王政勛*

在我國刑法中，“猥褻”是具有鮮明道德評價色彩的、規(guī)范的構(gòu)成要件要素，對其該當(dāng)性的判斷殊為不易。由于其包括的范圍極廣，對典型猥褻行為的判斷可能比較容易達成一致意見，對不典型的猥褻行為則可能言人人殊。對于不典型的猥褻行為可從質(zhì)、量兩個維度進行判斷，前者是在確定了猥褻行為的典型原型后，從主體、對象、行為內(nèi)涵、行為態(tài)樣、行為手段、主觀傾向等方面確定不典型的猥褻中哪些行為屬于刑法中的猥褻；后者是從違法性程度上將不成立犯罪的一般猥褻行為、適用更高法定刑的嚴(yán)重猥褻行為與成立犯罪的猥褻行為區(qū)分開來。由于對成立犯罪的猥褻的判斷是從質(zhì)上考察猥褻的實行行為性，因而對猥褻行為的量的考察集中在兩頭——輕的猥褻和重的猥褻，即猥褻行為的罪與非罪和適用更高法定刑的猥褻。

需要指出的是，在我看來，刑法第237條中的“猥褻”和“侮辱”的意義相同，針對婦女實施的“侮辱”也是指和性活動有關(guān)，侵犯了婦女性自主權(quán)、性羞恥心和社會風(fēng)化的行為。因此，本文將本罪中“侮辱婦女”包含在“猥褻”之中，不再單獨予以論述。

一、猥褻行為的罪與非罪

作為規(guī)范的構(gòu)成要件要素，“猥褻”和人們的道德觀念密切相關(guān)，不同的人因為有寬嚴(yán)不同的道德標(biāo)準(zhǔn)而存在著對猥褻行為的認(rèn)知差別。但是，刑法因為其制裁措施涉及對被告人人身權(quán)利的重大處分而應(yīng)當(dāng)成為“最精確的法律部門”，顯然不能根據(jù)那些或?qū)捇驀?yán)的標(biāo)準(zhǔn)來判斷猥褻行為違法性程度，而應(yīng)該尋求這些道德標(biāo)準(zhǔn)的“最大公約數(shù)”：性行為的進行須雙方達成合意，性行為不得公開進行。前一禁忌的目的在于保護參與者的人身權(quán)利——性自主權(quán)和性羞恥心；后一禁忌則旨在保護社會風(fēng)化。違背了這兩個禁忌的行為即具有違法性，違背程度越高，對被害人的法益侵害就越嚴(yán)重，違法性程度也就越高。

不同于強奸行為，由于強奸的法益侵害性突出而明顯，只要實施了強奸行為就已經(jīng)構(gòu)成犯罪，而“猥褻”的范圍要廣得多，既包括變態(tài)性行為和輔助性行為，特定情況下也包括性交行為在內(nèi)，甚至還可以涵蓋一些帶有性意味的日常行為，雙方關(guān)系的親疏、交往場景的差別，都可能使此一情景下的正常行為在彼一場景下成為猥褻。因此，在判斷輕微猥褻行為的違法性是否達到犯罪程度時，不能不予以格外注意。需要關(guān)注的是以下三個問題。

（一）作為犯罪的猥褻與作為一般違法行為的猥褻

《治安管理處罰法》第44條規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處5日以上10日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿14周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處10日以上15日以下拘留。”這里規(guī)定的是作為一般違法行為的猥褻。

作為一般違法行為的猥褻和作為犯罪的猥褻都是“猥褻”，都是在對方不同意的情況下實施的和性活動有關(guān)、帶有性意味、使對方感到被冒犯而產(chǎn)生屈辱感的行為，都侵犯了被害人的性自主權(quán)、性羞恥心和社會風(fēng)化，都違反了“性活動須有雙方的合意、性活動不得公開進行”的社會規(guī)范，都違背了對方的意志而使對方感到被冒犯，因而都是違法行為。兩者和社會交往過程中特別是兩性交往時不得體、不適當(dāng)?shù)男袨椤绾湍贻p女子握手時長時間握住不放的情形——有明顯差別，后者違背規(guī)范的程度非常有限，也沒有侵犯對方的人身權(quán)利，對方只是感到反感、厭惡而不是屈辱、羞恥，這種情形也不符合“猥褻”的基本語義。因此，這種不得體、不適當(dāng)?shù)男袨椴皇恰扳C”，也不是違法行為。

作為一般違法行為的猥褻和構(gòu)成犯罪的猥褻的區(qū)別在于行為的違法性程度，程度比較嚴(yán)重的，屬于犯罪；顯著輕微的，屬于一般違法行為。

猥褻行為的違法性程度首先應(yīng)當(dāng)從猥褻行為本身來考量，嚴(yán)重的猥褻行為如以實施變態(tài)性行為或較為嚴(yán)重的輔助性行為——直接接觸被害人性器官或其他隱秘部位如乳房、肛門等——的方式實施猥褻的，直接認(rèn)定為犯罪；以顯著輕微的方式猥褻，如短時間偷摸婦女腰腹部、大腿，偷拍婦女走光照片，露陰癖等行為，僅為一般違法行為。

對于介于嚴(yán)重猥褻和顯著輕微的猥褻之間的行為，應(yīng)綜合以下因素考察其法益侵害程度和規(guī)范背離程度，最終確定其違法性之量的輕重：（1）猥褻的內(nèi)容。隔著衣服撫摸的，多屬于一般違法行為，伸進衣服觸摸被害婦女大腿、臀部的，可構(gòu)成猥褻犯罪；所侵犯的身體部位性色彩越濃，違法性程度越高。（2）強制的程度?！扳C”的基本語義中已經(jīng)包含了違背被害人意志、使被害人感到屈辱的內(nèi)容，如果并未違背對方的意志，漢語中不稱其為“猥褻”。①值得注意的是“公然猥褻”的情形。“公然猥褻”的說法在語義上是成立的。所謂的“公然猥褻”雖然不違背參與者的意志，但卻違背了能夠看見其行為的人的意志，使這些人感到難堪，這些能夠看見其行為的人成為被害人，因而“公然猥褻”仍然是違背被害人意志的。但不同猥褻行為中強制的方式、強制的程度有差別，以較為嚴(yán)重的暴力、脅迫方式實施強制、使被害人屈從的，趁被害人酒醉、熟睡、患病等不能反抗、不知反抗之際或反抗意志薄弱、反抗手段受限之時趁機猥褻的，行為違背了被害人意志，嚴(yán)重侵害了被害人的性自主權(quán)，構(gòu)成猥褻犯罪；以乘其不備的方式實施一般猥褻行為的，因行為未壓制被害人的意志，屬于一般違法行為；使用輕微力量、以較為輕微的脅迫實施猥褻行為的，則應(yīng)結(jié)合諸多因素綜合判定其違法程度。（3）被害人的情況?；谖覈纳鐣F(xiàn)實，一般而言，針對婦女特別是年輕女性的猥褻行為成立犯罪的范圍廣一些，違法性程度較高，針對成年男子的猥褻行為成立犯罪的范圍小一些，同樣行為因其對男子性羞恥心的侵犯可能較為輕微而使其違法性程度較低；男子對女性實施的猥褻行為違法性程度較女子對女性實施的猥褻行為的違法性更為嚴(yán)重。（4）行為持續(xù)時間的長短。持續(xù)時間越長則法益侵害程度越高，例如，短時間隔著衣服觸摸被害婦女大腿、腰腹部的一般不構(gòu)成犯罪，只是一般違法行為，但如果控制被害人后較長時間撫摸的，應(yīng)以犯罪論處。（5）猥褻的場所。猥褻行為雖然比較輕微，但如果被多人看到，或者可能被多人看到，被害人羞辱感就更為強烈，而且行為還妨害了社會風(fēng)化，不法程度因而更大，應(yīng)以犯罪論處。如在地鐵上、公交車上強行摟抱、撫摸被害婦女的，一般應(yīng)以猥褻犯罪論處。（6）行為造成的結(jié)果。如男子在水庫邊強行摟抱被害婦女致被害人落水的，雖然猥褻行為本身比較輕微，但被害人受到的侵犯更為嚴(yán)重，應(yīng)以猥褻犯罪論處。

