單飛躍 肖順武*

一切問題，由文化問題產(chǎn)生。一切問題，由文化問題解決。

——錢穆

一、引 言

從發(fā)生學(xué)的角度看，“一個人對一切事物，不論是對國家還是別的什么，思考它們的最初成長和起源，就能對它們獲得明確的概念?！雹伲勖溃輪讨巍に_拜因：《政治學(xué)說史》，盛葵陽、崔妙因譯，商務(wù)印書館1986年版，第15頁。概念的產(chǎn)生在理論的思考中具有非凡的意義。因為“概念的產(chǎn)生標(biāo)志著人類思維從原始狀態(tài)進(jìn)入邏輯思維的階段。……邏輯思維的特點(diǎn)在于運(yùn)用概念，并進(jìn)行判斷和推理，因而通常又稱為概念思維或理論思維?！雹谂礓魸i主編：《概念論——辯證邏輯的概念理論》，學(xué)林出版社1991年版，第2頁。從歷史學(xué)的角度看，“鑒于往事，有資于治道”?！皻v史本身就是一種力量，就是理性的源泉?！雹鄢塘窃⒔剑骸斗ㄖ闻c政治權(quán)威》，清華大學(xué)出版社2001年版，第13頁。基于以上兩種考慮，我們注意到這樣一個現(xiàn)象：我國先秦的典籍和希臘的政治哲學(xué)論著中都有“法治”的思想。在古代中國，如《管子·明法》中有“以法治國，則舉措而已”。《韓非子·心度》中有“治民無常，唯以法治”。《商君書·任法》云：“任法而治國”。在西方，繼柏拉圖提出“法治國”是第二等好的主張后，亞里士多德在其《政治學(xué)》中明確主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，④［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1983版，第168頁。并且為“法治”下了一個經(jīng)典性的定義。由此看來，在歷史的源頭，東西方都有法治思想這一泓活水，法治是古代東西方的共同話題。但在歷史行進(jìn)至今天，東西方法治的命運(yùn)卻相異巨大。鑒于法律制度作為上層建筑自身的獨(dú)立性、文化影響在人類社會中的獨(dú)特性，同時，如何應(yīng)對建構(gòu)“中國特色的法治模式”帶來的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，本文以文化分析為進(jìn)路，通過考察法治在東西方的發(fā)展差異，一方面敘述中國的“法治故事”，另一方面對如何繼續(xù)講好中國的法治故事進(jìn)行思考，進(jìn)而發(fā)掘文化基因在中國法治建構(gòu)中的獨(dú)特作用。

根據(jù)唯物史觀，人們自己創(chuàng)造自己的歷史。而這種創(chuàng)造又總是在一定生產(chǎn)力水平和制度安排之下進(jìn)行。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的代表人物康芒斯認(rèn)為：“如果說支配人類活動的自我利益是‘蒸汽能源’的話，那引導(dǎo)動力的，便是制度這臺發(fā)動機(jī)?！雹輳堄钛啵骸督?jīng)濟(jì)發(fā)展與制度選擇：對制度的經(jīng)濟(jì)分析》，中國人民大學(xué)出版社1992版，第254頁。制度是社會發(fā)展的關(guān)鍵。制度可分為正式制度和非正式制度兩種，法律是典型的正式制度。根據(jù)馬克斯·韋伯的觀點(diǎn)，法律制度是一種形式理性的東西，因此它能夠不斷地合理化，從而成為推動社會發(fā)展的持續(xù)動力。正因為如此，西方在法治的光環(huán)下成為世界的政治中心，而東方則在人治的摧殘下日漸式微。由于“并不是經(jīng)濟(jì)原因才是唯一原因，其他一切不過是消極的結(jié)果”，且“社會生活是一種獨(dú)特的存在，即精神的存在?！雹蓿鄱恚軨.謝·弗蘭克：《社會的精神基礎(chǔ)》，王永譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003版，第10頁。因此，本文主要不從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的角度對東西方法治的發(fā)展境況進(jìn)行詮釋，而是試圖從文化的視角對法治在東西方的不同命運(yùn)給一個“說法”，但這里銘記韋伯的告誡是必要的。⑦韋伯在《新教倫理與資本主義精神》中對資本主義何以只產(chǎn)生于西方進(jìn)行解釋時就明確指出：“我的目的不是用片面的唯心論代替同樣片面的唯物論，對文化和歷史作出因果解釋。兩種解釋同樣能夠作出，但如果這種解釋不是作為一項研究的準(zhǔn)備工作，而是作為結(jié)論，則對于尋求歷史的真理而言，兩者同樣沒有多少作用。”見［德］馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，彭強(qiáng)、黃曉京譯，陜西師范大學(xué)出版社2002年版，第178頁。

時間是一切差異的源泉，這或許可以成為法治在中國與西方不同發(fā)展道路的絕好的抽象注釋，這也是本文在歷史語境之下解讀這一問題的基本動機(jī)之一。⑧黑格爾指出：“時間并不像一個容器，它猶如流逝的江河，一切東西都置于其中，席卷而去。時間僅僅是這種毀滅活動的抽象?！币姡鄣拢莺诟駹枺骸蹲匀徽軐W(xué)》，梁志、薛華譯，商務(wù)印書館 1980 年版，第 49 頁。我國著名哲學(xué)家俞吾金先生說得好：思考大問題者必有大迷誤。筆者在此不知道自己的智識會達(dá)到怎樣的一種“迷誤”。根據(jù)波普爾的著名觀點(diǎn)，科學(xué)的真理是應(yīng)該既能從內(nèi)部去證悟，又能從外部去證實(shí)或證偽的。因此，從方法論的角度看，法治在東西方的命運(yùn)是可以從法治與外部的關(guān)系去證明的。

二、人性假設(shè)中的“善”與“惡”

英國哲學(xué)家休謨認(rèn)為：“一切科學(xué)與人性總是或多或少地有些聯(lián)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性?！雹幔塾ⅲ菪葜儯骸度诵哉摗罚ㄉ蟽裕P(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1991年版，第6頁。選取人性作為法治產(chǎn)生的視角，還基于這樣一種邏輯：法總是關(guān)于主體——人的法，是“人的行為的一種秩序（order）?！雹猓蹔W］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1991年版，第3頁。而人的行為是否應(yīng)受到規(guī)制，取決于行為的發(fā)出者——也就是人的人性。就法律意義而言，人“不外是他的一系列行為構(gòu)成的”，?［德］黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書館1980年版，第293頁?！爸黧w就等于它的一連串行為?！?［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第126頁。馬克思說得更加直白：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象?！?《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第16頁。質(zhì)言之，法律是只見“行為”不見“主體”的。但法律為什么要規(guī)制行為？這緣于行為有善惡之分。由于行為總是“主體的”行為，因此，一方面，如果人性（主體的本質(zhì)）是良善的，那么由主體的本質(zhì)決定的行為的性質(zhì)也就不必借助這種以國家強(qiáng)制力為最終后盾的制度安排——法律——進(jìn)行規(guī)制，因為良心和道德已經(jīng)夠用；另一方面，如果人性是惡的，那么要“懲惡揚(yáng)善”，就必須借助這種由強(qiáng)制性的規(guī)范去規(guī)制人的行為。由此看來，要不要依法來治理，取決于對人性的善惡的預(yù)設(shè)。如果人人都如天使般完美無缺，那么法律的存在就成為一種多余的東西了。

（一）西方原罪文化的人性假設(shè)

馬克思認(rèn)為，哲學(xué)是時代精神的精華?？疾煳鞣綄θ诵缘幕究捶?，聆聽哲人們的聲音是十分有效的路徑。柏拉圖早期主張“哲學(xué)王之治”，并認(rèn)為這是“第一等好”的。但是他并沒有給人性貼上善的標(biāo)簽（頂多把人性善和少數(shù)精英——哲學(xué)家聯(lián)系在一起），因此他在“政治家篇”中寫道：“人類的本性將傾向于貪婪與自私，逃避痛苦，追求快樂而無任何理性，人們先考慮這些，然后才考慮到公平和善德?！?北京大學(xué)法學(xué)教材編輯部《西方法律思想史資料編寫組》：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第27頁。而亞里士多德則明確認(rèn)定法治優(yōu)于一人之治，對包括哲學(xué)王在內(nèi)的人的人性所投的是一張不信任票?；舨妓褂芯涿裕骸叭伺c人之間像狼一樣。”在他看來，“人的本質(zhì)是惡的，人類是邪惡的族類（race of devils），他們?yōu)闈M足自己的目的都會不擇手段?！?汪行福：《通向話語民主之路：與哈貝馬斯對話》，四川人民出版社2002年版，第215頁。伯納德·曼德維爾（Bernard Mardevile）在《蜜蜂的寓言》中，運(yùn)用人與蜜蜂之間的延伸對比，斷言所有的個體都是為其私利而動，提出“私心公益”（private vices, public virtures）的口號。?［美］拉齊恩·薩麗等：《哈耶克與古典自由主義》，秋風(fēng)譯，貴州人民出版社2003年版，第22頁。事實(shí)上，整個西方文化都可以從“罪文化”的角度去解讀。圣經(jīng)中的亞當(dāng)便是受了罪惡——蛇的誘惑而被逐出伊甸園的。耶穌是良善的，可他卻被釘死在十字架上。當(dāng)這樣一個十字架出現(xiàn)在祈禱、婚禮、葬禮甚至是墳地前面時，它已不僅僅是一個十字架，而是一個文化符號的載體——成為表達(dá)整個西方基督徒精神世界的罪疚感的文化標(biāo)識。我們是有罪的，因為我們是惡的族類！只有不斷地祈禱、懺悔才有可能穿過“窄門”（narrow gate）而進(jìn)入天國。?“你們要進(jìn)‘窄門’（narrow gate）。因為引到滅亡，那門是寬的，路是大的，進(jìn)去的人也多；引到永生，那門是窄的，路是小的，找著的人也少?！眳⒁姟妒ソ?jīng)·馬太福音》，第七章。西方精神世界向我們展示的是一個對人性惡的預(yù)設(shè)的世界。如果主體——人不是有罪的、惡的，都有如天使般良善，那流動在西方人精神世界的原罪文化意識則無法得到解釋。所以老黑格爾在頌揚(yáng)基督教“原罪”時說：“有人以為，當(dāng)他說人本性是善的這句話時，是說出了一種很偉大的思想：但他們忘記了，當(dāng)人們說人本性是惡的這句話時，是說出了一種更偉大得多的思想?！?《馬克思恩格斯選集》（第4卷），人民出版社1995年版，第237頁。毫無疑問，這位“倒立的巨人”認(rèn)定人性是惡的。達(dá)爾文認(rèn)為：“高傲自大的人類認(rèn)為，他自己是一件偉大的作品，值得上帝給予關(guān)照。我相信，把人視為從動物進(jìn)化而來的存在物，這是更為謙虛和真實(shí)的?！?［美］納什：《大自然的權(quán)利》，楊通進(jìn)譯，青島出版社1999年版，第18頁。休謨認(rèn)為，人如果寧愿毀掉全世界而不肯傷害自己的一個指頭，那并不是違反理性的。馬克思主義經(jīng)典作家也認(rèn)為：“自從階級對立產(chǎn)生以來，正是人的惡劣的情欲——貪婪和權(quán)勢成了歷史發(fā)展的杠桿?！?前引? ，人民出版社書，第237頁。并進(jìn)而論述道：“人來源于動物界這一事實(shí)已經(jīng)決定了人永遠(yuǎn)也不能完全擺脫獸性?！?《馬克思恩格斯全集》（第20卷），人民出版社1995年版，第110頁?，F(xiàn)代西方存在主義哲學(xué)家薩特認(rèn)為，他人即地獄。思想者們對人性的論述使我們完全有理由認(rèn)定：人性惡是西方關(guān)于人的基本看法。

（二）中國傳統(tǒng)文化中的性善假設(shè)

有學(xué)者認(rèn)為：“極言之，整個中國哲學(xué)史幾乎可視為原始儒家思想之詮釋史。”?劉學(xué)智：《儒道哲學(xué)闡釋》，中華書局2002年版，前言。因此，考察東方的人性論，主要應(yīng)從儒家、道家特別是儒家的視野出發(fā)。以善惡為參照標(biāo)準(zhǔn)，中國的人性學(xué)說主要可以分為三派：（1）告子主張性無善惡說?！睹献印じ孀酉隆分赋?，“性猶湍水也，決諸東方則東流，決諸西方則西流。人性無分于善不善，猶水之無分東西也?！币馑际钦f人的本性就像急流的水一樣，在東邊開個口子就往東流，在西邊打個缺口就往西流。人的本性是不分善或惡的，好像水不分東和西而流一樣。從歷史發(fā)展看來，這種主張影響很小。（2）荀子為代表的主張性惡說。《荀子·性惡》指出：“目好色、耳好聲、口好味、心好利、骨體膚理好愉佚?！备叛灾?，荀子的邏輯思維是：情欲——亂理——故人性惡。這種主張有一定影響。（3）孟子主張性善說?！懊献拥佬陨?，言必稱堯舜”，《孟子·告子上》認(rèn)為：“人性之善也，猶水之就下也。人無不善，水無不下。”這種主張對后世影響最大。 孔子學(xué)說的核心是“仁”?！墩撜Z·陽貨》中說：“性相近，習(xí)相遠(yuǎn)也?！币馑际钦f人的本性生來是相近的，道德品質(zhì)的差別是后天的習(xí)行造成的。歷史上著名的“孟母三遷”的故事便反映了儒家的這種論調(diào)。那么，儒家有關(guān)人的先天本性是什么呢？《孟子·公孫丑上》指出：“惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端。人之有四端，猶其有四體也。”由是觀之，中國歷史上關(guān)于人性的主張中，儒家的性善說在中國思想史上是占主流地位的。研習(xí)中國思想史的人有時甚至可以把中國思想史等同于儒家思想史，由于告子"非儒非墨，似儒亦墨"，他的思想偏于道家，這就排除了告子的性無善無惡說的后世影響力。

這里要著力分析的是荀子的性惡說與孟子的性善說差距到底有多大。有學(xué)者指出：“孟子以先驗的善的道德理性為‘性’，作為人區(qū)別于動物的類本質(zhì)，惡是善的本性遺喪的結(jié)果。荀子認(rèn)為人與生俱生、不加限制的‘本始材料’的自然屬性是惡的，而‘人之所以為人者’即人的本質(zhì)仍然是‘善’，只是他認(rèn)為善是人在后天的行動中形成的（善者偽也），是通過人的自覺努力塑造出來的。孟荀的差異主要在‘善’的根源上，而并不在人的本質(zhì)是什么?！?前引? ，劉學(xué)智書，第86頁。也就是說，孟荀主張的差別是孟子主張“性善”是先天的，荀子認(rèn)為“性善”是后天形成的，但都認(rèn)定“性善”才是人之為人的本質(zhì)。質(zhì)言之，從本根意義上而言，孟荀都是“性善”論者。正因為主張人性本善，所以后輩士人多有“君子重義輕利”之論。如漢儒董仲舒認(rèn)為士子應(yīng)“正其義不謀其利，明其道不計其功?！薄洞髮W(xué)》中載：“德者本也，財產(chǎn)末也。外本內(nèi)末，爭民施奪，是故財聚則民散，財散則民聚。”這與西方自近代以降的追求財富天經(jīng)地義的論調(diào)大相徑庭。

