guó)際法已規(guī)定的戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)。第四，危害程度不同。危害人類罪的侵害對(duì)象 （包括已經(jīng)真實(shí)攻擊的和試圖攻擊的）必須達(dá)到一定數(shù)量才可以成立，而戰(zhàn)爭(zhēng)罪并沒(méi)有此類要求。第五，保護(hù)的目的不同，危害人類罪保護(hù)的是公民，有關(guān)人道主義方面的基本權(quán)利，而戰(zhàn)爭(zhēng)罪是以違反戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)為基準(zhǔn)，并非單純的對(duì)人道主義加以保護(hù)。

（三）比較紐倫堡審判章程的規(guī)定

根據(jù)紐倫堡審判制定是 《國(guó)際軍事法庭憲章》的第二章第6條第3項(xiàng)：“危害人類罪：系指在戰(zhàn)爭(zhēng)期間對(duì)平民人口進(jìn)行的屠殺、滅絕、奴役、放逐或者其他非人道行為，或借口政治、種族或宗教的理由而犯的術(shù)語(yǔ)法庭有權(quán)受理的以構(gòu)成犯罪或與犯罪有關(guān)的迫害行為，不管該行為是否觸犯進(jìn)行此類活動(dòng)的所在國(guó)的法律”。⑨參見(jiàn)前引⑦，何勤華等書，第90頁(yè)。接下來(lái)又規(guī)定：“凡參與擬定或執(zhí)行旨在犯有上述罪行之一的共同計(jì)劃或者共謀的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者、發(fā)起者和同謀者?！雹鈪⒁?jiàn)前引⑦，何勤華等書，第91頁(yè)。由此對(duì)比 《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》中的規(guī)定，有關(guān)危害人類罪的犯罪行為、時(shí)間和目的、犯罪主觀方面，有兩點(diǎn)不相同：第一，刪除了危害人類罪規(guī)定中的 “平民人口”一詞；第二，刪除了基于宗教目的而實(shí)施危害人類的 “宗教的理由”。

筆者認(rèn)為刪除這兩點(diǎn)有三個(gè)理由。首先，軍事法庭的設(shè)立者并非沒(méi)有考慮到實(shí)際情況。東京審判主要針對(duì)的是日本法西斯對(duì)亞洲各國(guó)犯下的戰(zhàn)爭(zhēng)罪行，而日本雖然在亞洲各國(guó)發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)和大量殘殺平民及戰(zhàn)俘，卻沒(méi)有因?yàn)樽诮淘蚨龀龇慈说赖男袨?。這一點(diǎn)與紐倫堡審判要面對(duì)的事實(shí)并不一樣，德國(guó)法西斯在殘害猶太人的時(shí)候，利用了宗教問(wèn)題發(fā)表有關(guān)歧視猶太人的言論，由此成為迫害猶太人的理由。其次，不增加這個(gè)理由的原因也是為了對(duì)法條本身不產(chǎn)生歧義。危害人類罪自從被規(guī)定在 《國(guó)際軍事法庭憲章》后，引來(lái)了大量批評(píng)的聲音，不少專業(yè)人士質(zhì)疑危害人類罪的合法性，因此法的溯及力問(wèn)題產(chǎn)生了很大的質(zhì)疑。正因?yàn)榧~倫堡審判中出現(xiàn)了這樣的情況，東京審判相關(guān)刑法的制定者不得不慎重考慮。最后，考慮到東京法庭待審理事實(shí)與紐倫堡法庭審理事實(shí)的不同，刪除 “平民人口”使得法條本身與戰(zhàn)爭(zhēng)罪構(gòu)成要件近似，也避免了危害人類罪合法性問(wèn)題。