（二）性騷擾與猥褻行為

現(xiàn)代漢語中的“性騷擾”一詞是從英語詞匯“sexual harassment”直接翻譯過來的，美國女權(quán)主義法學(xué)家凱瑟琳·麥金農(nóng)最早將性騷擾定義為“在不平等的權(quán)利關(guān)系中，施加違背意愿的性要求”。此后歐美社會將性騷擾限定為職場上基于性別歧視、權(quán)力支配而產(chǎn)生的性騷擾行為。20世紀(jì)90年代，“性騷擾”一詞進入漢語后，其詞義發(fā)生了變化，不再局限于職場性騷擾，而包括了一切性騷擾行為。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，性騷擾是指“用輕佻、下流的語言或舉動對他人進行騷擾（多指男性對女性）”。②《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第1528頁；《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2017年版，第1470頁。這兩版對“性騷擾”的釋義完全相同。1996年的修訂版《現(xiàn)代漢語詞典》未收錄“性騷擾”一詞，說明當(dāng)時該詞語尚未正式進入現(xiàn)代漢語。這是因為“中國人自己所認(rèn)為的性騷擾，最多發(fā)生在平等關(guān)系中，其次發(fā)生在陌生關(guān)系中。相反，那些最容易仗勢欺人進行性騷擾的人（老板、上級、領(lǐng)導(dǎo)、老師、對我有恩的人）所占的比例其實是最少的。也就是說，在當(dāng)今中國，在工作場合中利用職權(quán)進行的性騷擾，真的有，可是也真的沒有那么多”。③黃盈盈、潘綏銘：《21世紀(jì)中國性騷擾：話語介入與主體建構(gòu)之?！?，載《探索與爭鳴》2013年第7期?！掇o?！穼Α靶则}擾”的解釋是：“20世紀(jì)70年代出現(xiàn)于美國的用語。初指存在不平等權(quán)力關(guān)系的背景條件下，社會地位較高者利用權(quán)力向社會地位較低者強行提出性要求，從而使后者感到不安的行為。是性別歧視的一種表現(xiàn)?，F(xiàn)泛指一方通過語言或形體的有關(guān)性侵犯或性暗示，給另一方造成心理的反感、壓抑和恐慌?！雹堋掇o?！?，上海辭書出版社2009年版，第2571頁。2005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》第40條規(guī)定：“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機關(guān)投訴。”這是我國法律第一次規(guī)定禁止性騷擾行為。該定義顯然采用的是廣義的性騷擾概念。

一般認(rèn)為，性騷擾是針對特定對象、違背對方意志所實施的與性關(guān)系、性活動、性行為有關(guān)的，會使對方感到被冒犯、產(chǎn)生反感的故意行為。間接的性騷擾“如明示或暗示將性要求作為獲得或失去某種利益的條件”，直接的性騷擾“可以表現(xiàn)為交流，如通過口頭、書面、手機信息或其他方式表達下流語言或展示具有淫穢內(nèi)容的圖片、裸露身體部位、以下流語言挑逗、講述個人性經(jīng)歷或色情文藝內(nèi)容，也可以表現(xiàn)為接觸，如強迫擁抱、接吻或故意觸摸碰撞對方敏感部位”。⑤王成：《性騷擾行為的司法及私法規(guī)制論綱》，載《政治與法律》2007年第4期。有學(xué)者對1 200名女大學(xué)生進行的社會調(diào)查表明，被訪女大學(xué)生中認(rèn)為講“黃段子”是性騷擾的占60%，認(rèn)為發(fā)色情短信是性騷擾的占72%，認(rèn)為強行身體接觸或色情、下流言語侵犯是性騷擾的占90%，認(rèn)為暴露狂的生殖器暴露是性騷擾的占100%，認(rèn)為偷窺是性騷擾的占74%，認(rèn)為強吻或強行擁抱是性騷擾的占100%，認(rèn)為打騷擾電話進行言語挑逗是性騷擾的占80%，認(rèn)為故意讓自己看黃色影片或圖片是性騷擾的占90%。⑥蔣梅：《湖南高校女大學(xué)生遭受性騷擾現(xiàn)狀與對策研究》，載《婦女研究論叢》2006年第S1期。

根據(jù)其基本語義，“性騷擾”不包括強奸、嚴(yán)重的強制猥褻如變態(tài)性行為等嚴(yán)重的性侵害行為——這些明顯成立犯罪的行為不能為“性騷擾”一詞所包括。但“性騷擾”中所包含的強行身體接觸、強吻、強行摟抱、強行觸摸對方身體隱私部位等行為因其違法性程度較高，有可能構(gòu)成猥褻犯罪；強行展示性圖片、強制對方裸露身體或強行使對方觀看自己裸露身體等行為也可能構(gòu)成猥褻犯罪。考察其到底是一般違法行為還是猥褻犯罪時，需結(jié)合前述論述中的相關(guān)因素進行判斷。其他性騷擾行為，如講黃段子、讓對方觀看不潔圖片、偷碰對方身體等，由于規(guī)范背離程度較低，一般只會使對方感到不適、厭煩，因而只屬于悖德行為。

（三）親昵行為與猥褻行為

社會生活中基于各種關(guān)系、出于各種原因，異性或者同性熟人之間可能發(fā)生親昵行為，如撫摸、親吻等，這些行為在外觀上和一些猥褻行為有類似之處。這類行為如果具有社會相當(dāng)性，能夠為社會所認(rèn)可、不會使對方產(chǎn)生強烈反感，一般應(yīng)認(rèn)定為親昵行為，不具有違法性，即使有時顯得唐突、不得體，使對方覺得尷尬、難為情，也不宜認(rèn)定為猥褻；如果不具有社會相當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為猥褻，違法性程度較高的，可成立猥褻犯罪。

【案例1】殷某強制猥褻案⑦陜西省佳縣人民法院（2016）陜0828刑初13號刑事判決書。

經(jīng)審理查明：被告人殷某（男）系某中學(xué)七年級二班班主任，從2015年下半年開學(xué)以來，殷某以了解學(xué)生家庭及學(xué)習(xí)情況為由多次將本班多名女生單獨叫到辦公室進行交談，其間有對部分女生摟抱、親吻的行為，曾與蔣某拉鉤，并且將其抱起來在額頭上親吻一次，囑咐其好好學(xué)習(xí)；對方某、賀某二人在嘴上、臉上親吻過，也摟抱過該二人；對徐某在嘴上、臉上親吻過，也有摟抱的行為；對蔣某甲有肩部抱住的行為；對尚某有拉鉤、手撫摸背部的行為，對鄭某、黨某、白某、張某等幾名女生有拉鉤或者撫摸背部等行為。致使部分女生想要轉(zhuǎn)學(xué)。案發(fā)時，受害人徐某已滿14周歲，其余受害人未滿14周歲。偵查階段，蔣某、蔣某甲、鄭某、方某、賀某5名被害人及其家長對殷某表示諒解，希望從輕處罰，本班22名學(xué)生聯(lián)名出具書面材料，證明被告人對其像父母一樣對待他們，用手拍打和擁抱是對他們的鼓勵，希望從輕處罰；被告人原來的45名學(xué)生聯(lián)名證明，被告人系全縣優(yōu)秀教師，平時喜歡用肢體語言如拍學(xué)生肩膀、腦袋，希望能夠全面、客觀公正地處理案件。

