張義清 曾林翊晨*

一、引 言

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著名法學(xué)家王澤鑒先生指出，法律旨在規(guī)范社會(huì)生活，建立合理的社會(huì)秩序。①參見王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第302頁。那么，合理的社會(huì)秩序究竟是國(guó)家建構(gòu)起來的呢，還是在既定的社會(huì)土壤中自然生長(zhǎng)出來的？在不同的理論預(yù)設(shè)之下，會(huì)得出不同的結(jié)論。例如，美國(guó)當(dāng)代法經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅納德·科斯（Ronald Coase）和卡拉布雷西（Guido Calabresi）等人將“國(guó)家視為產(chǎn)權(quán)唯一淵源”。②參見［美］羅伯特·C.埃里克森：《無需法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，中文新版序。羅伯特·C.埃里克森在其所著《無需法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛》一書中則不主張把國(guó)家以合法的立法程序制定頒布的成文法律規(guī)則視為社會(huì)秩序存在和發(fā)展的前提。③參見前引② ，埃里克森書，中文新版序。他旗幟鮮明地反對(duì)“法律中心論”。在他看來，“法律制定者如果對(duì)于促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界”。④Robert Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.1, 286.20世紀(jì)英國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)家哈耶克亦將彰顯“國(guó)家主義”的“法律中心論”視為“通往奴役之路”。在此基礎(chǔ)上，哈耶克區(qū)分了“內(nèi)部秩序”和“外部秩序”。在哈耶克眼里，“內(nèi)部秩序是指自生自發(fā)的秩序……其形成乃是它們的要素在應(yīng)對(duì)其即時(shí)性環(huán)境的過程中遵循某些規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果……這些行為規(guī)則并非人為設(shè)計(jì)的結(jié)果，是經(jīng)由各‘要素’在選擇過程中趨利避害而演化形成的……外部秩序則是指組織的秩序，其基礎(chǔ)是人為制定的規(guī)則”。⑤參見［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第1卷），鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第55-75頁。如果說前者具有“社會(huì)自發(fā)性秩序”內(nèi)涵的話，那么后者則具有“國(guó)家建構(gòu)性秩序”之義?？梢?，法律秩序的豐富內(nèi)涵正是在“國(guó)家—社會(huì)”這一基本的理論分析框架中得以彰顯。

二、法律秩序的“國(guó)家—社會(huì)”二元分析框架的法學(xué)方法論意義

法學(xué)研究的旨趣在于解決法律問題、解釋法律現(xiàn)象、探索法律和法學(xué)發(fā)展的規(guī)律等，法律秩序研究即具有類似特征，而其分析路徑則繞不開“國(guó)家—社會(huì)”這一基本的理論分析框架。該分析框架事關(guān)相關(guān)領(lǐng)域研究的目標(biāo)定位、手段確立、功能分析及路徑探索等方面?；谏鐣?huì)與國(guó)家二者之間的關(guān)系和原點(diǎn)預(yù)設(shè)的不同，可形成不同的研究導(dǎo)向、基本方法和技術(shù)路線。

（一）確立法學(xué)研究的目標(biāo)與手段

法律秩序究竟是一項(xiàng)目標(biāo)還是一種手段？不同的分析路徑下會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)。一如學(xué)者所言：“我們現(xiàn)在所擁有的社會(huì)治理體系以及政治和社會(huì)生活，都是在國(guó)家與社會(huì)分化和分立的基礎(chǔ)上展開的……近代社會(huì)的歷史在一切方面都表現(xiàn)出分化的特征?！雹迏⒁姀埧抵?、張乾友：《對(duì)“市民社會(huì)”和“公民國(guó)家”的歷史考察》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第3期。在現(xiàn)代語境下，正是基于社會(huì)與國(guó)家相對(duì)分化的事實(shí)，才有了社會(huì)秩序與國(guó)家秩序的區(qū)分；正是因?yàn)榇嬖谏鐣?huì)與國(guó)家相互規(guī)定、相互依賴和相互作用，才有所謂“沒有無國(guó)家的社會(huì)，也沒有無社會(huì)的國(guó)家”之論斷。