有關(guān)危害人類罪法條規(guī)定在兩次審判憲章中的共同點(diǎn)是，都以破壞和平罪和戰(zhàn)爭(zhēng)罪為前提。在制定危害人類罪的時(shí)候，《國(guó)際軍事法庭憲章》的制定者就考慮到德國(guó)不是因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)目的而大量殘害六百萬(wàn)名猶太人，迫害猶太人有時(shí)出現(xiàn)在戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生之中，或者發(fā)生在戰(zhàn)爭(zhēng)之前，也并非發(fā)起戰(zhàn)爭(zhēng)的理由，但與戰(zhàn)爭(zhēng)具有一定的關(guān)聯(lián)性。由此可見(jiàn)，危害人類罪在兩次二戰(zhàn)大審判的立法和制定中雖然脫穎而出，但并非完全獨(dú)立，其原因三點(diǎn)：一是擔(dān)心危害人類罪的合法性受到強(qiáng)烈質(zhì)疑，而由此關(guān)聯(lián)到戰(zhàn)爭(zhēng)罪，危害人類罪有很多犯罪構(gòu)成要素與戰(zhàn)爭(zhēng)罪極其相似，兩者之間不太容易區(qū)分，尤其以犯罪行為和對(duì)象這兩點(diǎn)相似為典型。二是擔(dān)心戰(zhàn)爭(zhēng)罪不能將法西斯所犯的罪行全部受到控訴，所以將兩者有所關(guān)聯(lián)。因?yàn)槲：θ祟愖镌斐闪朔缸飳?duì)象無(wú)法估量的傷害，使得檢察官集團(tuán)認(rèn)為不能放過(guò)一個(gè)有關(guān)的個(gè)人和組織，將兩項(xiàng)罪名關(guān)聯(lián)起來(lái)。這樣做的好處是使得危害人類罪的合法性問(wèn)題有了解決的方法；缺點(diǎn)是法條競(jìng)合，使得起訴、取證和法庭審理增加了難度。三是盡管危害人類罪有關(guān)的問(wèn)題諸多、爭(zhēng)議較大，但依然被檢察官團(tuán)體起訴，原因是在二次世界大戰(zhàn)中兩次發(fā)生大量對(duì)平民血流成河的屠殺、搶劫及財(cái)產(chǎn)破壞已經(jīng)超越普通戰(zhàn)爭(zhēng)罪懲罰的范圍?？梢?jiàn)，危害人類罪強(qiáng)調(diào)了反人道主義實(shí)施的行為。

三、東京審判中有關(guān)危害人類罪的法庭審理及判決結(jié)果

上述文字分析了有關(guān)危害人類罪兩次審判的法律規(guī)范，我們看出了兩者在立法之間的不同和相同點(diǎn)。要分析法庭認(rèn)定的問(wèn)題，就要先分析起訴書中有關(guān)指控的被告和事實(shí)，以及辯護(hù)人對(duì)這些事實(shí)的看法，即辯護(hù)人的觀點(diǎn)。最后，將比較法庭的判決書有關(guān)危害人類罪的認(rèn)定。

（一）東京審判有關(guān)危害人類罪的指控、辯護(hù)和判決結(jié)果

東京審判的原起訴書中一共指控了55項(xiàng)罪名，有大部分的罪名被破壞和平罪占據(jù)，只有3項(xiàng)是普通戰(zhàn)爭(zhēng)罪和危害人類罪，危害人類罪沒(méi)有被單獨(dú)提出作為一項(xiàng)指控。其中法庭指控第一部分為破壞和平罪，第二部分為殺人罪，第三部分為戰(zhàn)爭(zhēng)罪和危害人類罪。

值得注意的是起訴書中第37項(xiàng)和第52項(xiàng)是有關(guān)殺人罪的指控是日軍在亞洲、美國(guó)，荷蘭等地犯下的慘無(wú)人道的屠殺和滔天罪行，比如第45項(xiàng)：“1937年12月12日已后在攻擊南京時(shí)對(duì)目前姓名不明、人數(shù)不詳?shù)臄?shù)萬(wàn)中國(guó)平民和解除武裝的軍人的殺害，這一項(xiàng)是侵華日軍南京大屠殺事件?！雹賲⒁?jiàn)前引⑧，余先予等書，第80頁(yè)。但是由于起訴項(xiàng)目眾多，多數(shù)有重復(fù)和累贅，法庭最終是確定了十項(xiàng)，將第二部分有關(guān)殺人罪的全部刪除，留下了有關(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)罪和危害人類罪的第54項(xiàng)和第55項(xiàng)。第54項(xiàng)和第55項(xiàng)分別是這樣描述：“訴因五十四：1941年12月7日——1945年9月2日命令、授權(quán)及許可違反戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)的行為，訴因五十五：1941年12月7日——1945年9月2日無(wú)視遵守對(duì)俘虜平民的條約的行為?！雹趨⒁?jiàn)前引⑧，余先予等書，第82頁(yè)。由此可見(jiàn)，前面日軍的種種暴行在起訴書中被簡(jiǎn)化，但并非刪去了確認(rèn)的事實(shí)。③梅小璈、梅小侃：《梅汝璈東京審判文稿》，上海交通大學(xué)出版社2013年版，第332頁(yè)。