在審理過程中，佳縣檢察院認(rèn)為，被告人殷某采用摟抱、親吻等手段猥褻婦女、兒童，其行為應(yīng)當(dāng)以強制猥褻婦女罪、猥褻兒童罪追究其刑事責(zé)任。

被告人辯稱，他有摟抱學(xué)生的習(xí)慣，是出于關(guān)心教育為目的，還自己出錢給學(xué)生訂報紙，主觀不以猥褻為目的，沒有親吻學(xué)生，不構(gòu)成犯罪。

辯護人辯稱：（1）殷某的行為不符合猥褻兒童罪的構(gòu)成要件，且其情節(jié)顯著輕微，危害不大。本案中，被告人的行為分兩類，第一類是抱、拉鉤、拍肩，包括蔣某、尚某等十人，是為了約定讓被害人好好學(xué)習(xí)，考上高中，這是一種符合兒童心理的教育手段；另一類是親、抱，包括蔣某、方某、賀某、徐某四人。就第二類行為，并不能反映其主觀上有以刺激或滿足性欲為目的；另，徐某已滿14歲，未對其實施暴力，所以不符合猥褻兒童罪的構(gòu)成要件。（2）本案證據(jù)存在一定問題。（3）被告人的行為客觀上跨越了男女有別的界限，但并不是以刺激或滿足性欲為目的。其行為只能說是違反了教師的職業(yè)行為規(guī)范，用行政管理規(guī)范約束即可，如果追究其刑事責(zé)任，顯失公平。殷某是一位優(yōu)秀的中學(xué)教師，除了他的敬業(yè)外，就是對學(xué)生的愛，他的日常教育風(fēng)格明顯具有家長式作風(fēng)，把學(xué)生當(dāng)作自己的子女，嬉笑怒罵如同家人，經(jīng)常用“摟抱”“拉鉤”“我愛你”“那怎么親”這些動作與語言表達對學(xué)生的肯定與鼓勵，對男女一律平等，打罵與擁抱不分男女。綜上被告人的行為情節(jié)顯著輕微危害不大，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第13條認(rèn)定不構(gòu)成犯罪；或者應(yīng)對其免于刑事處罰。

法院認(rèn)為，猥褻兒童罪是指以刺激或滿足性欲為目的，用性交以外的方法對兒童實施的淫穢行為，在客觀上一般表現(xiàn)為摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫等。被告人殷某利用班主任的特定身份，對方某、賀某進行摟抱，繼而在她們嘴上、臉部進行親吻，造成了不良的社會影響，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪。公訴機關(guān)指控被告人對蔣某進行猥褻，經(jīng)查被告人殷某將蔣某叫到其辦公室，要她好好學(xué)習(xí)考上榆中，并且拉鉤，然后將其抱起來在額頭上親了一下，據(jù)此認(rèn)定被告人具有猥褻的主觀意圖證據(jù)不夠確實、充分，辯護人辯稱被告人不具有以刺激或者滿足性欲為目的的辯稱理由予以采納。公訴機關(guān)指控被告人殷某犯強制猥褻罪，所謂強制猥褻罪，是指被告人使用暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻已滿14周歲被害人的，其他方法，是指暴力、脅迫以外的使其無法反抗、不知反抗的手段。本案中殷某對已滿14周歲的徐某進行摟抱、親吻，其行為顯然超越了師生之間的正常教育關(guān)系，但現(xiàn)有證據(jù)不足以證明殷某在猥褻徐某時使用了暴力或者其他方法，故辯護人辯稱殷某不構(gòu)成強制猥褻罪的辯護意見予以采納。被害人及其家長對被告人表示諒解且建議從輕處罰的意見予以采納。據(jù)此，法院以猥褻兒童罪判處被告人殷某有期徒刑1年。

本案中，法院認(rèn)定殷某對女生實施的摟抱，在其嘴上、臉部親吻的行為屬于猥褻，拉鉤、親吻額頭、撫摸背部的行為則不足以認(rèn)定其具有刺激或滿足性欲的目的，因而不是猥褻行為，該認(rèn)定是正確的。被告人和被害人是師生關(guān)系，被害人為十三四歲的初一女生，殷某作為師長對女生固然可以有一些親昵動作，但這些親昵動作應(yīng)當(dāng)不違背“男女有別”的社會通念并具有社會相當(dāng)性。通常情況下，比較熟悉、親密的人之間拉鉤、撫摸背部的行為并未違反社會規(guī)范，不應(yīng)認(rèn)定為猥褻；男性老師親吻女生額頭的做法雖然不得體，但基于雙方師生關(guān)系的存在并考慮到雙方的年齡差距，該行為違反規(guī)范的程度較為有限，對方最多只是感到尷尬、窘迫而不是感到恥辱、感到被侵犯，對這種行為也不宜認(rèn)定為猥褻。⑧本案中的拉鉤、親吻額頭等行為從客觀上看屬于親昵行為而不屬于猥褻行為，從主觀上看被告人殷某不具有刺激或滿足性欲的目的。判決書僅從主觀方面論述行為性質(zhì)，裁判理由有所不足。但是，對身體已經(jīng)發(fā)育的初一女生摟抱，親吻其嘴巴、臉頰的行為只有異常親密的人之間才能實施，殷某作為班主任實施該類行為顯然違背了基本的行為規(guī)范，難以認(rèn)定具有社會相當(dāng)性。法院區(qū)分這兩類不同的行為作出判決是正確的。

需要注意的是，法院認(rèn)定殷某對已滿14周歲的徐某實施的親吻、摟抱行為因“現(xiàn)有證據(jù)不足以證明殷某在猥褻徐某時使用了暴力或者其他方法”，因而不構(gòu)成強制猥褻罪。該認(rèn)定是否合理，不無探討余地。根據(jù)判決書的表述，雖然沒有相應(yīng)證據(jù)表明殷某實施了暴力行為，但殷某是否利用其作為班主任的優(yōu)勢地位迫使徐某就范，徐某是否因為師生關(guān)系的存在而感受到脅迫，其意志自由是否已經(jīng)喪失或受到較大限制，在判決理由中并未表述。在對殷某表示諒解的學(xué)生中并無徐某及其家長，這也許表明殷某對徐某實施親吻、摟抱等行為時徐某其實是拒絕、反感的，殷某的行為違背了徐某的意志。根據(jù)判決書的表述雖然尚不能認(rèn)為殷某對徐某已經(jīng)構(gòu)成強制猥褻罪，但判決書應(yīng)當(dāng)對此提供進一步的裁判理由。