此外，道家中雖有老子的“天之道，損有余而補(bǔ)不足。人之道則不然，損不足而奉有余”，其中的“人之道則不然，損不足而奉有余”似乎流露出人性惡的判斷，但在老子看來，這是違反自然的，是不正常的，因為“人法地，地法天，天法道，道法自然?！笨梢姡艘彩且胺ā保ㄐХㄖ猓疤臁钡?，而天道是“損有余而補(bǔ)不足”，這在道家看來是“自然的”，是善的。由是觀之，道家學(xué)說也是含蘊(yùn)著人性善或人性應(yīng)該善的論調(diào)的。《性命圭旨》中說：“儒家之教，教人順性命以還造化，其道公；禪宗之教，教人幻性命以超大覺，其道高；老氏之教，教人修性命而得長生，其旨切。教雖三分，其道一也?！?前引? ，劉學(xué)智書，第309頁。由此看來，以儒家思想為主心骨的中國文化，性善論是其基本命題。對此，國外有學(xué)者評述道：“儒家學(xué)說如同其他太平盛世的幻想一樣，它相信人可以完善，罪惡可以根除，法律因此可以消除?！?［美］ H.W.埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第88頁。

如前所述，與東方的性善論相對，西方認(rèn)定人性是惡的。出于對人性的普遍的懷疑，因此在事關(guān)“經(jīng)國之大業(yè)”之際，西方選擇了法治，選擇了這“沒有欲望的理智”?張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第41頁。進(jìn)行治理。而東方則從人性善的預(yù)設(shè)出發(fā)，認(rèn)為“治理一個社會單憑法律是不夠的?！?前引? ，埃爾曼書，第74-75頁。于是寄希望于圣君賢臣，從而滑向人治的泥潭?！叭舜嬲e，人亡政息”，這就是中國二十四史的絕好詮釋。西方人則完全與此相對，在他們看來，“如果人人都是天使，就不需要政府了?！?［美］漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第264頁。在此我們完全可套用為：如果人人皆善，就不需要法律了。這可從美國大法官霍姆斯關(guān)于“如何理解法律”的論斷中得到印證。?霍姆斯指出：“如果你想了解法律而不是其他什么東西，那么你就一定要從一個壞人的角度來看法律，而不能從一個好人的角度來看法律，因為壞人只關(guān)心他所關(guān)心的法律知識能使他預(yù)見的實(shí)質(zhì)后果，而好人則總是在比較模糊的良心法則中去尋找他們行為的理由——而不論這種理由是在法律之中還是在法律之外。”見［美］亞歷山大·米克爾約翰：《表達(dá)自由的法律限度》，侯建譯，貴州人民出版社2003年版，第52頁。在西方，正因為人性是惡的，所以需要法律這一外部規(guī)則進(jìn)行約束，這種客觀的“需要”成為西方法治發(fā)達(dá)的持續(xù)動力。更為甚者，“以性惡論為基礎(chǔ)的西方法律文化的特點(diǎn)正在于不因人性本惡就放棄對人的使用，亦不寄希望于通過道德教化使人變惡為善，而是通過嚴(yán)密的制度將這種惡限制在不得溢出的范圍，盡管人人可能為惡，但制度可迫使人們不得不做個好人，此語可概括西方法律文化的一個重要方面?！?徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第246頁。質(zhì)言之，西方是以制度來制惡的。而東方的“儒家既堅信人之善惡是教化所至，便堅信教化只是在位者一二人潛移默化的力量，?“君子之德，風(fēng)也；小人之德，草也。草尚之風(fēng)，必偃?！币姟睹献印る墓稀贰Ｓ谑菑牡轮沃髁x愆而為人治主義。”?瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第394頁。事實(shí)上，性惡和法治的聯(lián)系，我國古代思想家也有認(rèn)識。?如荀子指出：“圣人化性而起偽，偽起而生禮義，禮義生而制法度?！币姟盾髯印ば詯骸贰Ｓ捎诜墒亲畹拖薅戎赖?，于是，這種在東方為修養(yǎng)甚高的君子所不齒的制度安排，在西方則被奉為定紛止?fàn)幍墓玺?/p>

三、法律觀念中的至上理念與工具理性

本部分筆者擬從兩個角度對此進(jìn)行解析：一是東西方關(guān)于法律來源的認(rèn)識差異；二是東西方關(guān)于法律作用（地位）的認(rèn)識差異。筆者認(rèn)為，這兩大差異是造成法治在東西方不同發(fā)展道路的重要原因之一。

（一）法律至上：西方人的法律觀

法律的神圣性在西方人看來是再自然不過的了，以致遵守法律成為西方人發(fā)自內(nèi)心的行為準(zhǔn)則。布萊克斯通在其著名的《英國法釋義》中的論述便能很好地說明這一點(diǎn)，“法律，在其最一般和最廣泛意義上說，是指行為的一種規(guī)則，且不加區(qū)別地適用于各種行為。無論是有生命的或無生命的、理性的或非理性的?！备叛灾?，法律在西方人心目中具有神圣性的原因如下：（1）人人服從國王，而國王服從法律和上帝，并把法律提升到與上帝同等的程度。作為希伯來法的核心，著名的摩西十誡便是上帝眼中的正義與非正義的標(biāo)準(zhǔn)。西方人的精神家園——《圣經(jīng)》之《馬太福音》上說：“莫想我來要廢掉律法：我來不是要廢掉，乃是要成全。我實(shí)在告訴你們，就是天地都廢去了，律法一點(diǎn)一畫也不能廢去，都要成全。”西方人對法律的尊崇之情，溢于言表。（2）西方的自然法傳統(tǒng)也加重了法律的神圣性。在西方法律文化中有著一種獨(dú)特的法律二元結(jié)構(gòu)——“自然法”與“實(shí)在法”這兩種對立的法哲學(xué)概括，這在使西方的法學(xué)在方法論上呈現(xiàn)出對實(shí)在法的審視與批判精神的同時，?張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第25頁。亦使法本身因為有了一種超然性的價值存在形式——自然法形式而具有更大的神圣性。（3）由于西方的法律出自圣經(jīng)，因而先天地具有神圣性并獲得極高的地位。“教會教條同時就是政治信條，圣經(jīng)詞句在各法庭中都有法律的效力?！?《馬克思恩格斯全集》（第7卷），人民出版社1995年版，第400頁。而東方的中國，“法自君出”，天子“口含天憲”。當(dāng)法律規(guī)則遇到不同的權(quán)力或者說擁有不同權(quán)力的人時,就只能繞道或變通性運(yùn)行。?付子堂、趙樹坤：《當(dāng)前中國法治精神缺失現(xiàn)象觀察》，載《人民論壇》2013年第14 期。于是，雖有“先王之法不可變”的傳統(tǒng)，但這種傳統(tǒng)僅限于“本朝”，且損益不可知也。至于改朝換代之際，按照“成則為王，敗則為寇”的歷史邏輯，覆巢之下無完卵，“世易時移，變法宜矣”也就順理成章。一朝天子一朝臣，一朝君臣一朝律，這種法律的頻繁變化給民眾這樣一種現(xiàn)象：法律只不過是君王一時之規(guī)定。穩(wěn)定性的缺乏使得法律失去了其在民眾心目中的神圣性。希臘先哲亞里士多德的看法頗引人深思，“法律之所以能見成效，全靠民眾的服從，而遵守法律的習(xí)性必須經(jīng)長期的培養(yǎng)，如果輕易地對這種或那種法制常常作這樣或那樣的廢改，民眾守法的習(xí)慣必然消減，而法律的威信也跟著削弱了。”?前引④ ，亞里士多德書，第81頁。英國于公元1215年通過《自由大憲章》后，其間政權(quán)雖幾易其手，但大憲章至今仍在生效。哈耶克為此盛贊道：“正是由于英國較多地保留了中世紀(jì)普遍盛行的有關(guān)法律至上（the supremacy of law）的理想——這種理想在其他地方或國家則因君主專制主義（absolutism）的興起而遭到摧毀——英國才得以開創(chuàng)自由的現(xiàn)代發(fā)展進(jìn)程?！?［英］ 哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第204頁。同樣，法國民法典也沒有隨拿破侖在滑鐵盧的失敗而遭到廢除，美國1787年憲法更沒有因內(nèi)戰(zhàn)而停止使用，個中原因?qū)嵲谥档梦覀冞@個東方民族深思。從社會物質(zhì)生活方面當(dāng)然可以作出一些解釋，但僅僅只是一種解釋。也許有人會爭辯說，中國古代之法也是很有權(quán)威的。如“王子犯法，與庶民同罪”等。但是，熟知中國法制史的人更知道，中國的“八議”制度、“刑不上大夫、禮不下士人”也是一種歷史現(xiàn)實(shí)。孔子也主張“刑不可知，威不可測”，似乎在強(qiáng)調(diào)刑法的權(quán)威，但是其根本出發(fā)點(diǎn)是威嚇老百姓、更有效地進(jìn)行封建專制統(tǒng)治，是為了“內(nèi)圣外王”“德主刑輔”，而不是把樹立法的權(quán)威性本身作為目的。質(zhì)言之，法在國家權(quán)力譜系面前，完全抬不起頭：因為國王或皇帝才是真正的法律。于是，在西方包括統(tǒng)治階級在內(nèi)都須遵守法律之情勢，并由此形成的社會規(guī)則權(quán)威一元主義，置于東方就會變得不可思議。就東西方這種法律來源的差異性造成的不同影響，瞿同祖先生寫道：“根據(jù)歷史材料，我們實(shí)無像漢謨拉比（Hammurab）、摩奴（Manu）或摩西（Moses）法一類出自神授的法律。在我們祖先的意識形態(tài)中，根本沒有像希臘人那樣認(rèn)為每一法律皆為神所擬定的觀念。同時，我們的法律也不曾依賴巫術(shù)宗教的力量來維持。沒有一條所知的法律是附有咒語的。握有司法權(quán)的人也非具有巫術(shù)或神權(quán)的人。在中國，法律制裁與宗教制裁或儀式制裁是分開的?！?前引? ，瞿同祖書，第273頁。法律在東方的“去神圣化”的一個后果是：在社會生活中法律不再是民眾發(fā)自心底的信仰對象，進(jìn)而在政治國家中它淪為統(tǒng)治的一個工具。

（二）統(tǒng)治的法術(shù)：中國傳統(tǒng)中的法律

傳統(tǒng)是歷史上存在但現(xiàn)在依然有影響的歷史性延續(xù)。丹皮爾認(rèn)為，“一個人不管愿意不愿意，總是當(dāng)代思想大軍的一個分子。”?［英］W.C.丹皮爾：《科學(xué)史》，李珩譯，商務(wù)印書館1975年版，第147頁。而“每一個時代的理論思維，從而我們時代的理論思維，都是一種歷史的產(chǎn)物，在不同的時代具有非常不同的形式，并因而具有非常不同的內(nèi)容?！?《馬克思恩格斯選集》（第3卷），人民出版社1995年版，第465頁。這種思維的邏輯結(jié)果使我們認(rèn)定：認(rèn)識一個時代的思想者或思想流派對于認(rèn)識一個時代具有智識上同等的意義。這使我們很自然地通過儒家、道家和法家對我國的傳統(tǒng)社會進(jìn)行解析。

道家之代表人物老子主張小國寡民，無為而治。《老子》第3章指出：“為無為，則無不治?！崩献与m有“人法地、地法天、天法道，道法自然”之主張，但此處之“法”含義為“效法”之意，而非本文所言之法。老子甚至主張“絕圣棄智”，認(rèn)為人所具有的知識尚應(yīng)廢棄，以法律介入社會進(jìn)行治理顯然更是悖于道家“為無為”之理念。由此看來，道家于法治這種“為有為”之業(yè)是不在其視野之中的。

法家以韓非子、商鞅等為代表。法家的法律觀，我們必須辨證地看待。一方面，法家有極度崇法的主張?！俄n非子·有度》指出：“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不避大臣，賞善不遺匹夫。故矯上之失，詰下之邪，治亂決謬，絀羨齊非，一民之軌，莫如法?！笨梢?，在韓非看來，定紛止?fàn)?、懲惡揚(yáng)善、去奸止邪等都離不開法律的作用，只有法律才是勝任這些社會任務(wù)的。商鞅《商君書·臣篇》中指出：“言不中法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也?！辈⑶以谇貒菩辛酥纳眺弊兎?，為秦統(tǒng)一六國之偉業(yè)奠定了基礎(chǔ)?！渡髯印ぞ印氛J(rèn)為：“君人者舍法而以身治，則誅賞奪予從君心出矣。然則受賞者雖當(dāng)，望多無窮；受罰者雖當(dāng)，望輕無已。君舍法而以心裁輕重，則是同功而殊賞，同罪而殊罰也。怨之所由生也?！笨芍^從反面論述了必須崇尚法治?！兑淖印ご蟮老隆分赋觯骸笆ト苏?，自己出也。圣法者，自理出也。理出于己，已非理也。已能出理，理非己也。故圣人之治，獨(dú)治者也；圣法之治，則無不治矣?！贝丝芍^從正反兩個方面論證必須行法律之治、崇法律之治。韓非子更是把緣法而治推向巔峰，《韓非子·難勢篇》指出：“今廢勢背法而待堯舜，堯舜之治，是千世亂而一治也。抱法處勢而待桀紂，桀紂至乃亂，是千世治而一亂也?！鄙眺睘楠?dú)尊“法術(shù)”，甚至不惜斥“禮樂、詩書、修善、考弟、誠心、貞廉、仁義、非兵、羞戰(zhàn)”為“六虱”。但是另一方面，法家之“法”的地位崇高是相對的。“法”可以在禮、樂、術(shù)等構(gòu)成的譜系中高高在上，可是在君權(quán)、王權(quán)面前它卻是一株“含羞草”，只要君權(quán)輕輕一碰，“法”就會整個地低下那高傲的“頭顱”，淪為保障專制王權(quán)、富國強(qiáng)兵或其他政治目的的權(quán)杖?！豆茏印と畏ㄆ肪驼J(rèn)為，君主之所操者六：生之，殺之，富之，貧之，貴之，賤之?！鄙栏毁F，不管是以法律的面目出現(xiàn)還是干脆撕掉這層面紗，都是由君主“操”在手中的，而不是法律規(guī)定在紙上的?！豆茏印ぐ仔钠氛J(rèn)為：“天不為一物枉其時，明君圣人亦不為一物枉其法?！北砻婵磥硎欠菆?zhí)行法律不可，但實(shí)際上此處之“法”是“其法”，是明君圣人之“法”，是君出之“法”。因此，古代中國雖有崇法之名，但更有尊君之實(shí)。這與西方的國王在上帝和法律之下是判然有別的。誠如《韓非子·用人篇》所指出的：“釋法術(shù)而任心治，堯舜不能正一國；去規(guī)矩而妄意度，奚仲不能成一輪；廢尺寸而差短長，王爾不能半中。”在這里，韓非當(dāng)然看到了法術(shù)的重大作用——沒有了它，堯舜都不能正其國。但是進(jìn)而言之，法術(shù)雖然似乎無所不能，但它僅僅是堯舜用來正一國的手段、一種工具。法術(shù)的最大意義在君主看來頂多就是一個有效的統(tǒng)治工具，如此而已！