在“國(guó)家—社會(huì)”二元分析框架下，法律秩序既具有社會(huì)屬性，也具有國(guó)家屬性。然而，相關(guān)領(lǐng)域的認(rèn)識(shí)偏頗亦體現(xiàn)在多個(gè)方面，如當(dāng)前某些“去國(guó)家化”“非國(guó)家化”的秩序預(yù)設(shè)，就漠視了法律秩序賴以生長(zhǎng)的社會(huì)條件，有悖于法律秩序運(yùn)行的機(jī)理；與之相反的主張則是“反全球化”“絕對(duì)主權(quán)”“狹隘的民族主義”等認(rèn)識(shí)偏頗；在實(shí)踐中，如果我們孤立地理解法律秩序的目標(biāo)、制度、關(guān)系、行為等存在樣態(tài)，人為地割裂它們之間的關(guān)系，那么就會(huì)導(dǎo)致人們?cè)诜芍刃蚶碚撗芯恐械恼J(rèn)識(shí)分歧和現(xiàn)實(shí)困境。

（二）構(gòu)筑價(jià)值與事實(shí)之間的張力

法律秩序是人類理性設(shè)計(jì)和行動(dòng)的結(jié)果。在法律秩序呈現(xiàn)的多元樣態(tài)和理想圖景中，現(xiàn)實(shí)秩序與理想秩序之間的張力卻是永恒的。忽視法律秩序存在的這種內(nèi)在張力，難免會(huì)陷入“法律虛無論”和“法律萬能論”等極端化的境地。前者表現(xiàn)為以事實(shí)代替價(jià)值、否認(rèn)價(jià)值存在的意義；后者則表現(xiàn)為以價(jià)值代替事實(shí)、忽視價(jià)值與功能及其作用之間的關(guān)聯(lián)性和區(qū)別。法律秩序依賴一定的現(xiàn)實(shí)條件方能得以呈現(xiàn)。就這兩種非理性化的傾向而言，當(dāng)前尤為明顯地表現(xiàn)為后者。價(jià)值與事實(shí)是法律秩序的兩種狀態(tài)，其間的張力是永恒的，拋棄其中的任何一端，離開特定的條件所進(jìn)行的事實(shí)判斷和價(jià)值分析，其結(jié)論往往是有局限性的。一般而言，“科學(xué)不能為價(jià)值判斷的正確性提供說明”。⑦［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2009年版，第3頁。而在法律秩序認(rèn)知的意義上，“對(duì)適當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷仍然可以作合理的說明，即使有關(guān)的理由未必具有邏輯上的必然性”。⑧參見前引⑦ ，拉倫茨書，第3頁。正因?yàn)槿绱耍瑐鹘y(tǒng)的理論研究既沒有合理地建構(gòu)好法律秩序的價(jià)值目標(biāo)和實(shí)踐系統(tǒng)，也沒有對(duì)其實(shí)現(xiàn)所依賴的各種現(xiàn)實(shí)因素和具體條件進(jìn)行區(qū)分并給予應(yīng)有的關(guān)注，以至于它對(duì)于現(xiàn)階段的很多社會(huì)現(xiàn)象缺乏足夠的解釋力，在實(shí)踐中也難以發(fā)揮其應(yīng)有的指導(dǎo)作用。

（三）“理想主義”與“現(xiàn)實(shí)主義”的路標(biāo)