在指控的被告人數(shù)中，原定的二十八名被告，只有二十五人最終接受完了審判。大川周明因?yàn)閷徟虚_(kāi)始突然精神失常而被迫退出，另外兩位在審判前自殺身亡。這最終接受審判的二十五名被告中，只有白鳥(niǎo)敏夫沒(méi)有被指控戰(zhàn)爭(zhēng)罪和危害人類罪。

在檢方舉證方面，檢方拿出大量的證據(jù)單獨(dú)說(shuō)明了日軍危害人類罪的暴行，比如 “南京大屠殺”“菲律賓大屠殺”和 “修筑泰緬鐵路虐待戰(zhàn)俘”事件，這些證據(jù)大多集中在三個(gè)方面：第一類是親眼目睹者的口供，如審理 “南京大屠殺”是出庭作證的伍長(zhǎng)德，審理 “菲律賓大屠殺”中在帕尼奧斯收容所關(guān)押過(guò)的年輕姑娘旺達(dá)格芙，④參見(jiàn)前引⑧，余先予等書，第185頁(yè)。這類的證明證言主要是講述自己的親身經(jīng)歷，檢方由此來(lái)證明日軍殘暴的行為是確實(shí)存在的。第二類是檢方出具的有關(guān)日本軍人和官員的文件和日記之類的書證，證明這些例如馬尼拉岸防長(zhǎng)官頒發(fā)的日期為1944年12月以及1945年1月和2月的有關(guān)大規(guī)模屠殺菲律賓人的命令，文件這樣寫到 “在處決菲律賓人時(shí)，要把他們集中起來(lái)，盡量集中到一處，這樣可以節(jié)省彈藥和體力，尸體處理很麻煩，應(yīng)把尸體塞進(jìn)預(yù)定燒掉或炸毀的房屋里，或扔進(jìn)河里”，⑤參見(jiàn)前引⑧，余先予等書，第186頁(yè)。此類的證據(jù)，檢方用來(lái)證明這種危害人類罪的行為是哪一類型，以及來(lái)證明這些行為是由于政府和軍隊(duì)的命令來(lái)下達(dá)的，并非某一軍人或者單一部隊(duì)的各人行為。第三類證據(jù)是證明日軍的此類行為造成的危害程度，比如檢方出示的一副菲律賓被虐待致死的統(tǒng)計(jì)表。

同時(shí)，辯護(hù)方也提出了不少反證，大概分為二點(diǎn)：一是總體否定日本的行為是違反國(guó)際法的，比如在審理菲律賓階段辯護(hù)律師柯寧漢提出了1941年菲律賓不是主權(quán)國(guó)家，更不是 《日內(nèi)瓦公約》的簽署國(guó)。⑥參見(jiàn)前引⑧，余先予等書，第184頁(yè)。二是證明日本實(shí)施殺害和虐待戰(zhàn)俘平民是 “迫不得已”，因?yàn)楫?dāng)?shù)厝嗣竦牡挚购蛙婈?duì)機(jī)制的原因而推卸責(zé)任，這一點(diǎn)上東條英機(jī)的證言最為典型，例如當(dāng)檢察官問(wèn)他巴丹死亡行軍中為何會(huì)出現(xiàn)兩萬(wàn)多名美國(guó)和菲律賓戰(zhàn)俘的死亡，他的解釋是：“按照日本的習(xí)慣，執(zhí)行特定任務(wù)的司令官，不受東京具體命令的約束，享有相當(dāng)大的獨(dú)立權(quán)。”再如檢察官季南交叉詢問(wèn)東條英機(jī)：

“問(wèn)：殺戮二百萬(wàn)以上中國(guó)人，曾考慮將引起中國(guó)人的反感？

答：我對(duì)此深感不幸。

問(wèn)：但所殺戮者不少是無(wú)辜民眾。為什么要以此種殘酷行為加諸此等與戰(zhàn)爭(zhēng)毫無(wú)關(guān)系之人民？

答：所謂，民眾與戰(zhàn)爭(zhēng)無(wú)關(guān)系一節(jié)，中國(guó)與我們?nèi)毡揪鶎偻瑯印５砸粐?guó)指導(dǎo)者的政治家之地位而指導(dǎo)民眾排日侮日，以致虐殺等，實(shí)屬錯(cuò)誤?！雹邊⒁?jiàn)前引⑧，余先予等書，第210頁(yè)。