考察儒家的法律觀，有必要引入“禮”這個概念。這是因為“禮與法的關(guān)系極為密切，這是中國封建法律的主要特征和基本精神?！?前引? ，瞿同祖書，第387頁。從中華文明秩序的演進(jìn)過程來看，“法治中國”是“禮治中國”的延伸。?付子堂：《論法治中國的原生文化力量》，載《環(huán)球法律評論》2014年第1期。關(guān)于禮的詮釋，《禮記》里說得很透徹：“樂者為同，禮者為異?！薄岸Y不同”。一言蔽之，儒家禮的含義為“差異、不同”。這與儒家的思想理論體系是相關(guān)聯(lián)的?！叭寮宜枷胍詡惓橹行?，所講在貴賤、尊卑、長幼、親疏有別。欲達(dá)到有別的境地，所以制定有差別性的行為規(guī)范。名位各不同，禮亦異數(shù)?！边@種“異數(shù)之禮”與法的不分主體，“一準(zhǔn)乎法”的旨趣看來相去甚遠(yuǎn)。禮、法的關(guān)系，“《四庫全書》稱唐律一準(zhǔn)乎禮，確為中肯之論。實(shí)則中國古代法律皆如此，并不止唐律然也?！?前引? ，瞿同祖書，第355頁。晚清修律時出現(xiàn)的“禮教派”似乎還可以注釋這種論斷。由上之論述可看出，在儒家學(xué)派看來，禮與法相較，禮是比法更為重要的東西。所以孔子擔(dān)憂的是禮崩樂壞，而非法度松弛。儒家的這種側(cè)重自然與其對人性善的預(yù)設(shè)有關(guān)，也將在此得到進(jìn)一步的論證。《禮記》載：“禮以道其忘，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸。禮、樂、政、刑，其極一也。”“禮節(jié)民心，樂和民聲，政以行之，刑以防之。禮、樂、政、刑四達(dá)而不悖，則王道備矣?！庇纱丝梢钥闯觯海?）禮在先，刑在后。因為首先是“禮以道其忘”，到最后才是“刑以防其奸”。（2）“刑”同禮、樂、政一樣是“王道”的一個條件之一，應(yīng)與其他三者即禮、樂、政協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)，方能治國安邦。

儒家士人張耒在其《憫刑論》中有一段精彩的論述：“天下之情無窮，而刑之所治有極，使天下之吏操有限之法，以治無窮之情，而不得少議其中，而惟法之知，則天下之情無乃一枉于法而失其實(shí)歟。是以先王之時，一權(quán)諸人，而不任法，是故使法出于人，而不使人出于法?！被笇捲谄洹尔}鐵論·申韓》中指出：“法能刑人而不能使人廉，能殺人而不能使人仁?！睆垺⒒傅难哉撝辽侔瑑蓪右馑迹阂皇欠捎凶饔?；二是法律的作用有限。法律雖然不能完全應(yīng)付“天下無窮之情”，也不能使人廉或仁，但畢竟還是有其作用，雖然“刑之所治有極”。由此看來，儒家對法的看法與法家還是有區(qū)別的：法家認(rèn)為治天下“一斷乎法”便大功告成，而儒家雖然也承認(rèn)法的作用，但認(rèn)為其作用很有限，因此治國光用“刑”是不夠的。但是，儒法的這種分歧不是根本性的，也不影響“法”在儒家心目中的地位。《荀子·性惡篇》就指出：“治之經(jīng)，禮與刑，君子以修，百姓寧，明德慎罰。”《后漢書·陳寵傳》更是認(rèn)為：“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里也?！庇纱丝梢姡Y與刑已完全結(jié)合、相為表里。也許在具體運(yùn)用的時候與法家側(cè)重點(diǎn)不同——儒家是主張德主刑輔的，但禮與刑同為“治之經(jīng)”，都是統(tǒng)治的手段或工具。儒家認(rèn)為“法”這個工具作用有限，因此“一權(quán)諸人，而不任法”。但畢竟認(rèn)定“法”也還是一個工具。至此我們完全可以推斷出儒家也是持一種工具主義的法律觀，只不過這種“工具”顯得不像法家的工具主義那般重要，如是而已。這種趨勢到漢代更為顯明，禮教之義進(jìn)一步融入司法，其制度層面上的表現(xiàn)便是“春秋決獄”和“秋冬行刑”。瞿同祖先生對此總結(jié)道，“他們（漢儒）所堅持的只是主從問題，所反對的只是：（1）不任教而獨(dú)任法。（2）執(zhí)法而非其人。（3）法太苛刻，專以刑人為事。”“從中我們可以看出儒法之爭，已非絕對的而為相對的，所爭的已不是法律去存的本體問題，而是刑教的主從問題。而且我們可說這是中國史上儒法公開爭辯的最后一次?！?前引? ，瞿同祖書，第350頁。后來德主刑輔成定制，亦印證了這種論斷。由此可見，傳統(tǒng)中國的法律觀是一種工具主義的法律觀，在此點(diǎn)上，儒家、法家無本質(zhì)的區(qū)別。梅仲協(xié)先生對此憤曰：“我國二千余年來，政治所以未納入正軌者，揆其原因，半誤于儒家，半惑于韓非?！?陳弘毅：《法理學(xué)的世界》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第154頁。

總之，東西方法律觀念的差異可謂古已有之，中國古代雖有商鞅之“任法而治”，事無巨細(xì)皆斷于法，但法律僅僅是富國強(qiáng)兵或其他政治目的實(shí)現(xiàn)的一種手段，或者說是一種工具理性主義。從商鞅起就注定了，后世乃至當(dāng)今，都未能脫離“法律工具論”的思想影響。?宋玲：《商鞅“法治”思想與中國傳統(tǒng)社會治理》，載《比較法研究》2015年第1期。而西方的法律觀念，自亞里士多德以降就是一種能替代“哲學(xué)王”統(tǒng)治的“統(tǒng)治者”，法律神圣地和上帝比肩而立，法律本身就是目的。這種思維向度的差異，使東方的法律常常等同于統(tǒng)治階級的直接暴力載體，以致“刑”“法”不分，如《左傳·昭公六年》中載：“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑。”“民”“刑”不分，如《唐律疏議·雜律》中關(guān)于買賣的規(guī)定：“諸買奴婢、馬牛、騾、驢，已過價，不立券，過三日笞三十 ，賣者減一等。”用刑法的手段來調(diào)節(jié)民事行為。中國古代法律這種過多暴力色彩的流露，使其在很大程度上喪失了法律本身應(yīng)具有的公允性與法律不同于權(quán)力而應(yīng)有的合理性，進(jìn)而使其喪失了民眾基礎(chǔ)。與此相對，西方認(rèn)為法律是神意、自然或人民契約之載體，是人民意志或公共意志的體現(xiàn)，具有很大的親和力，因而得到社會的普遍認(rèn)同與遵守。由是觀之，法治主義在西方生根發(fā)芽，而東方則在賢人政治里輪回，是再自然不過之情事。

四、政治權(quán)力結(jié)構(gòu)差序中的多元主義與一元主義

西方社會的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)是多元主義的。國王是世俗的最高統(tǒng)治者，但國王也是教徒，而教徒必須聽信于上帝和教皇。因此格雷戈里說，“神圣的教會懷著深思熟慮的意圖，主動地把治理國家或帝國的權(quán)力交給某些人，這不是為了某些人轉(zhuǎn)瞬即逝的榮華，而是為了大多數(shù)人的福利，因此這些人必須對教會恭順虔敬?！苯虝窒韲覚?quán)力的方式與意圖昭然若揭。英諾森的教義是，“主交給彼得治理的不僅是整個教會，而且是整個世界。”12世紀(jì)的英國神學(xué)家索爾茲伯里的約翰在 《政府原理》一書中，既鼓吹 “王權(quán)神授”，同時也主張“神法至上”，強(qiáng)調(diào)教會對君權(quán)的指導(dǎo)地位。按照其形象比喻，整個國家治理體系猶如一個人，國王是頭，而教士則是靈魂，“頭由靈魂刺激和支配”。?孟廣林：《“王在法下”的浪漫想象：中世紀(jì)英國 “法治傳統(tǒng)”再認(rèn)識》，載《中國社會科學(xué)》2014年第4期。于此可見，神圣教皇的權(quán)力絲毫不遜色于塵世的王上。《路加福音》里也說：基督的兩把劍，即宗教和世界的權(quán)力，都授予了教會，一把供它使用，另一把為它使用——世俗統(tǒng)治者根據(jù)它的旨意來使用。?［美］G.F.穆爾：《基督教簡史》，郭舜平譯，商務(wù)印書館1981年版，第171-174頁。雖然世俗統(tǒng)治者不斷企圖擺脫教會的控制，但西方的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)從未被國王完全壟斷過則是歷史事實(shí)。

西方社會政治權(quán)力結(jié)構(gòu)多元的另一重要表現(xiàn)是：存在著相對獨(dú)立的貴族階層以及后來的第三等級（包含資產(chǎn)階級）甚至直到今天存有的中產(chǎn)階級、非政府組織（NGO）和跨國公司等。這種多元權(quán)力的結(jié)構(gòu)可以說是自羅馬元老院以來就忽明忽暗地存在著，偶爾這些“權(quán)力極”聲音很小，但總是存在著。社會權(quán)力結(jié)構(gòu)多元的結(jié)果便是導(dǎo)致政治的分權(quán)。這種政治分權(quán)的歷史優(yōu)越性或許從反面來論述更為有利。大思想家孟德斯鳩認(rèn)為：如果立法、行政、司法三權(quán)合一，一切都完蛋了。?［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第153頁。別爾嘉耶夫甚至不無偏激地說：“一切權(quán)力都會公開或隱蔽地含有毒藥?！保鄱恚?H.A.別爾嘉耶夫：《精神王國與愷撒王國》，安啟念、周靖波譯，浙江人民出版社2000年版，第49-50頁。由于權(quán)力天生具有擴(kuò)張性和具有被濫用的危險，有如孟德斯鳩所說的：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇有界限的地方才休止?！鼻耙? ，孟德斯鳩書，第154頁。因此，必須以權(quán)力制約權(quán)力，也只有權(quán)力才能真正制約到權(quán)力。這就必須分權(quán)。而“被稱作‘分權(quán)’的原則的歷史含義恰好在于：它與其說致力于贊成分權(quán)，倒不如說反對集權(quán)?！保蹔W］ 凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第312頁。權(quán)力的這種腐蝕性于社會的和諧運(yùn)轉(zhuǎn)是不相適的。社會若不想在混亂中崩潰，就必須借重一種權(quán)威性和明確性都很強(qiáng)的東西來規(guī)制整個權(quán)力——尋求整個權(quán)力的正當(dāng)性和通過對權(quán)力產(chǎn)生的合法性的途徑進(jìn)行安排——以及固化各種權(quán)力之間的關(guān)系，法律在此由于其本身的天然優(yōu)勢而成為最佳的選擇。在法治社會里，或者說要實(shí)現(xiàn)法治，必須確立權(quán)力來源于法律的觀念。孫謙：《法治建構(gòu)的中國道路》，載《中國社會科學(xué)》2013年第1期。沒有法律控制的權(quán)力是十分可怕的。博登海默指出，“權(quán)力在社會關(guān)系中代表著能動而易變的原則。在權(quán)力未受到控制時，可以把它比作自由流動、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性……在權(quán)力不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變?！保勖溃?博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第360頁。1787年美國憲法對權(quán)力的安排，可謂法律控制權(quán)力的典范。正因為權(quán)力具有巨大的擴(kuò)張性及腐蝕性，因此，權(quán)力結(jié)構(gòu)的多元主義使權(quán)力與權(quán)力之間會形成制衡，并且在均勢狀態(tài)下時為避免兩敗俱傷而會尋求一種雙方認(rèn)可的超然于其上的制度安排以謀求權(quán)力各方的正常發(fā)展——這種制度便是法律。與此相對，權(quán)力結(jié)構(gòu)的一元主義使權(quán)力的行使者除了不得不接受權(quán)力限度的約束以外，會把一切約束它的東西擊得粉碎。權(quán)力就是法律，法律就是以法律名義運(yùn)作的權(quán)力。權(quán)力多元主義的表現(xiàn)便是政治結(jié)構(gòu)中的集團(tuán)多元主義，而這于法治是十分有利的。誠如季衛(wèi)東教授在其《現(xiàn)代法治國的條件——讀〈現(xiàn)代社會中的法律〉》一文中所指出的，“集團(tuán)多元主義意味著不存在一個永恒的統(tǒng)治集團(tuán)，領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的歸屬帶有概率性，社會猶如不同利益的競技場。因此，為了公平地分配權(quán)力、調(diào)整各種利益關(guān)系，必須制定一套中立的、具有普遍性的自治性的法律規(guī)范?！保勖溃?R.M.昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，序言。由是觀之，集團(tuán)多元主義必然需要法律，需要依法而治。

與西方的權(quán)力多元主義相左，東方的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)是單一的?！捌仗熘?，莫非王土，率土之濱，莫非王臣?！闭麄€天下都是天子的“天下”，天子是上天派來治理天下的。因此，皇帝的意思表示是“圣旨”，即“圣上的旨意”，而且是“奉天承運(yùn)，皇帝詔曰……”。這種在西方歷史上罕有的集權(quán)可以說自秦以后便已成定制的在中國歷史上傳承。事無巨細(xì)，皆決于上。迨至封建社會之明代，自朱元璋行集權(quán)之實(shí)誅殺其宰相胡惟庸，收六部之權(quán)直接由其控制后，集權(quán)更是達(dá)到登峰造極的地步，形成一種哈貝馬斯所說的“全景式國家（Panotic state）”。前引? ，汪行福書，第270頁。一個局面形成了：“國家高高地站在自然生命之上……人們必須崇敬國家，把它看作地上的神物”。前引? ，黑格爾書，第286頁。在這樣一個權(quán)力至上的國度，首先是根本否認(rèn)法律的權(quán)威，如霍布斯所講的“不是真理，而是權(quán)力制定法律?！鼻耙? ，汪行福書，第215頁。其次是法律成為權(quán)力的附庸。如羅伯斯比爾所言，“在專制國家里，法律不過是君主的意志……這不是法律，不是鐵面無私的然而是明智的、準(zhǔn)確的、公正的法律……這是不可抗拒的權(quán)力，它沒有意識地和無規(guī)律地給人以打擊，這是猛烈發(fā)作的暴風(fēng)雨，它破壞和毀滅它所遇到的一切?！保鄯ǎ?羅伯斯比爾：《革命法制和審判》，趙涵輿譯，商務(wù)印書館1965年版，第4-5頁?？陀^地看，我們經(jīng)常引以為豪的文明史，便是這種在“權(quán)力暴風(fēng)雨”籠罩下的文明史，它絕沒有越韋伯所講的“魅力型”統(tǒng)治這個“雷池”一步。何謂“魅力型”統(tǒng)治，韋伯有個經(jīng)典的闡述，“魅力型統(tǒng)治者的權(quán)力是建立在被統(tǒng)治這對他個人使命的純粹實(shí)際承認(rèn)的基礎(chǔ)之上的，根據(jù)情況不同……它的‘可觀的’法就是對上天的恩惠和與神等同的英雄力量極端個人經(jīng)歷的具體的結(jié)果，意味著拒絕任何外在的制度約束……要同整個傳統(tǒng)的或者理性的準(zhǔn)則決裂：‘上面是這樣寫著的——但是我告訴你們……’”見［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（下卷），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第449-450頁。是的，我們有秦皇漢武、唐宗宋祖，更有一代天驕成吉思汗，可是我們沒有一個真正行法治的國王或天子。我們的傳統(tǒng)講究文韜武略、倫理綱常，可就是不講法治，我們根本的缺乏法治精神——那種置國王于法律之下的法治的勇氣。所以雖有文景之治、開元盛世、康乾盛世，但是我們也有春秋戰(zhàn)國、三國兩晉、五代十國，更有鴉片戰(zhàn)爭以來讓我們記憶猶新的百年積貧積弱。我們不缺人口，不缺土地，也不是很缺技術(shù)，但是我們極度缺乏以法律至上為內(nèi)在精神的制度！借用米蘭·昆德拉的話來講，這是我們的歷史已不能承受之重！