法律秩序研究必然關(guān)涉法治問題，而法治問題研究的技術(shù)路線無外乎兩條：理想主義和現(xiàn)實(shí)主義。理想主義路線具有明顯的規(guī)范導(dǎo)向功能，它有助于構(gòu)筑一種基于目標(biāo)意義上的法律秩序價(jià)值與事實(shí)之間的張力。但是，其思維的特點(diǎn)就是一種“由理論到現(xiàn)實(shí)”的“單一線性”模式。正因?yàn)槿绱?，如果拋棄?duì)于法治現(xiàn)實(shí)條件的必要考察，“理想主義”極易陷入“浪漫主義”的境地?，F(xiàn)實(shí)主義路線則與之相反，其認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)即強(qiáng)調(diào)事物變化過程中的偶然性和非確定性，傾向于研究法律秩序形成的制約因素，直面問題的復(fù)雜性，其觀點(diǎn)通常帶有現(xiàn)實(shí)辯護(hù)的色彩，隱含著存在即合理的認(rèn)識(shí)論傾向。正因?yàn)槿绱?，現(xiàn)實(shí)主義的研究如果缺少理性化價(jià)值目標(biāo)的指引的話，有淪為“保守主義”之可能。

長(zhǎng)期以來，我國(guó)法學(xué)研究領(lǐng)域存在著某些認(rèn)識(shí)上的“路徑依賴”，⑨See Arther, Brian.“Competing Technologies, Increasing Returns and Lock-in by Historical Events” , Economic Journal, 99, No.394 (Mar.,1989).尤其是目前相關(guān)領(lǐng)域人為構(gòu)筑起來的各種學(xué)科“藩籬”，阻礙了學(xué)科間的對(duì)話和交流，在法律秩序問題探討方面難以形成共識(shí)。在當(dāng)下各國(guó)的法治和民主化進(jìn)程中，關(guān)于國(guó)家的學(xué)說逐步增多，如權(quán)威主義國(guó)家、新權(quán)威主義國(guó)家，甚至有人主張實(shí)行王道國(guó)家等。那么，在“回歸國(guó)家”⑩參見徐勇：《“回歸國(guó)家”與現(xiàn)代國(guó)家的建構(gòu)》，載《東南學(xué)術(shù)》2006年第4期。的風(fēng)向中，我們需要追問的是：我們要回歸什么樣的“國(guó)家”？對(duì)國(guó)家的回歸是一種分析路徑，還是一種回歸傳統(tǒng)的法律實(shí)踐？正如“浪漫主義”所導(dǎo)入的“法律萬能論”的傾向一樣，“保守主義”也可能導(dǎo)入“法律虛無論”?！霸诂F(xiàn)代社會(huì)里，這種矯枉過正的例子是很多的?！?參見李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第122-130頁。將“國(guó)家—社會(huì)”二元分析框架引入法學(xué)研究領(lǐng)域，并對(duì)傳統(tǒng)法律秩序理論模型和研究范式進(jìn)行深入反思，是將相關(guān)研究導(dǎo)向理性化軌道的方法論基礎(chǔ)。

三、從法律秩序命題的提出到國(guó)家與社會(huì)之分析框架的形成

“任何概念本身就是一部生生不息流動(dòng)的歷史，有其萌芽、初具雛形、日漸完善乃至最終成熟的過程?！?參見何勤華、張海斌主編：《西方憲法史》，北京大學(xué)出版社2006年版，第1頁。作為法律秩序分析框架中的基本范疇，國(guó)家與社會(huì)這兩個(gè)分析概念經(jīng)歷了一個(gè)從“二元混合”到逐漸“析出”并被賦予特定含義的過程。近代以來，隨著市民社會(huì)從政治國(guó)家概念中析出，由此催生了現(xiàn)代法治理念，亦由此構(gòu)筑了現(xiàn)代法學(xué)研究領(lǐng)域的“國(guó)家—社會(huì)”二元分析路徑。