在認(rèn)定熟人之間的親昵行為是否具有社會相當(dāng)性、是否屬于猥褻行為并進而考察其違法性程度時，一般應(yīng)考慮以下因素：（1）雙方的親密程度。關(guān)系越是親密，親昵行為的范圍就越廣，身體接觸的限制也就越少，行為越具有社會相當(dāng)性。社會經(jīng)驗支持這一判斷：“對嬰兒和戀人行為的研究結(jié)果表明，兩個人的身體親密接觸的程度取決于兩個人的信賴程度……進入社會交往后，對于熟悉和喜歡的人，往往會向其開放自己的身體范圍，允許不同距離的身體靠近甚至接觸，如親友之間的并肩坐、摟肩搭背甚至牽手擁抱等；相反，對于陌生人或者厭惡的人，則往往是通過保持甚至擴大身體間的距離，從而表現(xiàn)出拒絕和排斥的心意?！雹彳嚭疲骸缎谭ń塘x的本土形塑》，法律出版社2017年版，第308-310頁。社會對夫妻之間、戀人之間、密友之間、朋友之間和師生之間、熟人之間、陌生人之間設(shè)定的行為規(guī)范本不相同，戀人之間的一些身體接觸行為不可能發(fā)生在普通朋友之間，更不可能發(fā)生在陌生人之間；即使戀人之間，卿卿我我、如膠似漆的熱戀期間和患得患失、若即若離的初戀時期的行為模式又有所不同。已有戀愛關(guān)系的雙方發(fā)生口角后，一方強行實施較為輕微的類似猥褻行為如撫摸、親吻等，或者追求對方時在其不情愿、不完全情愿的情況下實施某些行為——如網(wǎng)上流行語“壁咚”——的，一般不屬于猥褻，即使行為的規(guī)范背離程度較高，一般也不宜認(rèn)定為猥褻犯罪。戀人之間的擁抱、撫摸行為如果發(fā)生在陌生人之間，無疑應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為猥褻，程度嚴(yán)重的，自可構(gòu)成猥褻犯罪。（2）雙方的性別。一般而言，同性之間的身體接觸可以更親近一些，異性之間的身體接觸則受到更多的規(guī)范限制，摟抱行為發(fā)生在同性之間的，不應(yīng)認(rèn)定為猥褻，發(fā)生在異性之間的特別是男性摟抱青年女子的，很可能屬于猥褻行為。（3）雙方的年齡。男子接觸女性身體時，如果該女子為已經(jīng)開始發(fā)育的青春期少女或者成年婦女，親昵行為受到更多的限制，如果是只有幾歲的幼小女童，親昵行為的范圍可能廣一些。如陌生男子看到女孩比較可愛，就去親吻人家的臉頰，如果該女孩是四五歲的嬰幼兒，不應(yīng)認(rèn)定為猥褻，如果該女孩是青春期少女或年輕女子，則很可能屬于猥褻。雙方的年齡差距對于認(rèn)定是否屬于通常的親昵行為也有一定參考意義，如中老年男子親吻十三四歲女子臉頰的，一般不宜認(rèn)定為猥褻，青年男子實施同樣行為的，更有可能不屬于通常的親昵行為。（4）行為發(fā)生的時空環(huán)境。彼此比較投緣、交流比較投機、場景比較曖昧，興高采烈之時的忘形動作、得意忘形之際的玩笑動作、柔情蜜意之下的親密動作更可能屬于親昵行為。（5）對方的態(tài)度、行為人的主觀心理可以作為認(rèn)定是否屬于猥褻行為的一個參考因素。使對方產(chǎn)生被冒犯、被侵害甚至被凌辱的強烈反感情緒的，行為人有刺激或滿足性欲的傾向的，更可能屬于猥褻行為。（6）除了特別親密的關(guān)系如夫妻之間、情人之間外，典型的猥褻行為因其違法性程度較高而不屬于親昵行為，如深度親吻、接觸對方性器官等隱私部位的行為應(yīng)屬于猥褻。

二、適用更高法定刑的猥褻

根據(jù)刑法第237條，適用更高法定刑的猥褻包括三種情節(jié)：（1）聚眾實施的；（2）在公共場所當(dāng)眾實施的；（3）有其他惡劣情節(jié)的。

首先，關(guān)于聚眾實施的?！熬郾姟睂嵤┾C行為時，各被告人在心理學(xué)上“從眾效應(yīng)”的支配下更容易互相壯膽，更加肆無忌憚地實施行為，因而強制程度更高，猥褻的方式、內(nèi)容更為多樣化，被害人的性自主權(quán)、性羞恥心受到更為嚴(yán)重的侵犯；由于性行為須私密地進行，聚眾實施的只能表明行為人寡廉鮮恥，行為的規(guī)范背離程度更高，行為及行為人的人格更具有可譴責(zé)性，理應(yīng)予以更嚴(yán)厲的處罰。所謂“聚眾實施”是指三人以上共同對被害人實施強制猥褻、侮辱行為的情形。各行為人均實施猥褻行為的，或者僅有個別或部分行為人直接實施猥褻行為，其他多名行為人基于共同的犯意在場圍觀、起哄的，均為聚眾實施。

其次，關(guān)于其他惡劣情節(jié)的。對于“其他惡劣情節(jié)”應(yīng)當(dāng)從結(jié)果無價值和行為無價值兩個角度進行考察，判斷其法益侵害程度和規(guī)范背離程度（有時尚需結(jié)合責(zé)任的輕重、人格的惡劣程度進行判斷）。大致包括以下情形：（1）以特別殘忍的手段實施較為嚴(yán)重的猥褻行為，令人發(fā)指的。這種情形對被害人的侵犯更為嚴(yán)重，從結(jié)果無價值的角度看其法益侵害性更大，而且對性倫理、性道德的違反程度更高；從行為無價值的角度看其悖德性更加突出，更容易引起社會的整體道德反感。（2）對三人以上的被害人實施較為嚴(yán)重的猥褻行為的，或者三次以上實施較為嚴(yán)重的猥褻行為的，或者對孕婦等實施較為嚴(yán)重的猥褻行為的。針對多人實施的行為法益侵害更為嚴(yán)重，悖德程度更高，多次實施表明行為人的犯罪人格更為顯現(xiàn)，我國刑法和司法解釋中多處把針對多人實施犯罪、多次實施犯罪作為適用更高法定刑的情節(jié)，這一做法為本罪中“其他惡劣情節(jié)”的認(rèn)定提供了規(guī)范依據(jù)。猥褻孕婦的，對象的特殊性決定了行為的不法程度更高。所謂較為嚴(yán)重的猥褻行為，指雞奸、指奸、獸奸、口交等有單方生殖器插入或接納的變態(tài)性行為，和強力摳摸、以異物插入陰道、肛門等情節(jié)嚴(yán)重的輔助性行為。但是，如果猥褻的人數(shù)太多、次數(shù)太多，即使僅實施了上述嚴(yán)重猥褻行為之外的普通猥褻行為，如強迫數(shù)十人脫衣為自己進行淫穢表演的，因其法益侵害程度、規(guī)范違反程度均更高，也應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)惡劣。（3）造成被害人較為嚴(yán)重的輕傷的，或者致使被害人重傷、死亡的，包括暴力行為致人傷害、死亡，和猥褻行為致人傷害、死亡，行為人對于死亡結(jié)果須出于過失。這種情況屬于猥褻犯罪與傷害犯罪、過失致人死亡罪的競合，由于本罪的法定最高刑為15年有期徒刑，因此在不必實行數(shù)罪并罰的情況下即可實現(xiàn)罪刑相當(dāng)，而如果以故意傷害罪、過失致人死亡罪論處，事實上將無法評價其中的猥褻行為，因此應(yīng)以本罪論處，但理應(yīng)適用更高的法定刑。當(dāng)然，在致人死亡的情況下如果根據(jù)其行為的違法性程度需要判處無期徒刑以上刑罰才能實現(xiàn)罪刑相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪甚至故意殺人罪論處。（4）造成較為嚴(yán)重的間接后果的，如造成被害人自殺、精神失常等。

以上兩種情形相對比較容易認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)深入探討的是“在公共場所當(dāng)眾實施”的情節(jié)。對此問題，理論界和實踐中均有不同觀點，學(xué)界的研究主要集中在兩個方面：一是“在公共場所當(dāng)眾”實施的意義；一是網(wǎng)絡(luò)公共空間是否屬于公共場所。

（一）“在公共場所當(dāng)眾”實施的意義

2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），其中，第23條規(guī)定：“在校園、游泳館、兒童游樂場園等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照刑法第236條、第237條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所‘當(dāng)眾’強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童?！弊鳛橛袡?quán)解釋，該規(guī)定在實踐中得到一體遵行，不僅適用于猥褻兒童犯罪，而且適用于強制猥褻、侮辱罪，不僅適用于典型的猥褻犯罪，而且適用于類似于域外刑法中的趁機猥褻罪。