五、市民社會與小農(nóng)社會對待法治的張抑態(tài)度

按照《布萊克政治辭典》的定義，市民社會是一個由民法這樣法典的、有著商業(yè)合作、都市特征的文明共同體。從一個寬泛的、最普遍的意義上而論，我們可以認(rèn)定西方社會是一個典型的市民社會。關(guān)于市民社會的闡釋，黑格爾認(rèn)為，“市民社會，這是各個成員作為獨(dú)立的單個人的聯(lián)合，因而也就是在形式普遍中的聯(lián)合，這種聯(lián)合是通過成員的需要，通過保障人身和財產(chǎn)的法律制度，和通過維護(hù)他們特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起來的。前引? ，黑格爾書，第174頁。馬克思認(rèn)為，市民社會是作為一個歷史范疇而存在的，是人類社會在特定的發(fā)展時期對私人活動的一種抽象。私有財產(chǎn)和契約精神成為市民社會的兩大特征。在市民社會里，“法典是人民自由的圣經(jīng)”?！笆忻裆鐣某霈F(xiàn)要求政治權(quán)力由傳統(tǒng)的統(tǒng)治變成真正的社會權(quán)力，它自身不承擔(dān)任何生產(chǎn)功能，只為市民社會的平等和自由交換提供法律和秩序保障?！鼻耙? ，汪行福書，第51頁。美國學(xué)者科恩概括了市民社會的四個特征：多元性、公共性、隱私性、法定性。我國學(xué)者徐國棟先生認(rèn)為，“所謂市民社會，不過是超越熟人關(guān)系的陌生人的廣泛合作。市民社會，首先表現(xiàn)為契約性……市民社會其次表現(xiàn)為陌生性?！鼻耙? ，徐國棟書，第60頁。上述諸論者雖然是從不同的角度去解讀市民社會的，但他們的論點(diǎn)有一個基本共同點(diǎn)，就是把契約性和法律性作為市民社會的基本特征，這實(shí)質(zhì)上意味著市民社會與法治有著必然的聯(lián)系。事實(shí)上，由于市民社會人際的陌生性——這主要源于商業(yè)促發(fā)的人的高度流動性，因此，規(guī)范他們相互之間的交換行為如果遵從理性人的思維的話，就會冷靜地訴諸某一種權(quán)威的制度安排而不是一個并不是每個人都信得過的雖然在一定范圍內(nèi)有著“魅力”的權(quán)威人士或同樣是陌生人的年長者。同時，如果財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移是“從左手轉(zhuǎn)移到右手——即財產(chǎn)公有時的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移”，那么規(guī)定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律制度安排也是沒有意義的和多余的。這就把交易前提又推進(jìn)了一步——必須首先明確承認(rèn)財產(chǎn)私有產(chǎn)權(quán)。正是在這個意義上，私有財產(chǎn)權(quán)神圣獲得了它的雙重意義：一方面，私有財產(chǎn)權(quán)在觀念上是不可侵犯的，是神圣的；另一方面，這種產(chǎn)權(quán)的呼喚使之迅速與法律結(jié)合，形成財產(chǎn)神圣這一基本的法律原則，并通過形式的合法性——在法律中明文規(guī)定而使它獲得強(qiáng)勁的生命力——因為這是一項法律的原則而不僅僅是一種道德原則的宣示。這盡管看起來是一種獲取財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)行為，但它和其他所有自由一樣，與法律捆綁在一起，是互為因果的，即獲得財產(chǎn)的自由，也是法律范圍內(nèi)的自由，是法律允許、保護(hù)的自由。如果沒有法律，這種自由也不復(fù)存在。何勤華：《法學(xué)觀念本土化考：從新中國60余年立憲史之視角》，載《中外法學(xué)》2013年第2期。市民社會的這種對法律的需要到了資本主義階段以后有了進(jìn)一步的膨脹。因為不光市民社會中的產(chǎn)權(quán)的確立和交易的規(guī)制需要法律制度，如何防止強(qiáng)大的政治國家不吞沒整個市民社會更加需要法律這一制度安排。從“市民社會自治”主張的發(fā)軔到哈貝馬斯“公共話語領(lǐng)域”的申張，無不反映著這一趨勢（當(dāng)然還有更多）。

與西方的市民社會相對，東方在一般或普遍意義上而論是典型的小農(nóng)社會。東方的中國有小農(nóng)社會之傳統(tǒng)，且今天仍然可以找尋到這種小農(nóng)社會的痕跡。在分析中國小農(nóng)社會的成因和特征時，照著馮友蘭先生的說法是十分必要的。馮友蘭指出，“由于中國是大陸國家，中華民族只有以農(nóng)業(yè)為生?！谵r(nóng)業(yè)國，土地是財富的根本基礎(chǔ)?！r(nóng)民只有靠土地為生，土地是不能移動的，作為士的地主也是如此?！@就是說，由于經(jīng)濟(jì)的原因，一家?guī)状硕家钤谝黄稹＿@樣就發(fā)展起來了中國的家族制度，它無疑是世界上最復(fù)雜、組織得最好的制度之一?！易逯贫冗^去是中國的社會制度。傳統(tǒng)的五種社會關(guān)系：君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友，其中有三種可以按照父子關(guān)系來理解，朋友關(guān)系可以按照兄弟關(guān)系來理解?！捎谶@種社會制度是一定的經(jīng)濟(jì)條件的產(chǎn)物，而這些條件又是其地理環(huán)境的產(chǎn)物，所以對于中華民族來說，這種制度及其理論說明，都是很自然的。因此，儒家哲學(xué)自然而然成為正統(tǒng)哲學(xué)，這種局面一直保持到近代歐美的工業(yè)化侵入，改變了中國生活的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)為止。”見馮友蘭：《中國哲學(xué)簡史》，北京大學(xué)出版社1985年版，第23-28頁。馮先生這段話可以說為中國的農(nóng)業(yè)社會作了一個經(jīng)典性的闡述：大陸國家、土地為生、家庭關(guān)系及樹立其上的作為上層建筑的儒家哲學(xué)這四大方面構(gòu)成中國傳統(tǒng)社會的基本面。與這種社會狀態(tài)相吻合，封閉性、保守性、自然經(jīng)濟(jì)成為這個社會的合理延伸。這種小農(nóng)社會結(jié)構(gòu)，反映到政治層面便是“魅力型”的統(tǒng)治占了上風(fēng)。因為戶籍制度和土地像兩條鎖鏈一樣纏在農(nóng)民的脖子上，“人編制了戶籍，戶籍又反過來統(tǒng)治了人”，楊力：《以法治之道削弱“制度特權(quán)”》，載《法學(xué)》2014年第7期。日出而作，日沒而息的生活方式也使“民老死不相往來”，而儒家安貧樂道的處世教導(dǎo)使民眾對“肉食者謀”之情事采取漠然的態(tài)度。專制主義在這種氛圍之下“茁壯成長”也就在所難免，因為“專制主義不是依靠物質(zhì)力量的強(qiáng)大，而是依靠人民政治上的冷漠。在阿倫特看來，非政治化的公眾從古到今都是集權(quán)主義的溫床?！鼻耙? ，汪行福書，第47頁。而專制主義迷信的是萬能的權(quán)力，因此它對法律是不屑一顧的，或者把法律做成一塊權(quán)力的遮羞布。由于單個的農(nóng)戶力量小而分散，而國家則不可避免地會遇到一些重大的事情：如治水，對內(nèi)、對外的戰(zhàn)爭等。因此，傳統(tǒng)的中國是特別講究“萬眾一心”和“眾志成城”之類的古訓(xùn)的。農(nóng)耕村落沒法為秦漢以后中國的國家構(gòu)成提供足夠的制度想象，不能自發(fā)為歷史中國提供一個必要且有效的政治治理和社會秩序。蘇力：《憲制的軍事塑造——中國古代憲制之六》，載《法學(xué)評論》2015年第1期。如何把這一盤散沙式的民眾集結(jié)起來，士大夫、君子或賢人等就成為自然的候選人。一個核心政治精英集團(tuán)利用天時地利人和，通過其強(qiáng)有力的政治組織力，以軍事實(shí)力戰(zhàn)勝與之競爭的其他政治軍事集團(tuán)，在廣闊疆域內(nèi)完成政治軍事統(tǒng)一，為所有民眾提供最基本的和平和秩序并贏得他們的接受或“歸順”，將遍布了無數(shù)農(nóng)業(yè)村落以及其他族群的這片廣闊土地組構(gòu)成（constitute）一個以中原地區(qū)為中心的有政治治理的中國。蘇力：《何為憲制問題？——西方歷史與古代中國》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報 》2013年第5期。與這種英雄情結(jié)相適應(yīng)，一長制成為傳統(tǒng)社會最大量的權(quán)力安排。這反映到歷史事件層面便是1789年法國大革命時巴黎人民自發(fā)起義，沖進(jìn)王宮攻占巴士底獄，而中國老百姓卻等待英雄“振臂一呼”，從而“應(yīng)者云集”，鐘愛在“新王”的帶領(lǐng)下與老的封建統(tǒng)治者搏斗。從此種意義而論，中國歷史但有朝代更換而無革命之舉。因此，與西方的法律至上理念相對，小農(nóng)社會醞釀的以行政命令為特征的管理型法（官僚型法）得到長足發(fā)展，以致研究中國法制史的學(xué)者認(rèn)為中國的監(jiān)察御史制度（監(jiān)督和考核官僚的行政體制）可能是中國傳統(tǒng)法律制度對世界法制文明的一個最大貢獻(xiàn)。事實(shí)上，小農(nóng)社會（經(jīng)濟(jì)）與人治是一對孿生姊妹。馬克思曾指出，“小塊土地所有制按其本性來說是全能的和無數(shù)的官僚主義立足的基地，它造成全國范圍內(nèi)一切關(guān)系和個人的齊一的水平。所以，它也就使得可能從一個最高的中心對這個劃一的整體的各個部分發(fā)生同等的作用。它消滅人民群眾和國家權(quán)力之間的貴族中間階層，所以它也就引起這一國家權(quán)力的全面的直接的干涉和它的直屬機(jī)關(guān)的到處入侵?！薄恶R克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社1995年版，第697頁?，F(xiàn)在看來，馬克思這一論斷同樣契合于中國傳統(tǒng)社會。在傳統(tǒng)中國，權(quán)力的觸角已伸入了個人和社會生活的每一個角落，在極端的時候甚至以暴力的形式進(jìn)及個體的思想領(lǐng)域，如中國古代之“非所宜言罪”“文字獄”等即為適例。彼得森曾告誡到世人：“應(yīng)該在腐化和暴政襲擊我們之前，去防止腐化和暴政的到來。與其在狼進(jìn)羊圈之后拔它的牙齒，不如防止它進(jìn)來?！保勖溃荼说蒙骸督莒尺d集》（上），劉祚昌、鄧紅風(fēng)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1993年版，第264頁。總之，小農(nóng)社會滋生出專制主義，而專制權(quán)力根本排斥了法治。

農(nóng)業(yè)社會不利于法治生長的第二個表現(xiàn)是它是一個熟人社會。由于“傳統(tǒng)中國的家國一體國家觀既植根于經(jīng)濟(jì)社會結(jié)構(gòu)，又強(qiáng)化于倫理政治文化傳統(tǒng)最后還與文化原理同構(gòu)共理，并獲得國家法制和社會規(guī)范的維護(hù)與支持”，張中秋：《傳統(tǒng)中國國家觀新探——兼及對當(dāng)代中國政治法律的意義》，載《法學(xué)》2014年第5期。熟人社會對法治的惡劣影響在中國這種“家國一體”的歷史語境下得到進(jìn)一步加強(qiáng)。我們知道，在法律的功能中，有一個重要的功能便是它能提供某種預(yù)期。因為“法律秩序決定著人們應(yīng)當(dāng)怎樣行為，它是一種規(guī)范的體系，一種規(guī)范性的秩序。”［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，作者序。事實(shí)上，這種預(yù)期來自兩大方面：對政治國家的預(yù)期和對市民社會及其主體的預(yù)期。就前者而言，昂格爾教授寫道，“法律普遍性的一條必然的推論就是嚴(yán)格限制在做出官方選擇時所參考的有關(guān)事實(shí)的范圍?！鼻耙?，昂格爾書，第190頁。換言之，法律使個體有了一個對官方行為進(jìn)行一種預(yù)測的粗略的體系或標(biāo)準(zhǔn)。就后者而論，馬克思認(rèn)為，“法律是肯定的（sicher）、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的任性的性質(zhì)，法典是人民自由的圣經(jīng)。”《馬克思恩格斯全集》（第1卷） ，人民出版社1995年版，第71頁。這里馬克思談的雖然是自由和法律的關(guān)系，但誠如密爾所指出的，討論自由，先討論自由的界限。而這個“界限”實(shí)際上代表著個體行為的界限，從而也規(guī)定著主體之間相互的預(yù)期行為的界限——在自由的狀態(tài)，他會怎么行動，他行動的限度是什么。無疑，法律使這種限度或界限相對明朗化，從而成為主體行為預(yù)期的制度安排。在一個熟人的社會，這種預(yù)期的保障憑個人的良心、信譽(yù)或風(fēng)俗習(xí)慣就足以得到充分的維持。而在一個陌生人的社會，當(dāng)籠罩在家庭上的那層“溫情脈脈的面紗”都被撕毀之后，“一切固定的、古老的關(guān)系以及與之相適應(yīng)的、素來被尊崇的觀念和見解都消除了，一切新形成的關(guān)系等不到固定下來就陳舊了，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了。人們終于不得不以冷靜的眼光看他們的生活地位、他們的相互聯(lián)系?！鼻耙?，人民出版社書，第253頁。此時，人們的預(yù)期的確定不再依賴于宗教徒的虔誠或心靈的高尚，而是訴諸法律這“組織化社會中最穩(wěn)定、最準(zhǔn)確的因素?！睆埬烁骸段鞣椒ㄕ軐W(xué)史綱》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第251頁。概言之，一個陌生人的社會是需要法律來保障人們的預(yù)期的，否則民將無所措手足，這與熟人社會是根本對立的。