（一）法律秩序的“始基”：秩序命題的提出

無論是從邏輯學(xué)、語義學(xué)抑或發(fā)生學(xué)來看，法律秩序之于秩序，都是“種”與“屬”的關(guān)系?？梢哉f，秩序?“秩序”一詞在中國(guó)古漢語中是由“秩”和“序”兩個(gè)字組合而構(gòu)成。“秩”是“常規(guī)”的意思，“序”則通常指“次序”?！爸刃颉钡挠⑽谋磉_(dá)為order，也有“次序、常規(guī)”的意涵?！爸刃颉币辉~在現(xiàn)代漢語中的含義則較為寬泛。按照一般的解釋，秩序與混亂、無序相對(duì)應(yīng)，主要指在自然和社會(huì)現(xiàn)象及其發(fā)展變化中凸顯出來的規(guī)則性和條理性，從而表現(xiàn)出關(guān)系、結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性、一致性、連續(xù)性、反復(fù)性和可預(yù)測(cè)性等性狀和特征。的意涵是獨(dú)特而豐富的，與秩序相關(guān)的各種種概念也尤為繁雜，如自然秩序、社會(huì)秩序、國(guó)家秩序、關(guān)系秩序、行為秩序、結(jié)構(gòu)秩序等。深入地認(rèn)識(shí)和挖掘秩序的本體論、認(rèn)識(shí)論、方法論和實(shí)踐論基礎(chǔ)，對(duì)于探析法律秩序的本質(zhì)而言，具有“先在”的意義。

1.秩序命題的本體論與認(rèn)識(shí)論

“秩序”是人類天然的本性需求。在遠(yuǎn)古時(shí)代，秩序則以“世界必然性”意涵的哲學(xué)范疇而存在，如命運(yùn)、邏各斯等。然而，當(dāng)先哲們將感性經(jīng)驗(yàn)用于追溯宇宙秩序本原的時(shí)候，卻自覺不自覺地陷入到了一個(gè)“無限的空間和永恒的時(shí)間何以統(tǒng)一”的不可知論困境中，于是又轉(zhuǎn)而創(chuàng)制出許多純粹意義上的秩序認(rèn)知范疇，如巴門尼德的“存在論”、柏拉圖的“理念論”等。早期人們所建構(gòu)的種種本體論模式，無一不是在混淆主體和客體的境況之下展開的。換言之，他們無一不是在“為他”和“自在自為”的范疇中為秩序的存在而辯論。

在中世紀(jì)神學(xué)的陰影下，“人被宣布為上帝所安排的秩序的組成部分。作為絕對(duì)的和決定一切的本原”。?參見［蘇］鮑·季·格里戈里揚(yáng)：《關(guān)于人的本質(zhì)的哲學(xué)》，湯俠聲等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1984年版，第52-53 頁。近代以來，社會(huì)秩序成為一個(gè)具有確定意義的認(rèn)識(shí)論范疇。?一般認(rèn)為，笛卡兒是第一個(gè)揭示認(rèn)識(shí)論范疇社會(huì)秩序?qū)W理意義的人。然而，人們關(guān)于意義世界的社會(huì)秩序的認(rèn)識(shí)進(jìn)路，一開始就是在理性主義和經(jīng)驗(yàn)主義兩種不同的范式中展開的。理性主義者強(qiáng)調(diào)社會(huì)秩序賴以建構(gòu)的普遍、必然規(guī)律的認(rèn)識(shí)，經(jīng)驗(yàn)主義者則把眼光更多地聚焦于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)知識(shí)領(lǐng)域。19世紀(jì)中葉開始，西方關(guān)于秩序理性的理論探討則集中體現(xiàn)為科學(xué)主義和人文主義兩大理論流派的對(duì)壘?？茖W(xué)主義側(cè)重于運(yùn)用實(shí)證精神釋讀和構(gòu)建社會(huì)秩序，人文主義思潮則主張人們要把精力和研究熱情更多地傾注于對(duì)“人”本身存在問題的關(guān)注上。