可以看出，東條英機(jī)對(duì)殺害了多少名中國(guó)人表示不知情，但不敢否定日軍確實(shí)在中國(guó)土地上有暴行，他不認(rèn)為殺戮太多中國(guó)人是犯罪，反而認(rèn)為日軍的上述殘暴行為都是中國(guó)人排日造成的。

上述來(lái)看，有關(guān)危害人類罪的舉證，檢方舉證的核心主要集中在危害人類罪的事實(shí)是否存在，這些行為確實(shí)是經(jīng)過(guò)日本高級(jí)軍隊(duì)官員和政府官員認(rèn)可的，以及這些行為給他國(guó)人民造成了怎樣的傷害。而辯方的反證主要集中在，利用當(dāng)時(shí)的國(guó)際法理論和對(duì)方國(guó)人格主體和主權(quán)的缺失，主張日本的行為是無(wú)罪的，而被告人自行辯護(hù)則主要集中在自己對(duì)所發(fā)生的嚴(yán)重事實(shí)沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但辯方對(duì)于危害人類行為所造成的事實(shí)并沒(méi)有舉出它不存在的證據(jù)。

正因如此，大部分法官都肯定這些日軍犯下的滔天罪行罄竹難書，就連主張日本侵略行為無(wú)罪的印度法官帕爾，⑧[日]中里成章：《帕爾法官——印度民族主義與東京審判》，陳衛(wèi)平譯，法律出版社2014年版，第135頁(yè)。也不得不承認(rèn)日軍在 “南京大屠殺”這樣的浩劫負(fù)有不可推卸的責(zé)任。

在法庭認(rèn)定方面，東京審判最終認(rèn)定了指控的二十四名被告中的五名被告第54項(xiàng)指控成立，分別是土肥原賢二、板垣征四郎、木村兵太郎、武藤章和東條英機(jī)，七名被告的第55項(xiàng)指控成立，分別是畑俊六、廣田弘毅、木村兵太郎、小磯國(guó)昭、松井石根、武藤章和重光葵，其中木村兵太郎和武藤章兩項(xiàng)指控都成立。如對(duì)土肥原賢二有關(guān)虐待東南亞俘虜?shù)呐袥Q，法庭最終沒(méi)有采納土肥原賢二對(duì)于不給俘虜食物和藥物使其餓死和病死的辯詞，土肥原賢二辯解稱，“日本戰(zhàn)局惡化，不能給俘虜良好的補(bǔ)給?！雹釁⒁?jiàn)前引⑧，余先予等書，第235頁(yè)。但檢方出具的證據(jù)證明食物和醫(yī)藥物都是能夠提供的，法庭最終在判決書里寫到：“土肥原賢二應(yīng)采取阻止這類供給政策的責(zé)任。根據(jù)這類事實(shí)的認(rèn)定，土肥原賢二的犯罪，與其說(shuō)是適合罪狀第55條，不如說(shuō)是適合第54條?！雹鈪⒁?jiàn)前引⑧，余先予等書，第236頁(yè)。與土肥原賢二相同觀點(diǎn)做出判決的還有板垣征四郎，法庭也認(rèn)定其行為構(gòu)成第54條而非第55條。而對(duì)于 “南京大屠殺”的劊子手松井石根，判決書這樣寫到：“他是知道這類暴行的，他的疾病既沒(méi)有阻止他智慧在他知道下的作戰(zhàn)行為，又沒(méi)有阻礙他在發(fā)生這類暴行時(shí)訪問(wèn)該市達(dá)數(shù)日之久。他既有義務(wù)也有權(quán)利統(tǒng)制他自己的軍隊(duì)，和保護(hù)南京的不幸市民。由于他怠忽這些義務(wù)的履行，不能不認(rèn)為他負(fù)有犯罪責(zé)任，本法庭根據(jù)罪狀第五十五條判決被告松井石根有罪?！雹賲⒁?jiàn)前引⑧，余先予等書，第333頁(yè)?？梢?jiàn)，松井石根并沒(méi)有因?yàn)榈谖迨捻?xiàng)違反戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)而屠殺南京市民而被判有罪，是因?yàn)榕按龖?zhàn)俘而被認(rèn)定有罪。然而，被判處死刑的七位被告人，都被法庭認(rèn)定犯有第54項(xiàng)和第55項(xiàng)罪行，由此可以確定，東京審判對(duì)危害人類罪的量刑很重。