農(nóng)業(yè)社會不利于法治生長的第三個表現(xiàn)是它不是一個“契約”的社會，而是一個“身份”的社會。加之中國特殊的大陸性地理環(huán)境，所以，梅因爵士考察的西方社會的那種“從身份到契約的進(jìn)步運(yùn)動”〕在傳統(tǒng)中國并沒有出現(xiàn)。這里有必要考察一下“家庭（族）”在中國的特殊作用。應(yīng)該說，家庭在中國具有特殊的意義，且具有西方人難以想象的穩(wěn)定性。甚至直到今天，中國的這種與“回家”有關(guān)的“春運(yùn)”高潮在西方人的思維方式看來也是很難理解的，這種巨大的對家的向心力同傳統(tǒng)中國農(nóng)民對土地的特別依戀力一樣，同樣是內(nèi)化在我們這個民族血管中的東西。關(guān)于家的另一個重要特點(diǎn)是在傳統(tǒng)中國，“家”與“國”是聯(lián)系在一起的。有國才有家、國破家亡，恐怕只有在中國才能得到最普遍的理解。在西文中，“國”是State或Country，“家”是Family，兩個完全不同的事物。而中文則是“國”、“家”并稱、家國相連的，且“國”吸收了“家”的含義。“傳統(tǒng)中國的國家，在形制上由政事的國與民事的家構(gòu)成。”“家”上面有“家族”，家有“家規(guī)”，族有“族規(guī)”。“國是家的放大，而家則是國的縮小，因此在機(jī)制上兩者又不只是同構(gòu)而且還共理即家的結(jié)構(gòu)原理與國的結(jié)構(gòu)原理相通?！睆堉星铮骸秱鹘y(tǒng)中國國家觀新探——兼及對當(dāng)代中國政治法律的意義》，載《法學(xué)》2014年第5期。這些非正式的制度安排一方面在某種程度上與“國法”具有一致性——因為它們都必須“一準(zhǔn)乎禮”。但另一方面也在某種程度上規(guī)避著“國法”的運(yùn)用，如此一來，使社會規(guī)則呈現(xiàn)出多元性。這在無形之中削弱了“國法”的影響?？梢哉f，中國這種獨(dú)特的家、家族、國家的社會結(jié)構(gòu)造就了一個典型的身份社會，這在很大程度上又消解了對正式制度——法律的需求。與這種社會邏輯結(jié)果相適應(yīng)，法律也一改其西方意義上所指的“私法”意旨（如著名的羅馬法主要為私法）而被稱為“刑律”。梅因爵士認(rèn)為，“在以前，‘人’的一切關(guān)系都是被概括在‘家族’關(guān)系中的，把這種社會狀態(tài)作為歷史的一個起點(diǎn)，從這一個起點(diǎn)開始，我們似乎是在不斷地向著一種新的社會秩序狀態(tài)移動，在這種新的社會秩序中，所有這些關(guān)系都是因‘個人’的自由合意而產(chǎn)生的?！保塾ⅲ?梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第96頁。根據(jù)傳統(tǒng)中國的現(xiàn)實(shí)狀況，筆者認(rèn)為這一契合西方社會變遷的論斷并不適合東方的社會現(xiàn)實(shí)。如果適合，那只是因為中國傳統(tǒng)社會一直停留在梅因爵士所認(rèn)定的“起點(diǎn)”階段的緣故。傳統(tǒng)的中國社會沒有走向契約社會，而在一個人身依附關(guān)系盛行國度里，法治是不會像西方那樣受到政治精英的禮遇的。

農(nóng)業(yè)社會排斥法治主義的最后一個表現(xiàn)便是與其孿生的自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)?！霸谥袊?，由于自然經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)治地位，平等主體間的民商事流轉(zhuǎn)關(guān)系很少，……在這樣的社會里，民間非制度規(guī)范如民俗、習(xí)慣發(fā)揮著重要作用，法律有時是不必要的，至少不是成本最低的?！眴物w躍：《經(jīng)濟(jì)法理念與范疇的解析》，中國檢察出版社2002年版，第64-65頁。此外，由于自然經(jīng)濟(jì)是一種自給自足的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，因此，有關(guān)締約的法律規(guī)范、有關(guān)履約及違約及救濟(jì)的法律規(guī)定，因為自然經(jīng)濟(jì)中交易本身的大量缺位而成為文字的堆砌或無用的具文?？梢哉f，整個交易的規(guī)則體系都因為交易本身的不存在或交易的量太小而不再成其為“問題”。進(jìn)言之，自然經(jīng)濟(jì)中即便偶爾存在交易，也因為受其自身的局限——規(guī)模小而使生產(chǎn)者與生產(chǎn)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的空間距離過于接近而使一切需要法律來排出的“合理的”疑慮煙消云散。由于道德風(fēng)險的考慮已經(jīng)替代了一切，法律于是成為一種束之高閣的制度擺設(shè)。而在商品經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)、銷售專業(yè)化地分離，物質(zhì)生產(chǎn)不是想發(fā)展就能發(fā)展起來的，物質(zhì)生產(chǎn)要求制度提供保障，要求制度的規(guī)范調(diào)節(jié)與生產(chǎn)的本性、趨向、目標(biāo)相一致，江必新：《“把制度建設(shè)擺在突出位置”的若干思考》，載《中國社會科學(xué)》2013年第1期。沒有交易規(guī)則體系簡直是不可思議的：就像19世紀(jì)的大英帝國的茶葉加工商在沒有法律規(guī)定條件下被人硬逼著要他去相信那個他素不相識的遠(yuǎn)在印度的茶葉供給商一樣的荒唐。我們絕不會漫不經(jīng)心地沒注意到，當(dāng)以出賣為目的的生產(chǎn)方式成為社會的一種普遍現(xiàn)象時，對國家與工廠主、工廠主之間、工廠主與勞動者、經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的這些復(fù)雜關(guān)系就不得不依賴一種正式的制度安排——只有法律的規(guī)定方能使這個日趨復(fù)雜的社會和諧運(yùn)轉(zhuǎn)。良心、信譽(yù)可以成為商品，但商品交易則不能僅靠良心和信譽(yù)來進(jìn)行強(qiáng)力維持。在商品經(jīng)濟(jì)社會，從產(chǎn)權(quán)的確立到交易的順利進(jìn)行，一刻也離不開法律的作用。反映到現(xiàn)實(shí)層面上，便是“社會上占統(tǒng)治地位的那部分人的利益，總是要把現(xiàn)狀作為法律加以神圣化。并且要把習(xí)慣和傳統(tǒng)對現(xiàn)狀的各種限制，用法律固定下來。”《馬克思恩格斯全集》（第25卷） ，人民出版社1995年版，第894頁。而自然經(jīng)濟(jì)條件下，完全沒有商品經(jīng)濟(jì)那種對法律的需求。可以這樣說，自然經(jīng)濟(jì)天然地就排斥法治的存在，而商品經(jīng)濟(jì)天生就是法治成長的沃土。

六、宗教文化的影響

法國著名學(xué)者托克維爾認(rèn)為：“現(xiàn)代法律被看成是用以解決糾紛和通過權(quán)利義務(wù)的分配來創(chuàng)造合作紐帶的程序,宗教則被界定為對于生活的終極意義和目的的集體關(guān)切和獻(xiàn)身。他們代表了人類生活中兩個基本的方面?！保鄯ǎ萃锌司S爾：《論美國的民主》（上），董果良譯，商務(wù)印書館1991年版，第14頁。宗教文化如何影響法治在東西方的不同發(fā)展，這是一個大問題。在此之前，筆者首先想澄清以下幾個基本認(rèn)識：（1）宗教并不是西方獨(dú)享的“原始科學(xué)”，而是東西方民族共同的精神意向所在。至少在短期看，中國不可能在國家層面甚至在民間層面大規(guī)模推行基督教。因此，如果有論者將法治與基督教聯(lián)系在一起，將宗教（特指基督教）作為法治的一個必要條件，那么其中一個邏輯推論就是，如果中國沒有推行基督教，則我們的法治必然失敗或者不可行。顯然，這種邏輯和實(shí)踐的結(jié)果都不是我們現(xiàn)實(shí)所欲的。因為果真如此，則現(xiàn)有的建設(shè)法治國的努力都注定是徒勞的，這樣一來，就很可能陷入走極端的唯心主義陷進(jìn)，而這種做法在很多年前就已經(jīng)為韋伯在其名著《新教倫理與資本主義精神》中所批判。事實(shí)上，這就牽涉到分析者如何“定義宗教”。顯然，如果將宗教定義為西方的基督教，那么，中國本土確實(shí)不曾有過這種類似的宗教，但是，如果將宗教定義為一種信仰和價值體系，則中國完全也存在著宗教。這個問題學(xué)術(shù)界有爭議。例如清代大儒辜鴻銘就指出：“就廣義而言，我認(rèn)為儒學(xué)、基督教、佛教同為宗教。但諸位也許還記得，我曾說儒學(xué)并非歐洲人所謂的宗教。那么二者之間有何區(qū)別呢？顯然，從起源上看，一個有超自然的因素，另一個則沒有。但除此之外，儒學(xué)與歐洲人心目中的宗教如基督教、佛教仍有不同。這不同就在于，歐洲人意義上的宗教是教導(dǎo)人們做一個善良的（個）人，儒教，則更進(jìn)一步，教導(dǎo)人們?nèi)プ鲆粋€善良的公民?；浇痰慕塘x這樣發(fā)問：人的主要目的是什么？而儒教教義卻是這般提醒：公民的主要目的是什么？儒教認(rèn)為沒有個人生活，作為個人，他的生活與他人及國家密切相關(guān)。關(guān)于人生的目的，基督教的答案是“給上帝增光”。儒教則認(rèn)為人生的主要目的，是做一個孝順的兒子和善良的公民?！惫鉴欍懀骸吨袊说木瘛罚嗣癯霭嫔?010年版，第47頁。從辜氏的論述可以看出，儒教是否為西方意義上的那種宗較，他是持異議的。但辜氏也認(rèn)為，在廣義上儒教是可以稱為宗教的，而本文正是在廣義上使用宗教的含義。正如有學(xué)者所指出的，在基督教成為西方主流宗教之前，巫術(shù)、神靈和宗教是混合在一起的……巫師起著現(xiàn)代法官的作用，這個現(xiàn)象存在于幾乎所有的人類初民社會，占卜、宣誓、詛咒和神判都是宗教化法律的具體形式。徐愛國：《基督教教義與現(xiàn)代法律制度》，載《求是學(xué)刊》2011年第5期。事實(shí)上，中國以《易》為代表的經(jīng)典和其型構(gòu)的陰陽哲學(xué)，與西方的巫師審判等何止神似！也正因為如此，韋伯將中國的儒教和印度教、佛教、伊斯蘭教、猶太教和基督教相提并論，只是他認(rèn)為基督教才是“獨(dú)具一格都市的、尤其是市民的宗教”。［德］韋伯：《宗教與世界》， 康樂等譯，載《韋伯作品集》（第5卷），廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第465頁。細(xì)究起來，英國法史巨擘梅因早就看到了這一點(diǎn)。如其所言，在古代社會里，無論“東方的和西方的法典的遺跡，也都明顯地證明不管它們的主要性質(zhì)是如何的不同，它們中間都混雜著宗教的、民事的以及僅僅是道德的各種命令；而這是和我們從其他來源所知道的古代思想完全一致的，至于把法律從道德中分離出來，把宗教從法律中分離出來，則非常明顯是屬于人類智力發(fā)展的較后階段的事?！鼻耙?，單飛躍書，第9頁。（2）宗教與法治并不是一直相向而行的，有時甚至存在深沉的張力。一般認(rèn)為，法律、宗教和倫理是社會控制的三種重要工具，在特定的時空條件下，宗教的秩序或者倫理的秩序雖然有時也需要借助法律秩序的支撐，但在某種程度上也是一種替代。特別是對于那些非基督教的宗教世界而言，這種對法律秩序的別除就更加明顯。例如，在我國一些少數(shù)民族聚居的地區(qū)，宗教信仰的應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)成為這些民族生活的一部分，其結(jié)果是人們普遍缺乏對現(xiàn)代法律的了解和認(rèn)識，走到了過度依賴傳統(tǒng)的糾紛解決模式的極端。據(jù)筆者2012年7月8日到四川西昌摩梭人聚居區(qū)的調(diào)研，那里的法院已經(jīng)很多年沒有受理一個民事案件。這顯然并不說明該地區(qū)無民事糾紛，而是他們的民事糾紛都通過族人內(nèi)部調(diào)解的方式（如殺一頭豬或者一頭牛），然后協(xié)商解決。此外，有些少數(shù)民族結(jié)婚、離婚案中宗教程序進(jìn)行，不遵守《婚姻法》的規(guī)定到民政部門登記，甚至動用私刑在部分宗教信眾中也很有市場，這就從根本上排斥了國家公權(quán)力的介入，馬克林：《宗教文化與法治秩序——兼論少數(shù)民族地區(qū)法治建設(shè)中的宗教因素》，載《西北師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2011年第2期。也與現(xiàn)代法治的基本理念背道而馳。（3）探尋法治與宗教的關(guān)系事實(shí)上表征著我們已經(jīng)從傳統(tǒng)的“法條法治”轉(zhuǎn)向了深層法治。也就是說，隨著我國制度層面建設(shè)的完善，或者說形式法治的完善，有法可依已經(jīng)在很大程度上得到解決，而“徒法不足以自行”的困境隨之而來，這時候，學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)界均發(fā)現(xiàn)，法治并不是制定了法律制度就萬事大吉，而是需要一系列的配套建設(shè)以及相應(yīng)的理念模式等作為支撐方能真正有效。我們面臨的最主要的任務(wù)是讓法制具有權(quán)威，從而可以制約政府權(quán)力以及社會性權(quán)力、避免無法做出決定的事態(tài)，避免無休止的語言游戲以及不斷反復(fù)的理由論證導(dǎo)致秩序的碎片化。季衛(wèi)東：《論法制的權(quán)威》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。雖然法治建設(shè)的基石在于制度的奠基和不斷的創(chuàng)新，但是缺少監(jiān)督和約束的特權(quán)其廣度和深度在制度層面上日益擴(kuò)大和加深就意味著制度的保守性和凝固性同比增長甚至造成制度在逆向條件下惰性運(yùn)行。前引 ，楊力文。事實(shí)上，這與韋伯的“新教倫理”產(chǎn)生“資本主義精神”之命題有相似之處。正如有學(xué)者所深刻指出的，對法治來說,外部的制度架構(gòu)大體完成以后,精神領(lǐng)域的共識重建就顯得尤為迫切。方立新、姚利紅：《法治成長中的宗教之維》，載《社會科學(xué)輯刊》2011年第4期。而這種精神領(lǐng)域共識重建的路徑，宗教或許就是方向之一。