【案例2】肖裕民強制猥褻、侮辱婦女案⑩江西省吉安市中級人民法院（2016）贛08刑終29號刑事裁定書。

經(jīng)審理查明：2015年8月5日晚至6日凌晨，被告人肖裕民、被害人熊某乙（女，1998年7月出生）均乘坐贛D大巴車（車上有司機及乘客等多人）由廣東江門至吉安。車行途中，被告人肖裕民趁坐在其身旁的熊某乙熟睡之際，用手撫摸熊某乙的大腿、胸部，并伸入熊某乙內(nèi)褲摳摸其生殖器。熊某乙驚醒后，將此事向其同車的家屬哭訴，家屬隨后向事發(fā)地的遂川警方報警。

法院認(rèn)為，被告人肖裕民在公共場所當(dāng)眾強制猥褻未成年婦女，其行為已構(gòu)成強制猥褻婦女罪。一審法院據(jù)此判處被告人肖裕民有期徒刑五年。肖裕民不服，提出上訴。二審法院經(jīng)審理后，駁回上訴，維持原判。

本案被告人肖裕民利用被害人熟睡之際、不能反抗的狀態(tài)實施強制猥褻行為，其行為固然成立強制猥褻罪，但本案是否屬于“在公共場所當(dāng)眾猥褻”，審理時卻發(fā)生爭議。對此，一審法院認(rèn)為：被告人肖裕民在公共場所當(dāng)眾強制猥褻未成年婦女，其行為已構(gòu)成強制猥褻婦女罪。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第23條的規(guī)定，在公共場所對未成年人實施猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照刑法第237條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強制猥褻婦女。本案被告人肖裕民在人數(shù)眾多的長途大巴車中猥褻未成年婦女，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定在公共場所當(dāng)眾強制猥褻婦女。肖裕民歸案后，如實供述了自己的罪行，依法可以從輕處罰。據(jù)此，原審法院以強制猥褻婦女罪判處被告人肖裕民有期徒刑5年。

一審判決宣判后，肖裕民上訴提出，原判量刑畸重，請求二審法院從輕改判。二審辯護律師提出：（1）長途大巴不屬于刑法意義上的“公共場所”；（2）肖裕民作案時車上人員睡著了，故肖裕民不屬于“當(dāng)眾”；（3）肖裕民沒有對被害人造成傷害后果，能及時賠禮道歉，認(rèn)罪態(tài)度好。據(jù)此，原判罪刑不相適應(yīng)，要求二審法院對肖裕民減輕處罰，改判有期徒刑一年為宜。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：肖裕民在大巴車上強制猥褻未成年婦女，屬于在公共場所當(dāng)眾實施犯罪，其行為已構(gòu)成強制猥褻婦女罪。辯護人提出大巴車不屬于公共場所的意見與法律規(guī)定不符，不予采納。根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第23條之規(guī)定，在校園、游泳館、兒童樂園等公共場所對未成年人實施猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照刑法第237條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強制猥褻婦女，依法應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑。辯護人提出車上人員已睡著，不能認(rèn)定為“當(dāng)眾”的辯護意見，與法律規(guī)定不符，不予采納。辯護人提出肖裕民認(rèn)罪態(tài)度好的上訴意見，原判已采納，并已對其從輕處罰。關(guān)于對肖裕民判處有期徒刑5年是否罪刑相適應(yīng)的問題，合議庭充分注意和考慮到上訴人及辯護人的意見，由于本案肖裕民侵犯的對象熊某乙系未滿18周歲的少女，熊某乙正處在身心發(fā)育的階段，半夜三更在公共大巴上遭遇上訴人肖裕民的猥褻，雖然在身體上尚未造成嚴(yán)重的傷害后果，但對被害人心靈和精神上的傷害是難以預(yù)測的?！蛾P(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》之所以規(guī)定“不論在場人員是否實際看到，均可以認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾強制猥褻”，其目的就在于保護未成年人。肖裕民已近耳順之年，其亦有子女兒孫，卻實施本案中的犯罪行為，在公共大巴上以如此手段猥褻一名未成年少女，原審法院依法判處其有期徒刑5年，屬于刑法第237條第2款明文規(guī)定的法定刑，不存在量刑畸重，故對上訴人肖裕民及其辯護人提出原判量刑畸重、要求減輕處罰的意見，不予采納。原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，適用法律正確，審判程序合法。據(jù)此，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

法院依照《意見》第23條判處肖裕民5年有期徒刑，形式上符合有權(quán)解釋的規(guī)定。但如此判決是否存在辯護人所說的“罪刑不相適應(yīng)”，不無討論余地。肖裕民實施的猥褻行為情節(jié)較為惡劣，但其手段行為是趁機猥褻，即趁被害人熟睡之際實施了猥褻行為，這種“趁機猥褻”行為與以暴力方式實施的強制猥褻行為相比其危害性畢竟要小一些，因為暴力猥褻既侵害了被害人的性自主權(quán)、性羞恥心，又侵害了被害人的健康權(quán)，而趁機猥褻只侵害了前項法益。肖裕民的行為如果并非發(fā)生在公共場所，司法實踐中一般會被判處1年以下有期徒刑，僅由于發(fā)生在公共場所就使其行為的違法性程度大幅度提高到5年有期徒刑的程度，是否具有合理性？肖裕民是趁被害人熟睡之際趁機猥褻的，如果不是趁被害人熟睡之際，而是趁被害人不備實施其猥褻行為——如地鐵上、公交車上的“咸豬手”情形，實踐中一般認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，僅根據(jù)《治安管理處罰法》第44條的規(guī)定拘留數(shù)日而已。趁其不備猥褻的不構(gòu)成犯罪，趁其睡著之際猥褻的不但構(gòu)成犯罪而且要被判處5年有期徒刑，雖然后者的法益侵害程度比前者大，但其間的差距是否會有如此懸殊？如果將肖的行為和并非發(fā)生在公共場所的普通強奸行為相比，普通強奸既遂可能被判處5年以下有期徒刑，而本案中肖裕民行為的違法性程度似難以和強奸既遂相提并論。二審法院也注意到了這一問題，在論述肖裕民行為的違法性程度時稱：“由于本案肖裕民侵犯的對象熊某乙系未滿18周歲的少女，熊某乙正處在身心發(fā)育的階段，半夜三更在公共大巴上遭遇上訴人肖裕民的猥褻，雖然在身體上尚未造成嚴(yán)重的傷害后果，但對被害人心靈和精神上的傷害是難以預(yù)測的?！痹摬门欣碛芍貜娬{(diào)被害人為未滿18周歲的少女，系未成年人，因而其行為對被害人心靈和精神上的傷害是難以預(yù)測的，后果是嚴(yán)重的，對其判處5年有期徒刑是適當(dāng)?shù)?，卻并未論及為什么在公共場所實施猥褻的會大幅度提升行為的違法性程度。

如果說《意見》中對“公共場所”的解釋是為了更好地保護未成年人，因而尚具有一定正當(dāng)性的話，那么同樣行為如果不是針對未成年人，將該解釋推而廣之、普遍適用的做法是否具有合理性，就更值得探討了。

【案例3】姬亞東強制猥褻案?河南省舞鋼市人民法院（2016）豫0481刑初91號刑事判決書。

經(jīng)審理查明：2016年2月7日凌晨3時至5時許，被告人姬亞東酒后在舞鋼市埡口九號公館假日酒店二樓休息大廳內(nèi)，趁魏某睡著之機，用手強行撫摸魏某的手部、背部、肚子、腰部、陰部、屁股等處。后魏某喊出聲來，其父親得知情況后報案。案發(fā)后，姬亞東親屬與被害人親屬達成賠償，并取得被害人諒解。