綜上所述，東京審判在有關(guān)危害人類罪的指控、辯護(hù)和判決都集中在這些所指控的有關(guān)危害人類罪的事實(shí)是否成立，而不是有關(guān)合法性問(wèn)題。在東京審判中較為突出的是確定了被告人怠于行使權(quán)力而放任危害人類罪的行為后果擴(kuò)大或者不作為也將其歸納為危害人類罪。

（二）比較紐倫堡審判中的指控、辯護(hù)和判決結(jié)果

在紐倫堡審判中，赫爾曼·威廉·戈林等二十二名納粹高級(jí)官員被指控不同程度的犯有破壞和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪和危害人類罪，其中被控危害人類罪的人有二十人，起訴書也將幾個(gè)組織作為被告指控其犯有危害人類罪，比如黨衛(wèi)軍組織和蓋世太保。起訴書稱被告人完全漠視并違反了人道主義法，以非常野蠻的方式實(shí)施了上述共同計(jì)劃或密謀。這些方式和罪行構(gòu)成了對(duì)國(guó)際條約、國(guó)內(nèi)刑法、源自所有文明國(guó)家刑法的一般原則的侵犯，涉及并構(gòu)成系統(tǒng)的行為過(guò)程的一部分。

起訴書的第2項(xiàng)、第3項(xiàng)指控分別指稱被告人犯有 《國(guó)際軍事法庭憲章》第6條第1款規(guī)定的破壞和平罪的具體內(nèi)容，該項(xiàng)指控與第3項(xiàng)指控所指的戰(zhàn)爭(zhēng)罪合并在一起，并參照第3項(xiàng)指控。與東京審判不同的是，起訴書列舉了兩項(xiàng)沒(méi)有合并戰(zhàn)爭(zhēng)罪指控的危害人類罪。其一，被認(rèn)為反對(duì)德國(guó)納粹政府的德國(guó)平民，被未經(jīng)審判而關(guān)押、謀殺和施以酷刑，即以違反國(guó)際法和一般法律原則的方式鎮(zhèn)壓國(guó)內(nèi)的政治反對(duì)派。其二，納粹獨(dú)裁政權(quán)還區(qū)分出不同的群體，基于政治、種族和宗教的理由加以迫害。此外，東京審判和紐倫堡審判雖然都確定了法庭有管轄法人組織犯罪的權(quán)利，紐倫堡審判起訴了黨衛(wèi)軍、德國(guó)內(nèi)閣、蓋世太保秘密警察等部門，因?yàn)檫@些組織正式秘密策劃和迫害猶太人的具體實(shí)施組織。

在辯護(hù)方的工作方面，由于納粹德國(guó)的種族滅絕和屠殺等具體的戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪事實(shí)明白無(wú)誤，辯論的中心自始至終都圍繞國(guó)際法理論問(wèn)題展開(kāi)，②宋志勇：《紐倫堡審判與東京審判之比較》，載 《東北亞論壇》2015年第2期。認(rèn)為危害人類罪不具有合法性。盡管如此，辯方這方面的發(fā)言，以及和控方的激烈爭(zhēng)論，都成為了事后有關(guān)危害人類罪溯及力問(wèn)題的重要依據(jù)和理論觀點(diǎn)。對(duì)此辯方強(qiáng)烈的質(zhì)疑，控方提出了國(guó)際法并不是國(guó)際的立法機(jī)構(gòu)制定的法律，是逐漸存在于各國(guó)的風(fēng)俗和習(xí)慣中的，條約實(shí)際上只不過(guò)是現(xiàn)存的法律原則加以表述，和對(duì)這些原則進(jìn)行更加確切的解釋而已。③朱淑麗：《紐倫堡審判面臨的困境及其解決》，載 《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期。針對(duì)于此控方舉出了 《凡爾賽公約》草案、《海牙第四公約》等成文國(guó)際法來(lái)說(shuō)明反人道行為早已是各國(guó)否認(rèn)的國(guó)際行為。④參見(jiàn)前引②，杜啟新書，第24頁(yè)。此外，對(duì)于個(gè)人承擔(dān)戰(zhàn)爭(zhēng)責(zé)任問(wèn)題，辯護(hù)方也認(rèn)為戰(zhàn)爭(zhēng)是國(guó)家行為，個(gè)人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。⑤參見(jiàn)前引②，宋志勇文。然而，對(duì)于被告人為自己辯護(hù)的方面，大部分被告人都承認(rèn)自己所犯的罪行，對(duì)于組織、法人所犯的罪行都不愿承認(rèn)有責(zé)任。⑥張穎軍：《從紐倫堡審判到國(guó)際刑事法院——國(guó)際刑事司法的法人責(zé)任研究》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第11期。對(duì)比東京審判，控辯雙方將大部分言詞都放在破壞和平罪，對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)罪和危害人類罪的爭(zhēng)議并不多。