美國著名學(xué)者伯爾曼認(rèn)為，法律與宗教是彼此相輔相成、相互影響與滲透的：法律以其穩(wěn)定性制約著未來，宗教則以其神圣觀念向所有既存社會結(jié)構(gòu)提出挑戰(zhàn)；法律賦予宗教以社會性，宗教則給予法律以精神、方向和法律所獲得尊敬所需要的神圣性。伯爾曼甚至認(rèn)為，在法律與宗教彼此分離的地方，法律很容易退化為僵死的法條，而宗教則易于變?yōu)榭裥?。［美］伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第12頁。那么，法治與宗教在那些方面具有共通性呢？筆者認(rèn)為主要表現(xiàn)在如下幾個方面：（1）法治（或者法律）所倡導(dǎo)的平等性與宗教特別是基督教宣揚(yáng)的平等性是相通的。在西方人看來，他們是“上帝的選民”，這在后來發(fā)展為基督教的人類普遍平等觀念。個人歸屬于上帝，并可通過努力在死后升入天堂。這與法律的普遍性——平等地對待每一個主體——在基本精神上是契合的。伯里克利指出，“解決私人爭執(zhí)的時候，每個人在法律上是平等的?！保酃畔ＥD］ 修昔底德：《伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭史》，謝德風(fēng)譯，商務(wù)印書館1985年版，第130頁。與此相對，由于缺乏西方這種宗教精神的滋養(yǎng)，在東方的中國，民眾是“天子”之“臣民”（Subject），如《禮記·禮運(yùn)篇》指出的：“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣?！被实鄹吒叩卣驹诒姵贾?，士人高高地站在庶民之上，等差有別。君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡。儒家經(jīng)典《荀子》為此辯護(hù)道，“物之不齊，物之情也?！辈⑦M(jìn)而推導(dǎo)出“賤事貴，不肖事賢，是天下之通義”的結(jié)論，認(rèn)為這種人與人之間的依附關(guān)系是符合事物本性的。不平等的主體間是不需要法律的，因為強(qiáng)大的一方只需表達(dá)自己的意志就夠了，而平等的主體之間就非得有法律或規(guī)則不可，否則，主體將在勢均力敵的爭斗中兩敗俱傷。社會制度要和諧運(yùn)轉(zhuǎn)，一是要減少主體之間交往的談判成本，二是各主體要將自己的部分權(quán)利予以出讓，以建立一個真正的權(quán)威，而這兩方面都離不開正式的制度（特別是法律制度）的安排，這就從客觀需求上助長了法治在西方的發(fā)展。質(zhì)言之，西方的宗教文化孕育了平等的觀念這一法律運(yùn)作極度需求的觀念，從而促進(jìn)了法治的發(fā)展。東方則講究人與人的“等差有序”，從而整個社會最終在人治主義的陰影下不斷萎縮。（2）法治中的程序主義與宗教中對儀式的注重是相通的。西方宗教文化對法治的另一貢獻(xiàn)是其形式主義原則，這首先源于宗教儀式的形式主義，后來又在法治中發(fā)展為程序主義規(guī)則。在東方人看來，法律只是“懲惡揚(yáng)善”的工具，只要“懲罰了惡人”便達(dá)到了一切目的。因此，對“惡”在程序上也應(yīng)公平對待有意無意間遭到漠視。一些學(xué)者甚至認(rèn)為這也是中國刑訊逼供存在的一個重要原因。陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年版。需要指出的是，這種漠視也是根本區(qū)別于大陸法系那種“重實(shí)體、輕程序”傳統(tǒng)之“輕程序”含義的。當(dāng)然，這又和東方人性善的預(yù)設(shè)有關(guān)：因為人性是善的，所以對懲罰的施行者持完全信任的態(tài)度：徹底地相信他們不會在正當(dāng)?shù)膽土P之外施以其他的侮辱或私人的打壓。大家一致認(rèn)定，即便“父母官”有出格的行為，也是“愛之深，痛之切”，而對犯人則是“罪有應(yīng)得”。林語堂先生一語道破天機(jī)：誰能不相信自己的“父母官”呢？林語堂：《中國人》，浙江人民出版社1992年版，第180頁。（3）西方基督教與法治之間事實(shí)上形成了一種犬牙交錯的關(guān)系。根據(jù)學(xué)者的研究，西方的教會至少在以下四個方面對法治產(chǎn)生了影響：一是教士傳播了法律知識；二是教會法（包括世俗莊園法、封建法、王室法）為世俗法的制定提供了樣板；三是教會法院在管轄權(quán)方面的影響；四是教士通過擔(dān)任世俗法官來審理具體的民事甚至刑事案件。王志華：《解讀西方傳統(tǒng)法律文化》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2012年第1期。同時，有許多法律概念和制度是直接和基督教相關(guān)聯(lián)的。例如，刑法中的罪與罰觀念起源于基督教的原罪觀念、財產(chǎn)法和合同法起源于路德新教、婚姻家庭和繼承法起源于教會法。前引 ，徐愛國文。此外，西方法學(xué)中的一系列法律原則，如公民不服從原則、財產(chǎn)權(quán)神圣和基于個人意志的契約權(quán)利原則、理性原則、良心原則等，都與基督教有著千絲萬縷的聯(lián)系，有的甚至是從基督教的歷史經(jīng)驗和教義中直接引申出來的。這些事實(shí)上也產(chǎn)生了西方法的通用語言，使得西方法律傳統(tǒng)能夠有機(jī)發(fā)展。前引 ，伯爾曼書，第51頁?？傊?，在西方，基督教教義孕育了現(xiàn)代法律的理念，已成為法律歷史學(xué)家和法律社會學(xué)家共同的看法。在16世紀(jì)以前，宗教、道德和法律混合在一起，成為古代社會控制的主要工具；16世紀(jì)之后，隨著人類理智的開化和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，法律的世俗性質(zhì)日見突出，宗教對法律的影響由顯性轉(zhuǎn)向隱性。前引 ，徐愛國文。

行文至此，可能會產(chǎn)生這么一個困惑：既然宗教同為東西方所共有，為什么西方的宗教（實(shí)質(zhì)上這里僅指基督教）能夠孕育或者說有利于法治，而中國的宗教則不利于法治呢？筆者以為這個問題非常復(fù)雜，在此僅作如下初步回答：（1）西方的宗教（特指基督教，下同）具有廣泛性和延續(xù)性，此種廣泛性和延續(xù)性在比對東方的宗教時更為明顯?；浇淘谖鞣揭呀?jīng)成為民眾生活的一部分，特別是經(jīng)過歷次宗教運(yùn)動和改革之后更是如此。正如美國學(xué)者羅蘭·斯特龍伯格（Roland N.Stromberg）所指出的：“基督教是人們共同的信仰、共同效忠的對象。人們可以屬于基督教的某一派，而攻擊其他派別的基督徒，但是成為一個反基督徒或非基督徒，是根本不能想象的事情?！保勖溃?羅蘭·斯特龍伯格：《西方現(xiàn)代思想史》，劉北成、趙國新譯，中央編譯出版社2005年版，第17頁。而東方的宗教如漢族的儒教，僅僅是部分“士人”或者說“君子”的行為準(zhǔn)則和內(nèi)心價值指針，而對于廣大的“治于人”的“勞力者”（荀子語）而言，這些是“肉食者謀之”范疇，于己無干。而東林書院著名的“風(fēng)聲雨聲讀書聲聲聲入耳，家事國事天下事事事關(guān)心”也僅僅是“東林黨人之事”。至于顧炎武提出“天下興亡、匹夫有責(zé)”的觀點(diǎn)，更不能說明此種“宗教”之精神已經(jīng)拓展之普通民眾共同體，因為關(guān)鍵是“天下”而不是“國家”，其間道理真可謂差之毫厘。此外，還需要提及的是：中國僅有的“士人”或“君子”之教“儒教”在“文化大革命”中也被解構(gòu)的七零八落。如果再聯(lián)想到當(dāng)今嚴(yán)刑峻法難以保障的食品安全，則完全可以作此推論：正是因為中國缺乏一個廣泛的宗教，缺乏一個延續(xù)的宗教傳統(tǒng)，從而導(dǎo)致法治在中國難以取得預(yù)期的效果，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象才會屢禁屢現(xiàn)。而西方悠久的宗教傳統(tǒng)則滋養(yǎng)了西方的法治。正如伯爾曼所指出的：“西方法律體系的基本制度、概念和價值都有其11、12世紀(jì)的宗教儀式、圣禮以及學(xué)說方面的淵源，反映著對死亡、罪、懲罰、寬恕和拯救的新的態(tài)度，以及關(guān)于神與人、信仰與理性之間的新設(shè)想……今天,它們的神學(xué)淵源似乎已走向枯竭。但是，從它們中衍生出來的法律制度、概念以及價值卻仍然得以保存，并且大體上沒有發(fā)生變化?！保勖溃莶疇柭骸斗膳c革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第203頁。（2）西方的宗教具有相對的獨(dú)立性，是“神道教”，具有超越性色彩，而東方的宗教具有依附性，是“人道教”，具有實(shí)用主義色彩。在西方國家，上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒。教會和王權(quán)，都是社會治理之“劍”，但是是“兩把劍”。直到今天，以美國為例，其總統(tǒng)就職，還須手按《圣經(jīng)》進(jìn)行宣誓。1956年，美國國會更是通過聯(lián)邦法案，將“我們信賴上帝定為國家的箴言”（In God We Trust is designated as U.S.national motto），而美元上也印制著“上帝庇佑下的國家”（One Nation Under God），而我們都知道：美國早已是一個政教分離的國家。由此看來，宗教在西方具有相對的超越性或者說超脫性。與此相對，中國的宗教歷來就是為皇權(quán)服務(wù)的。以儒教為例，孔子生前周游列國，帶領(lǐng)眾弟子顛沛流離，為的就是要國君行“仁政”。更不用說孟子的“民貴君輕”、董仲舒的“天人感應(yīng)”“君權(quán)神授”、韓愈的“天命論”和“綱常論”、朱子的“存天理、滅人欲”等，都是圍繞皇權(quán)打轉(zhuǎn)。值得注意的是，一些外來宗教（如佛教）和本土的宗教（如道教）也最終為皇權(quán)所折服。以佛教為例，有學(xué)者從中國佛教發(fā)展史的角度指出：佛教傳來中國及其后的發(fā)展就是“脫印入中”“儒道佛融合”和“人間佛教”的轉(zhuǎn)型發(fā)展過程。從早期佛教的“自由”“獨(dú)立”到后來向世俗皇權(quán)“致敬”，最終完全融入中國古代社會，自成漢傳佛教一體。謝舟：《論南梁對佛教的內(nèi)規(guī)式法律調(diào)控——以梁武帝制葷腥戒為例》，載《中華文化論壇》2011年第5期。

而道教干脆是“無為勝有為”，當(dāng)然此語的含義具有豐富性，我國學(xué)者陳鼓應(yīng)先生對此有很好的解釋。詳見陳鼓應(yīng)：《老莊新論》，商務(wù)印書館2008年版。以“出世”的態(tài)度逃避現(xiàn)實(shí)，從而為專制提供絕好的土壤（冷漠是專制的溫床），這顯然于法治是非常不利的。

總之，正是西方宗教的廣泛性、延續(xù)性、獨(dú)立性和超越性，使得其與西方的法治相向而行，而東方宗教受體的狹窄性、斷裂性、依附性和過分的實(shí)用主義，導(dǎo)致東方的法治往往舉步維艱。也正是在這個意義上，昂格爾認(rèn)為由于法律的普遍性和自治性只出現(xiàn)在西方社會并且與基督教密切相關(guān)，因此，法治社會也就順理成章地成為西方一個極其罕見的現(xiàn)象。前引 ，昂格爾書，第73-81頁。也正是在此意義上，伯爾曼指出：沒有對法律中的宗教要素予以充分的注意，我們就消除了它施行正義的能力，可能甚至剝奪了它生存的能力。前引 ，伯爾曼書，第4頁。

七、思維方式與表達(dá)習(xí)慣

思維方式的差異也是造成法治在東西方不同發(fā)展道路的又一重要原因。西方思維方式重分析，反映在哲學(xué)層面上便是對“存在者”的精細(xì)研究，雖然這偏離了古希臘哲學(xué)把追問“存在”當(dāng)作自己任務(wù)的初始目標(biāo)。所以海德格爾認(rèn)為西方哲學(xué)傳統(tǒng)事實(shí)上有兩條航道：關(guān)注存在者的哲學(xué)和追問存在本身的哲學(xué)，可以把前者看作是西方傳統(tǒng)哲學(xué)的主流，而后者在海德格爾挖掘之前一直是西方哲學(xué)傳統(tǒng)中被掩蓋著的非主流。見周民鋒：《走向大智慧：與海德格爾對話》，四川人民出版社2002年版，第8頁。也就是說，西方人的思維擅長于分析或主要表現(xiàn)為分析，這種思維方式反映到治國方式的選擇上，就容易倚重某一種方式。同時，基于對人性的悲觀認(rèn)識及對社會運(yùn)作過程的分析，他們認(rèn)為只有法律也僅有法律才能保證社會的發(fā)展、進(jìn)步。因此，在談到法律對西方社會的重大作用時，哈耶克滿懷激情地寫道，“就西方的繁榮而言，可能沒有一個因素比普行的法律的相對穩(wěn)定性所做出的貢獻(xiàn)更大。”［英］ 哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第264頁。而東方人重整體性思維，當(dāng)他們認(rèn)識到法律只是社會生活的一個部分時，馬上意識到不能“只見樹木、不見森林”。因此治理社會不光要用“刑”，更要用“禮、樂、政”等其他手段，而且理直氣壯地對西方人說，“你們西方人的煩惱在于你們一直未能超越你們稱之為‘法治’的初級階段……而中國卻總是知道要治理一個社會單憑法律是不夠的。兩千五百年前她便知道這一點(diǎn)，今天她仍然知道這一點(diǎn)。”前引? ，埃爾曼書，第74-75頁。既然僅有法律不能治理好社會，“徒法不足以自行”，人們看到法律是人定的，是由具體的人執(zhí)行和適用的，“人”這一元素遠(yuǎn)比“規(guī)則”在實(shí)踐中來得更加鮮活、有效。前引? ，付子堂等文。由是委君子以重任，權(quán)諸于人而不任法，寄希望于賢人充分發(fā)揮主觀能動性以圖盛世，結(jié)果便是人存政舉，人亡政息。同時，由于權(quán)力交接無定制，因此每每引起社會的動蕩，也使傳統(tǒng)中國老是走不出“興久必衰、衰久必興”“合久必分、分久必合”的循環(huán)性歷史怪圈。有人說，善的最大敵人便是完美無缺。傳統(tǒng)中國寄希望于“萬能”的圣君賢臣，企圖找尋一種完美無缺的治國方式以達(dá)天下“大同”，反而被歷史證明是失敗的。而西方一準(zhǔn)乎法，由是造就今日之繁榮。與此相適應(yīng)，西方這種對法律的充分信任使得法治在西方得到蓬勃發(fā)展，并成今日蔚然之勢。