被告人姬亞東對公訴機關(guān)指控的犯罪事實無異議，但辯稱自己是在眾人都睡著的情況下實施的犯罪行為且事后一直給受害人認(rèn)錯，不屬于在公共場所當(dāng)眾實施犯罪。辯護人認(rèn)為：（1）被告人在休息室實施行為時，沒有人能夠看到，不屬于當(dāng)眾實施。（2）姬亞東明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實，屬自首。（3）姬亞東積極賠償被害人并取得了諒解且平時表現(xiàn)良好，建議適用緩刑。

法院認(rèn)為，被告人姬亞東的行為已構(gòu)成強制猥褻罪。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施猥褻犯罪的，只要有其他人多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強制猥褻。因此，姬亞東及其辯護人以在酒店休息大廳內(nèi)的眾人正在睡覺，無人發(fā)現(xiàn)為由辯稱姬亞東不屬于“當(dāng)眾”猥褻的理由不成立，本院不予采納。姬亞東在事發(fā)后已被多人控制，其在公安機關(guān)抓獲后如實供述的行為雖不能認(rèn)定為自首，但其認(rèn)罪態(tài)度較好且積極賠償受害人并取得了諒解，可以對其從輕處罰。據(jù)此，法院以強制猥褻罪判處被告人姬亞東有期徒刑5年。

該判決書未指明本案被害人魏某系未成年人。如果姬亞東是在酒店房間內(nèi)趁被害人熟睡之際趁機強奸，有可能被判處不足5年的有期徒刑，而強奸行為和本案行為的法益侵害程度不可同日而語，從本案被害人愿意接受賠償并諒解被告人就可以看出這一點；即使考慮到本案行為發(fā)生在公共場所、有可能被人看見，因而還侵犯了社會風(fēng)化，違法性程度有所增加，但也不應(yīng)認(rèn)為大幅度地提升了行為的違法性，因為猥褻犯罪侵害的主要是被害人的人身權(quán)利，社會風(fēng)化是第二位的，更何況本案中由于事實上沒有人看見姬亞東的行為，對社會風(fēng)化的侵犯只是一種危險狀態(tài)而非實害結(jié)果。根據(jù)裁判理由，如果不是姬亞東認(rèn)罪態(tài)度好、積極賠償并取得被害人諒解，所判刑罰可能更重。在這種情況下適用關(guān)于保護未成年人的司法解釋，將本案行為認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾實施的強制猥褻行為并判處5年有期徒刑，形式合理性不足，罪刑也明顯不相當(dāng)。

如此看來，需要對《意見》第23條的規(guī)定做限縮解釋；對刑法第237條第二款“在公共場所當(dāng)眾犯前款罪”的規(guī)定，需要進一步明確其意義。事實上，司法實踐中已經(jīng)有了對該《意見》第23條進行限制解釋的判決。

【案例4】竇某猥褻兒童案?（2014）Χ少刑初字第1318號；（2015）Χ中少刑抗終字第512號刑事判決書。轉(zhuǎn)引自趙俊甫：《猥褻犯罪審判實踐中若干爭議問題探究——兼論〈刑法修正案（九）〉對猥褻犯罪的修改》，載《法律適用》2016年第7期。

經(jīng)審理查明：2014年8月某日8時許，被告人竇某在某市內(nèi)公交車上，站立在被害人秦某某（女，13歲）座位旁邊，將手伸進秦的衣服內(nèi)撫摸其乳房。其間，該公交車處于行駛過程中，座位已被乘客坐滿，且有十余人站立在通道等處。

一審法院認(rèn)為，被告人竇某為滿足個人私欲在公共場所猥褻未滿14周歲女童，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，依法應(yīng)予從重處罰。公訴機關(guān)指控的罪名成立，但所提供證據(jù)尚不足以支持猥褻行為多次發(fā)生以及具備應(yīng)予加重處罰等情節(jié)。以猥褻兒童罪判處竇某有期徒刑11個月。

宣判后，檢察機關(guān)以判決沒有認(rèn)定加重處罰情節(jié)、法律適用錯誤導(dǎo)致量刑畸輕為由提出抗訴。二審法院審理認(rèn)為，竇某屬于在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，但其具體猥褻行為顯著輕微，綜合考慮在公共場所當(dāng)眾實施的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則予以刑事處罰，故對該情節(jié)不宜再作為量刑情節(jié)予以考慮。原判未充分考慮從重處罰的規(guī)定及最大限度保護未成年人的原則，導(dǎo)致量刑偏輕，故依法改判竇某有期徒刑1年6個月。

二審法院綜合考慮被告人竇某猥褻犯罪的情節(jié)，沒有適用《意見》第23條的規(guī)定，未將竇某的行為認(rèn)定為“在公共場所當(dāng)眾”實施猥褻犯罪，做出了罪刑相當(dāng)?shù)呐袥Q，該判決具有實質(zhì)合理性。但是從法理上講，該判決在未對刑法第237條第二款“在公共場所當(dāng)眾”犯罪的規(guī)定進行合理解釋的情況下就拒絕適用《意見》相關(guān)規(guī)定，法律理由不夠充分，致使該判決缺乏形式合理性。

在我看來，在“公共場所”和“當(dāng)眾”這兩個并列的概念中，“當(dāng)眾”是核心詞，“公共場所”只有加重語氣的作用——“當(dāng)眾”必然是在“公共場所”，發(fā)生在“公共場所”的行為未必符合“當(dāng)眾”的要求；“前款罪”只能指那些嚴(yán)重的猥褻行為；《意見》第23條規(guī)定將“當(dāng)眾”解釋為“只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到”，只能適用于針對未成年人的猥褻行為，而不能推而廣之，將其適用于一切強制猥褻犯罪。其理由如下：

其一，“當(dāng)眾”一詞對于理解該刑法條文具有關(guān)鍵意義。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“當(dāng)眾”是指“當(dāng)著大家：如當(dāng)眾表態(tài)、當(dāng)眾宣布結(jié)果”。在諸如“當(dāng)眾表態(tài)”“當(dāng)眾宣布結(jié)果”“當(dāng)眾發(fā)言”“當(dāng)眾解釋一下”“當(dāng)眾對質(zhì)”等表達方式中，“當(dāng)眾”都包含著如下基本語義特征：（1）施事主體對行為是故意的，對“當(dāng)眾”也有明確的故意，即明知是“當(dāng)眾”、明知會被多人發(fā)現(xiàn)而公然地、毫無顧忌地實施，其目的在于引起大家的強烈關(guān)注或高度重視，在當(dāng)眾實施違法行為時對可能引起的公憤毫不在乎，甚至有意刺激、引發(fā)公眾的不滿和憤慨；（2）施事者所為之行為具有特殊的重要性，不是一般的瑣細(xì)之事，足以吸引大家（眾，即大家，眾人）的注意力，足以引起大家的重視，如“表態(tài)”“宣布結(jié)果”“發(fā)言”“解釋一下”“對質(zhì)”等，無不如此。對于不足以引起大家重視的細(xì)碎之事，漢語中一般不用“當(dāng)眾”來修飾，如漢語中一般不使用“當(dāng)眾打盹”“當(dāng)眾走路”“當(dāng)眾吃飯”“當(dāng)眾看小說”“當(dāng)眾罵人”等表達方式，如果有人使用了這樣的表達式，那肯定是試圖以特殊修辭手法表達特殊含義，使“打盹”“走路”“吃飯”“看小說”“罵人”由一般的瑣細(xì)之事轉(zhuǎn)變?yōu)樽阋砸鸫蠹抑匾暤奶厥馐录唬?）對受事者（眾，眾人）而言，施事者當(dāng)眾進行的活動已經(jīng)引起了受事者的高度注意和足夠重視，給其留下了深刻印象，產(chǎn)生了某種強烈的情緒反應(yīng)。在“當(dāng)眾表態(tài)”“當(dāng)眾宣布結(jié)果”“當(dāng)眾發(fā)言”“當(dāng)眾解釋一下”“當(dāng)眾對質(zhì)”等表達式中，聽眾對言說肯定會高度關(guān)注言說的內(nèi)容并產(chǎn)生深刻印象；如果有人使用了“當(dāng)眾打盹”“當(dāng)眾走路”的表達式，聽者會高度注意并試圖尋找這里的“打盹”“走路”和平常的“打盹”“走路”有何區(qū)別、有何特殊性，如果未發(fā)現(xiàn)特殊之處，就會覺得這樣的表達方式很別扭、很荒誕；如果當(dāng)眾實施的行為是反社會的，則會引起公眾的強烈不滿和高度憤慨。