在法庭宣判方面，紐倫堡國(guó)際軍事法庭宣布了長(zhǎng)達(dá)二百多頁(yè)的判決書，判決書詳細(xì)列舉了納粹德國(guó)法西斯政權(quán)的建立、共同密謀策劃并準(zhǔn)備侵略戰(zhàn)爭(zhēng)、對(duì)歐洲各國(guó)的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)、迫害猶太人、屠殺平民、虐待俘虜、強(qiáng)制勞動(dòng)、掠奪公私財(cái)產(chǎn)等累累罪行，同時(shí)對(duì)其違反的國(guó)際條約以及相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行了說(shuō)明和解釋。⑦參見(jiàn)前引②，宋志勇文。法庭最后判定二十二名被告有罪，其中被控危害人類罪的二十人中只有一位被告人被判無(wú)罪。并根據(jù)其罪行輕重，判處戈林、里賓特洛甫、羅森堡、凱特爾、施特萊歇爾、約德?tīng)枴⒔B克爾、弗蘭克、弗利克、卡爾騰布龍納、賽斯－英夸特、博爾曼12名絞刑，其他被告被判不等的有期徒刑。⑧參見(jiàn)前引②，宋志勇文。此外，德國(guó)政治領(lǐng)袖集團(tuán)、秘密警察和保安勤務(wù)處、黨衛(wèi)隊(duì)被宣判為犯罪組織。⑨黃肇炯、唐雪蓮：《紐倫堡、東京審判與國(guó)際刑法》，載 《法學(xué)家》1996年第5期?？梢?jiàn)，紐倫堡大多數(shù)被告人都被控訴犯有危害人類罪，而東京審判只有不到一半的被告人被判犯有危害人類罪。

除上述之外，還有部分情況是不相同，東京審判中的大川周明因?yàn)橥蝗痪袷С６幻馊チ藢徟?，而紐倫堡法庭并沒(méi)有作出此方面的決定，比如被告人沙赫特，在審判前一直患有嚴(yán)重的臆想癥和健忘癥，卻依然被列入被告人名單；⑩參見(jiàn)前引⑦，何勤華等書，第96頁(yè)。被告人馬丁·博爾曼卻在審判之前去向不明，法庭對(duì)他做出了缺席審判。由此可見(jiàn)，在紐倫堡審判中，精神失常不能成為被免去審判的理由，法庭也有作出缺席判決的權(quán)力，這是東京審判沒(méi)有的，可見(jiàn)對(duì)法庭審理免責(zé)事由，東京審判要寬泛許多。

（三）小結(jié)