東方人的思維講究暗示性，特別注重表達(dá)“字里行間”的含義。這在東方的文學(xué)里得到充分的體現(xiàn)。舉曹雪芹先生的《紅樓夢》為例，這部被視為東方中國愛情的經(jīng)典之作，在國外改編成連續(xù)劇上演后，讓國人大跌眼鏡的是，西人看完以后居然不知這是一部東方的愛情經(jīng)典片！而對西方的《羅密歐與朱麗葉》，有東方文化背景的人一眼便知此事關(guān)“風(fēng)月”。這實(shí)質(zhì)反映了這樣一個深層次的問題（當(dāng)然不止這一個問題）：東方的文明富有暗示性、內(nèi)斂性而西方文明則講究直白性、外向性。再如，東方文學(xué)的精華當(dāng)推唐詩宋詞，這二者都注重言簡意賅、言有盡而意無窮。對詩、詞的評價近乎“禪”的考究——講究“悟性”。西方文學(xué)的代表當(dāng)推莎士比亞的戲劇。戲劇作為一種視覺藝術(shù)，因此它特講究直白，否則臺下的觀眾便會“不知所云”。雖然西方也不乏《荷馬史詩》之類的詩作，但《荷馬史詩》為敘事性史詩，這與東方的抒情詩是有別的。東西方這種思維方式的迥異旨趣，反映到社會政治領(lǐng)域便是東方崇尚韋伯所言的“魅力型統(tǒng)治”（雖然西方也有柏拉圖早期的哲學(xué)王之治的思考，但轉(zhuǎn)而為亞氏的法治論所替代），因為賢人政治契合了這種有著“靈活性”思維方式的東方人的偏好。而西方人強(qiáng)調(diào)“直白”，強(qiáng)調(diào)可控性和可測度性（請注意，西方的數(shù)學(xué)從歐幾里得幾何學(xué)到笛卡爾的解析幾何學(xué)直到近現(xiàn)代都很發(fā)達(dá)），當(dāng)這種思維方式運(yùn)用到治理方式的選擇時，法律的明確性、可測度性就成為最佳選擇?！叭魏我豁検聵I(yè)的背后，必然有著一種無形的精神力量，尤為重要的是，這種精神力量一定與該項事業(yè)的社會文化背景有密切的淵源?！保鄣拢蓠R克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，黃曉京譯，陜西師范大學(xué)出版社2002年版，譯者絮語?！胺ㄖ巍边@項事業(yè)，也同樣適用這一論斷。當(dāng)馬克斯·韋伯大聲宣布，“只有在西方，科學(xué)才真正處于文明今天認(rèn)為有效發(fā)展的階段上……希臘文化影響下的基督教……近代實(shí)驗室……化學(xué)……歷史學(xué)，不具備修昔底德（Thucydides）的方法……政治思想沒有一種能與亞里士多德相提并論的系統(tǒng)方法……法律著作都沒有羅馬法及受其影響的西方法那種嚴(yán)格的系統(tǒng)思想形式，而這是合理的審判過程最基本的東西。像宗教法規(guī)那樣的結(jié)構(gòu)也僅見于西方”時，前引 ，馬克斯·韋伯書，第15頁。他看到的是西方這些文化載體對資本主義精神的影響，而我們看到的卻是這些文化載體的一種驚人的講究“可測度性”或“可控性”——這深刻地折射出西方人的思維方式。反映到哲學(xué)層面，成中英為此說道，“中國缺少科學(xué)，缺少邏輯，這主要在中國很早就陷入了一種很高的本體意識之中。”這成了東西方治國手段選擇迥異的一個重要原因，反映到法的層面，正如Escarra指出的，“從遠(yuǎn)古一直到19世紀(jì)終了，中國知道并且使用一種非常獨(dú)特的、與大多數(shù)西方國家愛所接受的希臘、羅馬觀念極不相同的法的概念。這一中國的概念雖然不是儒者們創(chuàng)造，但至少是為他們異常精確地表達(dá)出來?；蛟S可以說，兩千五百年來，中國是靠著‘儒家的玄想’來維持的，靠著它關(guān)于人類秩序與自然秩序相互作用的理論，關(guān)于君主對社會與宇宙之間和諧負(fù)責(zé)的理論，關(guān)于依靠對禮儀的示范和遵守而非法律和懲罰而達(dá)于和諧的理論。中國實(shí)在法所特有的近代法典編纂之前的表征，就是浸淫于這種玄想之中?！绷褐纹剑骸秾で笞匀恢刃蛑械暮椭C》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第3頁。綜上所述，西方思維方式所具有的直白性、可表達(dá)性（區(qū)別于東方的“只可意會不可言傳）、明確性，可以說是法治在西方成長的沃壤，而東方思維方式所具有的顯著的暗示性及儒家的玄想傳統(tǒng)使賢人政治的理念在古代中國生了根。

八、職業(yè)法學(xué)家群體的貢獻(xiàn)

法治文明表現(xiàn)為立法成果的不斷涌現(xiàn)、法學(xué)研究的繁榮、法學(xué)知識的傳授以及法律意識的深入普及，在這一過程中需要專業(yè)化的職業(yè)群體加以推動實(shí)施，于是我們看到以法官、律師、法學(xué)家為主體的法律職業(yè)共同體的生成。威格摩爾認(rèn)為，保持法系的生命力的方法在于不斷壯大一個受過良好培訓(xùn)的法律職業(yè)者階層。［美］威廉約翰·H.威格摩爾：《世界法系概覽》，何勤華等譯，上海人民出版社2004年版，第946頁。梅利曼在其著作《大陸法系》中也專門論述了大陸法系國家法學(xué)家的作用，并認(rèn)為法學(xué)家便是大陸法系的主角。［美］梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平等譯，法律出版社2004年版，第59頁。我們不難發(fā)現(xiàn)，法治建構(gòu)既是社會文明演進(jìn)的結(jié)果，也離不開人類理性的規(guī)劃與設(shè)計。法治的推進(jìn)實(shí)質(zhì)上也是法學(xué)知識科學(xué)化和精細(xì)化的過程。

學(xué)術(shù)界對職業(yè)法學(xué)家群體在法治建設(shè)中的積極作用并無異議。但從歷史維度來看，西方的職業(yè)法學(xué)家群體形成的時間更早，而中國的職業(yè)法學(xué)家群體卻長期處于缺位的狀態(tài)。我們不難看到西方法治發(fā)展過程中職業(yè)法學(xué)家的積極身影，但若論及中國古代法治，我們看到的法典成果大多是由王朝統(tǒng)治者為中心的立法機(jī)構(gòu)和官僚所力主推動的。唐朝《永徽律》是唐高宗命由太尉長孫無忌、司空李勣、尚書左仆射于志寧、刑部尚書唐臨、大理卿段寶玄、刑部侍郎劉燕客、御史中丞賈敏行等人，根據(jù)舊制唐律重新編修。這些法典編修人最主要的身份乃是政治身份，屬于官僚士大夫階層，而非我們所談及的職業(yè)法學(xué)家群體。且法典編修活動只是在君主授授權(quán)下進(jìn)行的，一些立法技術(shù)的創(chuàng)造也并非出于官員平時的理論研習(xí)，更多的可視為是在兼職狀態(tài)下完成的。一旦修法的工作完成，這些官員仍然回歸到最為純粹的政治身份之中。當(dāng)然中國古代也曾經(jīng)有法家及法家思想的存在，但卻和我們所討論的現(xiàn)代法律理論有很大的不同。中國古代也確實(shí)存在以政治家、行政官僚等士大夫為主體的律家存在，但并沒有一個類似西方的職業(yè)法學(xué)家群體。何勤華：《以古代中國與日本為中心的中華法系之律家考》，載《中國法學(xué)》2017年第5期中國真正的職業(yè)法學(xué)人時代應(yīng)當(dāng)從清末的沈家本開始起算。筆者職業(yè)法學(xué)家應(yīng)當(dāng)有專門的法學(xué)教育以及研究經(jīng)歷，有一定數(shù)量的法學(xué)研究成果，并能夠參與到具體的法律實(shí)踐過程之中。筆者認(rèn)為職業(yè)法學(xué)家群體的形成應(yīng)當(dāng)要滿足一些基本的條件，第一，法學(xué)已經(jīng)成為一門獨(dú)立的學(xué)科，法學(xué)知識可以被傳授和傳承。中國古代的法家思想本質(zhì)上是研究國家治理技術(shù)的學(xué)說，是站在統(tǒng)治者的角度去思考如何富國強(qiáng)兵和維護(hù)君權(quán)，而對民間權(quán)利關(guān)注較少。在中國法律近代化開始之前，國內(nèi)也沒有專門的職業(yè)群體或者教育機(jī)構(gòu)專門去傳授專門的法律知識。但在歐洲古老的博洛尼亞大學(xué)，學(xué)者們就已經(jīng)研習(xí)和教授羅馬法。因此，法律知識的專業(yè)化和科學(xué)化是職業(yè)法學(xué)家群體形成的重要條件。第二，法律職業(yè)化的完成。專業(yè)性是職業(yè)人士區(qū)別于一般社會人士的智識性技術(shù)依據(jù)。宋遠(yuǎn)升：《論法學(xué)教授的法律知識性權(quán)力》，載《法學(xué)評論》2015年第5期。

正是在專業(yè)化的前提之下才會產(chǎn)生職業(yè)分工，而法律職業(yè)的過程也是努力“去政治化”的過程。前引 ，宋遠(yuǎn)升文。

雖然我國古代商鞅、王安石等人也有關(guān)于法治的思想，但其主要身份仍然是政治人，而非我們現(xiàn)在談及的法律人。且這些思想大多屬于其政治理論體系中的一部分內(nèi)容，最主要的作用是在統(tǒng)治者的立場上維護(hù)或者改進(jìn)統(tǒng)治技術(shù)。但早在中世紀(jì)的歐洲甚至于羅馬法時代，社會各階層對法律服務(wù)有著較強(qiáng)的需求，職業(yè)法律階層開始慢慢形成，黃美玲：《律師職業(yè)化如何可能——基于古希臘、羅馬歷史文本的分析》，載《法學(xué)家》2017年第3期。法律人開始傾聽民間對權(quán)利的利益訴求。第三，法律職業(yè)倫理、職業(yè)榮譽(yù)感和社會責(zé)任感的形成。僅僅有法律知識和法律職業(yè)并不必然催生職業(yè)法學(xué)家群體的形成，當(dāng)這些職業(yè)法學(xué)家有著共同的職業(yè)倫理和職業(yè)榮譽(yù)感的時候，其推動作用才會顯現(xiàn)。以律師階層為例，西方的律師有著較高的社會地位，成為維護(hù)當(dāng)事人利益的代表。中國古代雖然也有幕友、書吏、訟師之類的民間訴訟人，但當(dāng)時的政府和民間皆有“厭訴”的傳統(tǒng)，這些民間訴訟人在社會輿論中的形象并不佳，多被冠以“訟棍”的頭銜。官方統(tǒng)治者為了減輕訴訟壓力也常對民間訴訟人進(jìn)行整體的污名化。尤陳?。骸肚宕V師貪利現(xiàn)象的多重建構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2015年第5期。這也使得中國古代的法律職業(yè)階層受到刻意的抑制和打壓而直至被邊緣化?；舸娓＃骸端粼A、嚇財、撓法：清代官府眼中的訟師》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2005年第6期。

在這種環(huán)境下，法律從業(yè)者的社會地位以及自我認(rèn)同感實(shí)際上是很低的，再加上一些民間訴訟人不重視職業(yè)倫理而屢有貪財好利、顛倒黑白之舉，即使是從業(yè)者自身也對同行多有貶義之詞。當(dāng)時也有人比較東西方法律職業(yè)階層的差異，例如“中土狀師訐訟，例有明禁；泰西則狀師極尊，訟必索費(fèi)，明目張膽，權(quán)重于官?！睆闹形覀兛梢钥吹剑殬I(yè)律師在西方的社會地位較高，也形成了自己的職業(yè)規(guī)范和倫理。而中國的民間訴訟人游離于體制之外，不能夠分享立法權(quán)力，也不能提供公正標(biāo)準(zhǔn)的法律服務(wù)，處在官方抑制和社會偏見的尷尬境地之中。相關(guān)研究可參見張建偉：《幕友與訟師》，載《中國法律評論》2016年第3期。正是由于法律從業(yè)者在社會序列中處于弱勢地位，專門從事法學(xué)研究并不能夠帶來榮譽(yù)感和價值實(shí)現(xiàn)感，同樣不能成為用以謀生的手段?？偠灾殬I(yè)法學(xué)家群體在中國歷史中的長期缺位是中國法治建構(gòu)中的獨(dú)特現(xiàn)象，王朝君主或者立法技術(shù)官僚在中華法系中扮演著更為重要的作用。在中國法律現(xiàn)代化的進(jìn)程開始之后，中國真正的職業(yè)化法律階層開始逐漸形成，但此時立法成果和法律知識的發(fā)展卻在很大程度上受到法律移植和“拿來主義”的影響，職業(yè)法學(xué)家群體對本土問題發(fā)掘的意識就已經(jīng)是相當(dāng)之后的事情了。相比之下，大陸法系國家的職業(yè)法學(xué)家群體通常扮演更加積極的角色，其法治文明成果多有法學(xué)家的思想痕跡。法學(xué)家最初扮演著法律解釋者的角色，《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》基本上都是由法學(xué)家的論述組成。在公元13世紀(jì)，法國等歐陸國家已經(jīng)接受了羅馬法，在法官接受羅馬法作為判決的法律依據(jù)的同時，也承認(rèn)了法學(xué)家法定的解釋者的地位。宋遠(yuǎn)升：《法學(xué)教授的立法角色突破：歷史、技術(shù)與制度》，載《武漢科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2017年第1期。埃利希認(rèn)為法學(xué)家不僅僅可以解釋法律，更可以發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)制法律規(guī)范。嚴(yán)存生：《論“法學(xué)家法”——以埃利希的有關(guān)論述為切入點(diǎn)》，載《比較法研究》2010年第2期。從羅馬法時代開始到近代的法典化時代，立法活動中都有職業(yè)法學(xué)家群體的貢獻(xiàn)。謝冬慧：《法學(xué)家的力量——評西方法學(xué)家對法制發(fā)展的貢獻(xiàn)》，載《法學(xué)評論》2007年第4期。在前古典時期，羅馬私法的真正立法者是法學(xué)家?？聜ゲ牛骸睹穹ǖ?、法官法和法學(xué)家法之間的關(guān)系——以羅馬—德國法為中心》，載《南京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）2017年第5期。

法國的民法典實(shí)際上是由法學(xué)家和法官共同組成的起草委員會完成的，其中就包括特龍謝（Tronchet）、馬爾維（Malleville）、普雷阿梅納（Bigot de Préameneu）及波塔利斯（Portalis）四位法學(xué)家。德國民法典更是體現(xiàn)出了“法學(xué)家法”的特點(diǎn)，這其中就包含了薩維尼、祁克等法學(xué)家的理論結(jié)晶。拉美國家的民法典編纂也同樣體現(xiàn)了法學(xué)家委員會的積極作用，智利民法典、阿根廷民法典乃至巴西民法典更是法學(xué)家的個人作品。徐滌宇：《拉美國家民法典編纂中的行動者》，載《比較法研究》2015年第3期。

日本的職業(yè)法學(xué)家群體雖然形成時間也較晚，但穗積陳重、富井政章、梅謙次郎等法學(xué)家依然是日本民法典重要的起草委員。伊斯蘭法學(xué)家則經(jīng)常扮演法律顧問的角色、在研究中分析案例、在課堂上傳授法律知識、解釋《古蘭經(jīng)》等教義用來發(fā)展法律，伊斯蘭法律體系也可以被視為是法學(xué)家法的一種。高鴻鈞：《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》，清華大學(xué)出版社2004年版，第92-94頁。

從中可以看出，西方職業(yè)法學(xué)家群體的作用不斷強(qiáng)化，由最初的法律研習(xí)者到法律解釋者直至成為立法權(quán)力的分享者之一。而在中國古代，立法活動主要是在君主的授權(quán)下由官僚機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)現(xiàn)的，君主的統(tǒng)治意志往往直接滲透于立法精神乃至規(guī)則制定中，例如《明大誥》便是由明太祖朱元璋直接制定。昂格爾認(rèn)為中國古代社會缺少獨(dú)立于君主集權(quán)政體的“第三等級”商人階層沒有動機(jī)和機(jī)會維護(hù)自身利益而發(fā)展法律，士人階層需要依附于國家官僚機(jī)器而不能演化成獨(dú)立的法律職業(yè)團(tuán)體，因此中國古代法具有官僚法的特點(diǎn)。參見前引 ，昂格爾書，第94頁。由此可見，中國法治文明的法典化成果并沒有直接體現(xiàn)職業(yè)法學(xué)家群體的意志。當(dāng)然時至今日，中國已經(jīng)有越多來多的法學(xué)家可以為法律制定建言獻(xiàn)策，直接或者間接的參與到立法過程之中，但仍然不能和西方的“法學(xué)家法”相比，他們起到的仍然是參考和輔助作用。法學(xué)家雖然可以在各自的學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行研究，對法律條文進(jìn)行評注解釋提出學(xué)理意見，也提出了各式各樣的學(xué)說，但仍然不是正式的法律淵源。