我國刑法中“當(dāng)眾”一詞出現(xiàn)了兩次，即刑法第236條“在公共場所當(dāng)眾強奸婦女的”、刑法第237條“在公共場所當(dāng)眾犯前款罪（強制猥褻、侮辱）的”。上面對“當(dāng)眾”的語義特征的分析完全適用于236條中的“當(dāng)眾”，同樣也適用于237條中的“當(dāng)眾”。具體說來：（1）“當(dāng)眾”猥褻他人的行為人對“當(dāng)眾”實施其行為是故意進行的，目的就在于當(dāng)眾公然實施以引起大家的注意，給被害人施加更嚴(yán)重的羞辱，并且對可能或必然引起的公憤毫不顧忌，甚至追求公憤的出現(xiàn)；（2）當(dāng)眾實施的猥褻行為具有一定的嚴(yán)重性、持續(xù)性；（3）猥褻行為被大家發(fā)現(xiàn)并引起關(guān)注，引起公眾的高度的情緒反應(yīng)，足以使公眾產(chǎn)生不滿、憤慨。

前述《意見》第23條對“當(dāng)眾”的解釋其實不是對其語義特征的解釋，而是將其基本語義特征作為不言自明的前提，將“不論在場人員是否看到”這種不在“當(dāng)眾”的基本語義之內(nèi)、處于語義邊緣地帶的情形解釋到“當(dāng)眾”之中，這樣做的目的在于達到保護未成年人的宗旨，因此不具有普遍適用的意義，不能推而廣之，對并非猥褻兒童的強制猥褻行為不能適用或參照適用該規(guī)定。

其二，“當(dāng)眾”的語義特征因為“語義溢出”而進入“犯前款罪”的語義特征中，所以這里的“犯前款罪”只能指那些足以吸引大家的注意、足以引起大家高度重視并產(chǎn)生強烈情緒反應(yīng)的明顯屬于“猥褻”的行為，即公然地、持續(xù)地實施的嚴(yán)重猥褻行為。所以，偷偷摸摸地實施的、動作比較輕微的、與常規(guī)行為較難區(qū)分的猥褻，不屬于這里的“犯前款罪”。

其三，只有做出上述理解，才能表明行為的法益侵害性、規(guī)范違法性達到更高的程度，已經(jīng)無法評價為通常的猥褻行為。在這種情況下，被害人性自主權(quán)、性羞恥心被更嚴(yán)重地侵犯，被害人感到的不僅是被冒犯，而是被凌辱、被蹂躪，因而會產(chǎn)生深深的悲憤和屈辱感，社會風(fēng)化也在更大程度上被損害。前引案件中的被告人肖裕民、姬亞東、竇某的行為均是趁機猥褻，被害人沒有被凌辱的感覺，行為人也沒用罔顧公眾的強烈憤慨而公然實施、挑戰(zhàn)公眾底線的主觀意圖，無論是從結(jié)果無價值的角度還是從行為無價值的角度考察，行為的違法性均不可與“聚眾實施”“以特別惡劣的手段實施”“猥褻致人重傷”等情形相提并論。

所以，“當(dāng)眾強制猥褻”指在公共場所公然地、肆無忌憚地實施嚴(yán)重的猥褻行為，被害人的性自主權(quán)、性羞恥心受到更嚴(yán)重的侵犯，該行為被多人看見，對社會風(fēng)化、社會秩序的侵犯也更為嚴(yán)重。由于其法益侵害程度更為嚴(yán)重，因此刑法才設(shè)定了更高的法定刑?！爱?dāng)眾猥褻兒童”指在公共場所公然實施嚴(yán)重的猥褻行為，考慮到侵害未成年人性自主權(quán)、性羞恥心的行為法益侵害程度更嚴(yán)重，在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的行為人的反社會性格更為突出，因此即使猥褻行為未被多人看見，也屬于“當(dāng)眾猥褻兒童”；但如果在公共場所猥褻兒童的行為是偷偷摸摸地實施、動作輕微，因為不能認(rèn)定為“當(dāng)眾”，也就不能適用《意見》第23條的規(guī)定。

基于上述論述，【案例2】肖裕民強制猥褻案、【案例3】姬亞東強制猥褻案都不屬于在公共場所“當(dāng)眾”犯前款罪，對被告人應(yīng)當(dāng)適用刑法第237條第一款的規(guī)定，不應(yīng)被判處5年以上有期徒刑；【案例4】竇某猥褻兒童案中因其行為是偷偷摸摸地實施情節(jié)較輕的猥褻行為，因此也不屬于“當(dāng)眾”實施，該判決兼顧了形式正義與實質(zhì)正義，雖然其裁判理由不夠充分，但判決結(jié)果是正確的。

（二）網(wǎng)絡(luò)公共空間是否屬于公共場所

強制被害人在網(wǎng)絡(luò)公共空間自己實施猥褻行為、和他人實施猥褻行為的，如強制被害人在網(wǎng)絡(luò)公共空間上手淫、進行淫穢表演等，能否以“在公共場所當(dāng)眾犯前款罪”論處呢？換言之，網(wǎng)絡(luò)公共空間是否屬于刑法第237條第二款所規(guī)定的“公共場所”？對此，理論界有肯定和否定兩種意見。反對者認(rèn)為：“雖然強制猥褻、侮辱行為并不以接觸被害婦女身體為前提，但是，利用網(wǎng)絡(luò)強制猥褻、侮辱婦女的行為，也不可能適用刑法第237條第二款的規(guī)定?！币驗椤巴ǔＲ饬x上的‘空間’是指物質(zhì)存在的一種客觀形式，由長度、寬度、高度表現(xiàn)出來。電腦本身雖然有長度、寬度與高度，但是，網(wǎng)絡(luò)本身并不存在所謂長度、寬度與高度。人們所稱的‘網(wǎng)絡(luò)空間’事實上并不同于現(xiàn)實空間”“‘公共場所’，是公眾(不特定人或者多數(shù)人)可以在其中活動的場地、處所，或者說，是公眾可以自由出入的場所。這里的‘自由出入’并不是指言論的自由出入，而是指身體的自由出入”。因此，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所，違背了罪刑法定原則。?參見張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學(xué)》2014年第1期。

肯定者認(rèn)為：“而當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達以及高清視頻設(shè)備的普及，使得視頻的播放往往讓觀眾有身臨其境之感。在這個背景下，行為人利用網(wǎng)絡(luò)強制猥褻、侮辱他人或婦女的行為，例如行為人以隱私相要挾，逼迫他人遠(yuǎn)距離手淫或強迫婦女捏摸自己的乳房并進行視頻直播，這種行為對被害人性權(quán)利的侵犯與在實體空間中實施上述行為并無二致。不將其認(rèn)定為在‘公共場所當(dāng)眾’實施的強制猥褻、侮辱罪，是不妥當(dāng)?shù)摹！?陳家林：《〈刑法修正案（九）〉修正后的強制猥褻、侮辱罪解析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第3期。