綜上兩部分說(shuō)明，有關(guān)東京審判的危害人類罪的法庭審理和判決，可以總結(jié)出以下結(jié)論：第一，兩次審判存在一定的目的性指控，也就是說(shuō)，檢方的控訴有很強(qiáng)的目的性，紐倫堡審判的一位起草起訴書的檢察官是猶太人，他和團(tuán)隊(duì)都希望審判猶太人被迫害的事件成為重點(diǎn)，促使了危害人類罪的出現(xiàn)。另外，東京審判不像紐倫堡審判那樣起訴了相關(guān)組織和法人，是因?yàn)橛形：θ祟愖锵嚓P(guān)事實(shí)的不同，在紐倫堡審判中事實(shí)殘害猶太人的正好是這些組織，比如蓋世太保，東京審判卻多以軍隊(duì)去實(shí)施這類行為?？梢?jiàn)，檢方的起訴都選擇性的。第二，兩次審判都有是為了能最大限度的指控被告人的情況。東京審判的起訴書有相當(dāng)部分的重疊性，紐倫堡審判中的缺席審判的出現(xiàn)，都被認(rèn)為是不放過(guò)每一位被告人的表現(xiàn)。第三，危害人類罪的合法性受到質(zhì)疑，紐倫堡審判中，辯方的大量時(shí)間都圍繞在這一理論方面，檢方的起訴書，法官的判決書中都有相當(dāng)?shù)钠フf(shuō)明此問(wèn)題，東京審判的檢方有意避開(kāi)這個(gè)環(huán)節(jié)，將危害人類罪的部分情節(jié)改變?yōu)闅⑷俗?。在庭審中有關(guān)危害人類罪方面，辯方的焦點(diǎn)也集中到指控事實(shí)是否存在而不是理論問(wèn)題。第四，兩次審判檢方都為危害人類罪的合法性采取過(guò)措施，都將危害人類罪與戰(zhàn)爭(zhēng)罪相關(guān)聯(lián)，造成了舉證、認(rèn)定以及量刑和個(gè)人責(zé)任的確定的困難。另外，還使得東京審判部分被害人的事實(shí)得不到確認(rèn)和公正的判決。

由此我們可以看出，危害人類罪的出現(xiàn)是為了控訴戰(zhàn)爭(zhēng)罪的缺點(diǎn)，為了控訴二次世界大戰(zhàn)中對(duì)大量無(wú)辜平民的屠殺和迫害，因?yàn)閮纱问澜绱髴?zhàn)發(fā)生的浩劫使得檢察官集團(tuán)、被害國(guó)政府和人民都憤慨不已，為了最大程度的給被告人定罪，檢察官采取了一定的措施，危害人類罪也因此誕生。但因?yàn)榧~倫堡審判中合法性的爭(zhēng)議問(wèn)題，使得東京審判受到了影響，很多相關(guān)程度的屠殺和迫害事件沒(méi)有嚴(yán)格的定性，部分被告人及部分人的罪行逃脫了追溯，甚至影響了現(xiàn)當(dāng)代歷史研究的走向。

四、結(jié)語(yǔ)

有關(guān)第二次世界大戰(zhàn)后的兩次審判，對(duì)國(guó)際法的貢獻(xiàn)是極大的，兩次審判中出現(xiàn)的新罪名，大大推動(dòng)了國(guó)際刑法審判的模式和進(jìn)程。從歷史事實(shí)來(lái)看，第二次世界大戰(zhàn)德國(guó)法西斯和日本法西斯給歐洲及亞洲人民帶來(lái)了無(wú)法言語(yǔ)的痛苦和傷害，無(wú)法用違反戰(zhàn)爭(zhēng)國(guó)際法規(guī)這樣的罪刑來(lái)描述，而且僅僅只用戰(zhàn)爭(zhēng)罪來(lái)懲罰被告人，對(duì)無(wú)辜犧牲的受害者是明顯的不公平，危害人類罪就這樣在兩次國(guó)際軍事法庭憲章中誕生了。但危害人類罪引起了極大的爭(zhēng)議，遭遇了罪刑法定原則意見(jiàn)持有者的反對(duì)。致使東京審判中的檢察官團(tuán)體不得不重新對(duì)此考慮，修改了起訴書而改變了危害人類罪原有的規(guī)定，從而使危害人類罪的特質(zhì)變得不那么明顯，也影響了法庭對(duì)部分日軍在我國(guó)及東南亞犯下的種種暴行性質(zhì)的認(rèn)定。使得東京審判的檢察官集團(tuán)不敢輕易再將日軍犯下的大屠殺等罪名單獨(dú)作為危害人類罪來(lái)起訴，反而多列出了一項(xiàng)殺人罪，這項(xiàng)罪名法庭最終沒(méi)有確立下來(lái)。所以，日軍對(duì)中國(guó)人民犯下的滔天罪行無(wú)法以危害人類罪來(lái)定性，只能以違反戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)而定性。