法治觀念的普及需要職業(yè)法學(xué)家群體的宣傳教化乃至親身實(shí)踐。在羅馬時代，法律理論和法律實(shí)踐就有著較好的配合。普通法系國家的法官則兼具法學(xué)研究者和審判者的角色，將研究成果用于解決司法實(shí)際問題。社會民眾對職業(yè)法學(xué)家群體有著較高的期待并且加以尊崇。這些職業(yè)法學(xué)家的角色是多元的，他們提供專業(yè)化的法律顧問服務(wù)，為民眾維權(quán)提供智力支持，也利用理論知識為律師階層提供科學(xué)指導(dǎo)。美國法學(xué)院的法學(xué)教授通常也兼具教學(xué)研究和社會服務(wù)的多重角色，直接或者間接地參與到法律或者政策的制定過程中，知名法學(xué)院的畢業(yè)生是社會各界寄予厚望的精英群體，既有改造社會的理想，也有參與政治的廣泛空間，具有法學(xué)院背景的總統(tǒng)也不在少數(shù)。美國法學(xué)教授服務(wù)社會的重要方式就是直接參與國家或者社會事務(wù)政策的制定。美國的法學(xué)教授往往可以直接從事政治工作，對社會事務(wù)產(chǎn)生深刻的影響。參見宋遠(yuǎn)升：《法學(xué)教授論》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第178頁。西方國家的職業(yè)法學(xué)家并不滿足于成為本專業(yè)的精耕細(xì)作者，而是致力于成為政府和民眾之間的溝通橋梁，為弱勢群體的維權(quán)事業(yè)而奮斗。因此，西方的職業(yè)法學(xué)家群體有較為成熟的社會責(zé)任觀。比如美國著名律師拉爾夫·納德被譽(yù)為美國消費(fèi)者運(yùn)動之父，正是他為汽車消費(fèi)者的合法權(quán)益不斷游說汽車制造業(yè)和美國國會，才使得美國汽車工業(yè)重視安全生產(chǎn)規(guī)范，也促成了《國家交通及機(jī)動車安全法》和《公路安全法》等重要法令的制定與實(shí)施。具有法學(xué)教育背景和律師身份的納爾遜.曼德拉更是畢生致力于南非的反種族隔離斗爭運(yùn)動。而中國的職業(yè)法學(xué)家階層形成時間較晚，且歷經(jīng)沉浮和巨變，到如今主要是普通的法學(xué)知識分子，直接參與政治和公共生活的范圍與程度仍很有限。中國的法學(xué)教授、法官、檢察官和律師群體之間的職業(yè)界限比較明顯，法學(xué)教學(xué)科研和法律實(shí)踐之間仍然存在較大的鴻溝，很少有從容嫻熟的跨界者。這一點(diǎn)可以從知名法學(xué)刊物的發(fā)表作者身份得以印證，《中國法學(xué)》《法學(xué)研究》等法學(xué)權(quán)威期刊的作者大多為法學(xué)院的教師群體，較少有法官、檢察官和律師。另外從司法考試的考察內(nèi)容和法學(xué)院的授課方式窺探中國法學(xué)理論和法學(xué)實(shí)踐之間的不一致性。例如司法考試的經(jīng)濟(jì)法知識與經(jīng)濟(jì)法教材中的經(jīng)濟(jì)法知識之間的關(guān)聯(lián)度并不高。此外，我國法學(xué)教育和研究存在較為精細(xì)的專業(yè)分工，各部門法學(xué)科之間的溝通對話較少。社會民眾對法學(xué)家的認(rèn)識也僅局限于法學(xué)院的法學(xué)教授們，而這些法學(xué)教授的活動空間也多局限于學(xué)院講堂之上，因此也有著“書齋中的法學(xué)家”之稱。周少華：《書齋里的法學(xué)家》，載《華東政法學(xué)院院報》2006年第4期。中國的職業(yè)法學(xué)家群體先天發(fā)育不足，未能剝離于官僚機(jī)構(gòu)而在立法活動中發(fā)揮獨(dú)立的功能主體作用。逐步成型后的職業(yè)法學(xué)家群體，也多和社會公共生活存在一定距離，其理論研究成果多在小范圍內(nèi)傳播和發(fā)揮影響作用。因此中國職業(yè)法學(xué)家群體對法治社會的參與，急需從理論藍(lán)圖建構(gòu)過渡到具體的踐行。

九、結(jié) 論

法律是具有普遍性和相對穩(wěn)定性的制度安排，其與社會變化的關(guān)系，埃爾曼對此有精彩的敘述：“通常，法律的變化要慢于社會的變化。經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會習(xí)俗、傳統(tǒng)觀念，甚至正義觀念的變化一般都不會立即通過法律條文的變化反映出來?！鼻耙? ，埃爾曼書，第5頁。由此看來，在所有的制度中，法律是推動社會發(fā)展最持續(xù)的力量。而就當(dāng)前中國的治國理政而言，法治的最大優(yōu)越性在于，它能夠保持黨的執(zhí)政理念、執(zhí)政路線、執(zhí)政方針的連續(xù)性、穩(wěn)定性、權(quán)威性，不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變，真正做到“不折騰”，不出現(xiàn)顛覆性錯誤。張文顯：《運(yùn)用法治思維和法治方式治國理政》，載《社會科學(xué)家》2014年第1期。正是在這個意義上，我們通過對東西方法治不同發(fā)展道路原因的文化解釋，可以得出如下結(jié)論：

第一，法治的生成原因是復(fù)雜的。在考察法治發(fā)展原因的過程中，我們有兩個方面的深切感受：一是恩格斯對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑這一命題中“決定”含義的闡述。“政治、法、哲學(xué)、宗教、文學(xué)、藝術(shù)等等的發(fā)展是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)的。但是，他們又是相互作用并對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生作用。并非只有經(jīng)濟(jì)狀況才是原因，才是積極的，其余一切都不過是消極的結(jié)果。”前引? ，人民出版社書，第732頁。本文對法治生長的文化解釋，似乎印證著恩格斯的這種論斷；二是法治生長的復(fù)雜的社會歷史環(huán)境。誠如韋伯所指出的，“人類命運(yùn)的道路必然會驚嚇對其中某一部分進(jìn)行研究的人?！保鄣拢蓠R克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神·作者導(dǎo)論》，黃曉京譯，陜西師范大學(xué)出版社2002年版，第15頁。我們贊成這樣一種看法：“除非歷史有一個終點(diǎn)或?qū)嶋H上已經(jīng)終結(jié)了，否則不可能有什么結(jié)論性的或真實(shí)的……因此，要想存在一種人們可以稱之為普遍、永恒（=必然）有效的真理——則歷史必須是完成了的?！保鄯ǎ菘埔虻龋骸恶Z服欲望——施特勞斯筆下的色諾芬撰述》，賀志剛等譯，華夏出版社2002年版，第8頁。循此理路，本文的旨趣與其說是在努力追求這樣的永恒的真理，不如說是在力圖去解釋一種社會歷史現(xiàn)象。弗蘭克說得好：“若想絕對科學(xué)、客觀，那么是非常主觀的，其結(jié)果必然流于刻板的公式而且只是大致的公式。”前引⑥ ，弗蘭克書，第291頁。

第二，要重新認(rèn)識法治的治國作用。歷史進(jìn)行到今天，法治至少已被證明不是一種最壞的統(tǒng)治方式。并且，法治在與人治的歷史性較量中已取得階段性的勝利。特別是西方進(jìn)入資本主義時代后，法治被整個地證明優(yōu)于東方的人治，這種優(yōu)越性通過東西方在近代的失衡性角逐而得到有力的證明。當(dāng)近代以降的志士仁人為強(qiáng)國奔走呼號時，關(guān)于法治優(yōu)越的體會的加深了。我們學(xué)習(xí)西方的法治，當(dāng)然要看到它的優(yōu)勢和長處，因為這是我們學(xué)習(xí)的真正動因。但是，我們“借鑒國外法治有益經(jīng)驗，但決不照搬外國法治理念和模式”。參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。我們不應(yīng)忽視它的缺陷，要有意識地去避免重復(fù)西方法治發(fā)展史上一些個別的災(zāi)難性的環(huán)節(jié)。一個適例就是法治也可能是和暴政、獨(dú)裁聯(lián)系在一起的，二戰(zhàn)期間的納粹政權(quán)便是這樣一個例子。這在法學(xué)上還引起了對自奧斯丁以來的分析法學(xué)傳統(tǒng)的再反思，引發(fā)了著名的“哈（哈特）富（富勒）論戰(zhàn)”。在法哲學(xué)層面上，哈貝馬斯提出著名的“憲法愛國主義”。這種“憲法愛國主義（constitutional patriotism）建立在普遍的憲法原則，而不是自然和歷史的血統(tǒng)、語言、宗教、文化和種族的基礎(chǔ)上?！鼻耙? ，汪行福書，第20頁。這可以說是20世紀(jì)人們對法治深化認(rèn)識的一個階段性成果。雖然法治也會“墮落”，但總體而言，它對于規(guī)范國家權(quán)力，建立一個權(quán)利的體系及對這些權(quán)利進(jìn)行保護(hù)是卓有成效的。如果套用教皇“牛頓式的贊美”，“幾乎以一種完美的贊嘆，基督教皇在牛頓墓的碑上寫道：自然和自然規(guī)律隱沒在黑暗中。上帝說：要有牛頓。于是一切變?yōu)楣饷??！币姡鄣拢菘ㄎ骼眨骸秵⒚烧軐W(xué)》，顧偉銘譯，山東人民出版社1998年版，第42頁。我們就可以這樣認(rèn)為:世界隱沒在黑暗中，上帝說，要有法治，于是一切變?yōu)楣饷鳌＿@種表達(dá)用以褒揚(yáng)法治的巨大歷史功績，看來實(shí)在不為過。我們有過人治的傳統(tǒng)，但這絕不可成為我們絕望的根據(jù)。因為“世界是永遠(yuǎn)發(fā)展變化的，社會進(jìn)步是在不斷試錯中完成的，如果我們對陌生的、不曾出現(xiàn)的事物持抵觸的態(tài)度，那么，社會進(jìn)步就不再有可能?！痹瑐餍瘢骸懂?dāng)代美國的自由派與保守派》，載《書屋》2003第11期。對待法治這一事物，我們持開放的態(tài)度就顯得十分必要。

第三，要正確對待我國法治傳統(tǒng)。以西方為參照系而論，我國是沒有嚴(yán)格意義上的法治傳統(tǒng)的。因此韋伯?dāng)喽ǎ骸昂侠淼姆山Y(jié)構(gòu)和行政管理結(jié)構(gòu)的重要性是毋庸置疑的……這樣一種法律體系和這樣的行政管理，也僅見于西方?！保鄣拢蓠R克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，黃曉京譯，陜西師范大學(xué)出版社2002年版，作者導(dǎo)論第15頁。法治文化建設(shè)，必須著力從思想認(rèn)識和理論觀念上解決問題，努力鏟除滋生權(quán)大于法的人治土壤。李林：《建設(shè)法治中國要破解權(quán)大于法的難題》，載《求是》2014年第5期。我國缺乏法治精神，但是又只能在中國這一有著人治傳統(tǒng)的時空中去變革和建立自己的法律制度。就像農(nóng)民只能在自己的土地上種植作物——如果他想有收獲的話——一樣。歷史讓我們背上了沉重的包袱，但我們必須認(rèn)識到這是常有的事。我們的任務(wù)不是做魯迅所否定的那種“一把火燒光”的孱頭，而是放開眼光進(jìn)行揚(yáng)棄。在此，加達(dá)默爾的論斷是值得珍惜的。加達(dá)默爾深刻指出，“問題就不簡單是怎樣丟棄自己，它既無可能又無必要，因而毋寧是如何在置身于某種歷史視域的同時，既超越自己固有的視域，也超越此一歷史的視域，并通過二者之間循環(huán)往復(fù)而又富有成效的對話實(shí)現(xiàn)某種更高程度的統(tǒng)一?！币姡鄣拢菁舆_(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1992年版，第373頁。同時，又要注重我國的本土資源，實(shí)際上就是要從我國的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)。 中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會作出的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確指出了中國的法治道路，是中國特色社會主義的法治道路，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確要求：堅持走中國特色社會主義法治道路，建設(shè)中國特色社會主義法治體系。而非脫離中國實(shí)際的法治道路。當(dāng)然，“重建應(yīng)當(dāng)首先在觀念上進(jìn)行，然后過渡到習(xí)俗，最后轉(zhuǎn)向制度。”［法］奧古斯特·孔德：《論實(shí)證精神》，黃建華譯，商務(wù)印書館2001年版，第39頁。

第四，實(shí)行法治是時代的潮流，但也要注意中國實(shí)行法治的漸進(jìn)性。“當(dāng)今時代是市場的時代，也是法治的時代，市場與法治是當(dāng)今時代的兩大主題?！鼻癖荆骸妒袌龇ㄖ握摗?，中國檢察出版社2002年版，自序?？梢哉f，這“兩大時代主題”在全球化的背景下顯得更加不可遏止。市場機(jī)制的無孔不入使我們這個時代形如一個萬花筒般五彩繽紛，每個人都得拿出自己最好的一面進(jìn)入市場?！敖袢罩雷?，豈特春秋所未有，抑秦漢以至元明所未有也?！睆堉矗骸秳駥W(xué)篇》，中州古籍出版社1998年版，第41頁。因此，如梁啟超先生所指出的：“法治主義是今日救時唯一之主義?！闭胬淼臅r空性穿透力使這些論斷同樣適用于當(dāng)今時代。歷史已經(jīng)證明，自近代以來，人治這一中國的治國模式是總體失敗的，需要指出的是：人治的失敗并不意味著中國的治理歷史是一無是處的，否則何以解釋四大文明唯我中華文明尚延續(xù)不斷？事實(shí)上，英國著名歷史學(xué)家湯因比早就指出了這一點(diǎn)：“就中國人來說，幾千年來，比世界任何民族都成功地把幾億民眾，從政治文化上團(tuán)結(jié)起來。他們顯示出這種在政治、文化上統(tǒng)一的本領(lǐng)，具有無與倫比的成功經(jīng)驗。這樣的統(tǒng)一正是當(dāng)今世界的絕對要求?！币姡塾ⅲ轀虮?、［日］池田大作：《展望二十一世紀(jì)》，國際文化出版公司1985年版，第294頁。賢人政治是中國歷史上上演的一場又一場的人間悲劇。賢人政治危害之巨，誠如漢密爾頓所言，“當(dāng)損害人民的權(quán)力手段由人民最不懷疑的人掌握時，人民往往處于最大的危險中?！眳⒁娗耙? ，漢密爾頓等書，第124頁?；魻柕铝终f得好，“常常使一個國家變成地獄的，正好是人們試圖把國家變成天堂的東西。”20世紀(jì)人們對全能主義國家態(tài)度的反思便很能說明這個問題?？傮w而論，法治是一種被政治歷史證明了的優(yōu)良的治國方略，當(dāng)然，這也是人們幾百年奮斗不息的成果。正所謂冰凍三尺，非一日之寒。我們決不要妄想法治一夜之間就在我們這片古老的土地上生根發(fā)芽。那種認(rèn)識不到法治的復(fù)雜性，認(rèn)為擺擺積木就可以建構(gòu)法治大廈的思維，在方法論上便是形而上學(xué)的。法治中國建設(shè)不可能脫離中國自身歷史傳統(tǒng)的影響，而必須建設(shè)優(yōu)秀原生法律文化傳承體系。前引? ，付子堂文。我們“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現(xiàn)。”［美］格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第6頁。這種來自薩維尼式的告誡發(fā)自遠(yuǎn)古，但到今天我們?nèi)匀灰涀∵@一點(diǎn)。在充分肯認(rèn)法治作用的同時，我們一定要充分認(rèn)識到中國法治進(jìn)程的必然性、必要性和漸進(jìn)性，這也是我們對影響中國法治建構(gòu)的文化因素進(jìn)行考量的最為基礎(chǔ)的動力。