我同意肯定者的意見，網(wǎng)絡(luò)公共空間屬于刑法第237條第二款中的“公共場所”。理由是：（1）根據(jù)語言學(xué)原理，詞匯的基本意義、核心意義比較固定，但詞義的具體內(nèi)容會隨著社會發(fā)展而發(fā)生變遷。通常所說的“空間”雖然有長度、寬度和高度，但這只是其基本語義、核心意義，進入信息時代后出現(xiàn)了“網(wǎng)絡(luò)空間”的術(shù)語，沒有人認(rèn)為該表達式是病句，這也就意味著“空間”的語義已經(jīng)發(fā)生了變化，在已經(jīng)變化的時代不應(yīng)再拘泥于變化前的語義，否則詞典也不必反復(fù)修訂了。（2）“公共場所”的本義是不特定多數(shù)人的身體可以自由出入的場所，而詞義變遷之后包括在“公共場所”語義范圍之內(nèi)的“網(wǎng)絡(luò)空間”雖然不可能實現(xiàn)身體的自由出入，但網(wǎng)絡(luò)虛擬空間本來就是一種“沒有重量的生存”，在網(wǎng)絡(luò)空間中“社會成員的身體缺席，種種圍繞身體相關(guān)的事務(wù)不再迫切”?；ヂ?lián)網(wǎng)通過對文字、圖片、影像、音響等多種信息的共同傳送，最大限度地模擬著現(xiàn)實世界的各種情景，并且以與現(xiàn)實世界中相同的方式甚至更為直觀的方式作用于人們包括觸覺在內(nèi)的多種感官，以立體的形式環(huán)繞于人們的感覺經(jīng)驗?！疤摂M空間的主要特征是，信息代替了物質(zhì)。信息的快速傳送代替了社會成員的現(xiàn)實互動。如何從人身的管理、物質(zhì)的管理轉(zhuǎn)移到信息的管理，這是理解虛擬空間的關(guān)鍵?！薄霸谔摂M空間的情境下，現(xiàn)實世界與虛擬空間常?；橛∽C，彼此呼應(yīng)。虛擬的環(huán)境里，社群、輿論、表情達意的形式以及呼應(yīng)和認(rèn)同無不顯示了自己的特征。這些可能是現(xiàn)實世界的補充，也可能是現(xiàn)實世界的逆反，或者顯露出現(xiàn)實世界遭受壓抑的另一種聲音。這個意義上，熟悉現(xiàn)實世界并不是拒絕研究虛擬空間的理由?！?南帆：《虛擬的意義：社會與文化》，載《東南學(xué)術(shù)》2009年第1期。可見，在網(wǎng)絡(luò)空間中雖然不能進行身體的接觸，但通過信息交換表現(xiàn)出的互動往往比現(xiàn)實世界的互動更直接、更生動?！熬W(wǎng)絡(luò)空間”與現(xiàn)實空間雖然存在諸多不同，在網(wǎng)絡(luò)空間能實施很多現(xiàn)實空間里不能實施的行為，在現(xiàn)實空間能做出很多網(wǎng)絡(luò)空間里無法完成的動作，但有的事項在現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)空間均能完成。（3）反對者認(rèn)為既然“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品進入公共場所”“在公共場所當(dāng)眾強奸婦女”“在公共場所或者交通要道聚眾斗毆”等都不可能發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，因此利用網(wǎng)絡(luò)強制猥褻、侮辱婦女的行為也就不屬于“在公共場所犯前款罪”。?參見前引? ，張明楷文。這一論證不能成立。反對者所列舉的數(shù)種行為均須身體的在場、物質(zhì)的在場，只能發(fā)生在“有重量的生存狀態(tài)”中，而強制猥褻、侮辱罪中無須身體接觸的猥褻行為如強制脫衣、強制裸體表演等行為均無須身體的在場、物質(zhì)的在場，通過信息的傳送即可完成。“在網(wǎng)絡(luò)空間上強奸婦女”屬于語義不可能，“在網(wǎng)絡(luò)空間上強制猥褻婦女”在語義上則是可能的，不能以前者之不可能證偽后者之不可能。將網(wǎng)絡(luò)公共空間解釋為刑法第237條第二款中的“公共場所”，不違背刑法解釋的一般原則，不違反罪刑法定原則，符合形式正義的要求。（4）由于網(wǎng)絡(luò)空間的高度開放性，在網(wǎng)絡(luò)空間通過信息傳送實施強制猥褻行為實際上是有意識地追求或放任其猥褻行為被多人看見，其法益侵害程度往往比在現(xiàn)實世界的公共場所發(fā)生的同樣行為更為嚴(yán)重；基于猥褻行為本身的特性，在網(wǎng)絡(luò)公共空間實施的猥褻行為只可能是那些諸如逼迫他人遠(yuǎn)距離地模擬性行為、實施性行為、逼迫他人跳裸體舞之類的情形，這些情形本來就屬于嚴(yán)重的猥褻行為。因而，只要是在網(wǎng)絡(luò)公共空間強制猥褻，就必然具備“當(dāng)眾”的特征，將該種行為解釋為“在公共場所當(dāng)眾犯前款罪”，既符合形式正義的標(biāo)準(zhǔn)，也符合實質(zhì)正義的要求。

三、結(jié) 論

猥褻行為違法性程度的判斷，對于強制猥褻、侮辱罪“罪與非罪”的認(rèn)定以及“法定刑升格條件”的適用都具有重要意義?！扳C”是一個典型的規(guī)范構(gòu)成要件要素，判斷時應(yīng)當(dāng)從法益侵害與規(guī)范違反、結(jié)果無價值和行為無價值的角度進行綜合考察。

一方面，顯著輕微的猥褻行為至多屬于一般違法行為，嚴(yán)重的猥褻行為才是犯罪；對于介于兩者之間的情形，則應(yīng)從猥褻的內(nèi)容、強迫的程度、被害人的情況、行為持續(xù)時間的長短、猥褻的場所、所造成的結(jié)果等方面來衡量。如此，并非所有的所謂“性騷擾”行為都屬于刑法上的猥褻，而親昵行為在具有社會相當(dāng)性時不能認(rèn)為是刑法上的猥褻。

另一方面，對于適用更高法定刑的強制猥褻、侮辱罪的法定刑加重情節(jié)：“聚眾實施”是指三人以上共同對被害人實施強制猥褻、侮辱行為的情形?！霸诠矆鏊?dāng)眾”猥褻，是指在公共場所公然地、肆無忌憚地實施嚴(yán)重的猥褻行為，不包括偷偷摸摸實施的情節(jié)較輕的猥褻；在“網(wǎng)絡(luò)空間”是否屬于公共場所的問題上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“公共場所是否僅限物理空間”與“行為的發(fā)生是否必須以物理在場、身體在場作為前提條件”兩個不同命題，據(jù)此，不能類比“在網(wǎng)絡(luò)空間上強奸婦女”之語義不可能，來否定“在網(wǎng)絡(luò)空間上強制猥褻婦女”之語義可能性。簡言之，在網(wǎng)絡(luò)公共空間強制猥褻的，屬于在公共場所當(dāng)眾猥褻。至于“其他惡劣情節(jié)”，同樣必須從結(jié)果無價值和行為無價值兩個角度考察，判斷其法益侵害程度和規(guī)范背離程度（有時尚需結(jié)合責(zé)任的輕重、人格的惡劣程度進行判斷），大體上可以從行為手段、行為次數(shù)、對象人數(shù)、對象特殊性、嚴(yán)重后果等情形考量。