最典型的例子就是對(duì) “南京大屠殺”負(fù)有直接責(zé)任的被告人松井石根卻沒(méi)有因?yàn)檫`反戰(zhàn)爭(zhēng)罪法規(guī)屠殺平民治罪，而是因?yàn)榕按龖?zhàn)俘而獲罪，這直接改變了東京審判對(duì) “南京大屠殺”的定性，并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)南京浩劫是一場(chǎng)非人道主義、大規(guī)模有組織的屠殺，而是認(rèn)為其事件是戰(zhàn)爭(zhēng)主因發(fā)生的附帶擴(kuò)大化的事件。有關(guān) “南京大屠殺”“菲律賓大屠殺”等事件是否應(yīng)該以危害人類罪單獨(dú)起訴審理，而非放在戰(zhàn)爭(zhēng)罪這一項(xiàng)中。東京審判法庭的我國(guó)法官梅汝璈先生在事后的筆記文章中，批評(píng)東京審判起訴書的特點(diǎn)時(shí)提到了原本起訴書存在的五十五項(xiàng)罪名有相互矛盾、缺乏邏輯等問(wèn)題，將“南京大屠殺”等問(wèn)題列為殺人罪而非危害人類罪，使得起訴書內(nèi)容方面失去平衡。①參見(jiàn)前引③，梅小璈等書，第329頁(yè)。至今為止，“南京大屠殺”不被認(rèn)為是危害人類罪的行為，是局限于違反戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)的行為，這不僅成為了東京審判辯方以 “中國(guó)南京軍人抵抗而實(shí)施殺人”這項(xiàng)理由來(lái)為屠殺抗辯的動(dòng)因，也成為至今否認(rèn) “南京大屠殺”的右翼學(xué)者為其翻案的理由。②參見(jiàn)前引④，程兆奇書，第73頁(yè)。

相比紐倫堡審判中檢方控訴納粹從1935年直到1945年十年間迫害屠殺600萬(wàn)名猶太人，那么“南京大屠殺”只有不到兩個(gè)月僅僅在南京一個(gè)城市就有超過(guò)30萬(wàn)人遭到屠殺和各種迫害，甚至出現(xiàn) “殺人比賽”等極其令人發(fā)指的情形，是否 “南京大屠殺”的性質(zhì)更加嚴(yán)重呢？何況 “南京大屠殺”只是日軍在亞洲各國(guó)屠殺別國(guó)人民中的一個(gè)事件而已。③參見(jiàn)前引③，梅小璈等書，第418頁(yè)。

有關(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)中慰安婦問(wèn)題，近幾年因?yàn)槁?lián)合國(guó)人權(quán)組織的不斷努力，國(guó)際法中頻頻出現(xiàn)了以女權(quán)主義和保護(hù)婦女權(quán)益的聲音。位于日內(nèi)瓦的國(guó)際法委員會(huì)組織的烏斯蒂尼亞·多爾格波爾等人調(diào)查了二次世界大戰(zhàn)慰安婦問(wèn)題的研究。這項(xiàng)調(diào)查揭露了一個(gè)事實(shí)，那就是東京審判的確是沒(méi)有給二次世界大戰(zhàn)中的性暴力問(wèn)題足夠重視。④參見(jiàn)[日]田中利幸日、[澳]蒂姆·麥科馬克、[英]格里·辛普森：《超越勝者之正義——東京戰(zhàn)罪審判再檢討》，梅小侃譯，上海交通大學(xué)2014版，第314頁(yè)。而對(duì)女性的侵害行為，也屬于危害人類罪控訴的范圍中。有大量的歷史資料證明，日本在戰(zhàn)爭(zhēng)中發(fā)生過(guò)數(shù)不盡的婦女被強(qiáng)奸，僅僅 “南京大屠殺”的那段時(shí)間每天就發(fā)生上百起，甚至有中國(guó)、朝鮮等國(guó)婦女被日軍帶走關(guān)在特定地方，由此來(lái)滿足日軍的要求。⑤參見(jiàn)前引④，程兆奇書，第74頁(yè)。而危害人類罪的行為是多項(xiàng)的，包含了故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、侮辱和猥褻等，這些在東京審判里都沒(méi)有被足夠重視，使得日軍犯下的有些罪名得不到法庭確認(rèn)，導(dǎo)致日本右翼勢(shì)力迄今為止拒不承認(rèn)，沒(méi)有正確對(duì)待歷史的態(tài)度。這樣即是對(duì)受害人及受害國(guó)的不公平，也影響至今——日本政府迄今沒(méi)有因?yàn)榇耸抡较蛭覈?guó)受害者道過(guò)歉。不得不承認(rèn)，東京審判是具有一定遺憾和缺陷的正義審判。