可見，從秩序本體論和認(rèn)識(shí)論的源流來看，先后歷經(jīng)了“古代的自然—宇宙本體論”“中世紀(jì)的神學(xué)本體論”“近代的理性本體論”“現(xiàn)代的人學(xué)本體論”等，?參見劉遠(yuǎn)傳：《社會(huì)本體論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第6-20頁。生動(dòng)地反映出人類關(guān)于秩序本體論認(rèn)識(shí)水平的逐步演進(jìn)。馬克思主義經(jīng)典理論體系中涉及的“人是社會(huì)的主體”“社會(huì)生產(chǎn)是為了人的社會(huì)生活”“社會(huì)歷史規(guī)律是人的活動(dòng)規(guī)律”“社會(huì)發(fā)展的實(shí)踐性”等論斷，實(shí)際上都蘊(yùn)含著其在系統(tǒng)闡釋人的物質(zhì)依賴性的基礎(chǔ)上對(duì)于社會(huì)秩序本體論的深刻認(rèn)識(shí)。

2.社會(huì)秩序的主體性及其內(nèi)涵的拓展

人類“自覺”和“自主”的特性，即認(rèn)識(shí)論話語體系中的“主體性”。在迄今為止漫長(zhǎng)的社會(huì)進(jìn)化歷程中，人類早已學(xué)會(huì)按照自己的需求去“自主地”認(rèn)識(shí)并改造世界，并把它控制在自己的“自覺意識(shí)”之中。正是基于人的“主體性”的“理性自覺”基礎(chǔ)上的社會(huì)實(shí)踐，人類在對(duì)其主體性進(jìn)行不斷反思的過程中使得其內(nèi)涵真正地得以升華。

與人這一主體相對(duì)應(yīng)，其對(duì)象化客體亦具有類似的特征。人類從消極地適應(yīng)外部世界到積極主動(dòng)地駕馭自己，都使得其“主體性”內(nèi)涵獲得了實(shí)質(zhì)性的拓展。人類認(rèn)識(shí)和實(shí)踐活動(dòng)的每一次歷史性飛躍，無一不是以人類“主體性”意識(shí)的提升及其內(nèi)涵的拓展為顯著標(biāo)志。人類社會(huì)秩序的建構(gòu)過程，本身就是一個(gè)不斷地拓展“主體性”內(nèi)涵的過程。在人類社會(huì)中人的主體意識(shí)被不斷高揚(yáng)的今天，必須不斷地對(duì)其自身的“主體性”內(nèi)涵進(jìn)行反思和重建。

3.社會(huì)秩序的實(shí)踐性

實(shí)踐的關(guān)系就是指以人的社會(huì)活動(dòng)為基礎(chǔ)的關(guān)系?！叭藗兊拇嬖诰褪撬麄兊默F(xiàn)實(shí)生活過程?！?參見《馬克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社1995年版，第72頁。人類的實(shí)踐活動(dòng)正是社會(huì)秩序形成的不竭動(dòng)力。社會(huì)秩序之所以備受人們珍視，是因?yàn)樵谝粋€(gè)有序化的社會(huì)狀態(tài)之下，不利的后果可以被人們所預(yù)見、所避免。有利的后果則可以通過人們一定的行為方式去預(yù)測(cè)和獲取。秩序的實(shí)踐理性是建立在人們對(duì)于自己意識(shí)和行為進(jìn)行理性化控制基礎(chǔ)之上的，從而有利于保障社會(huì)成員在遵循既定社會(huì)規(guī)則的前提下維系個(gè)體行動(dòng)的自由。秩序還體現(xiàn)為完善的社會(huì)制度、確定的社會(huì)關(guān)系、功能健全的社會(huì)組織、相對(duì)恒穩(wěn)的社會(huì)結(jié)構(gòu)以及反復(fù)呈現(xiàn)于人的各種行為的連續(xù)性、可控性、可持續(xù)性等。

法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整和秩序構(gòu)建，首要的就是通過制度規(guī)范的運(yùn)行實(shí)踐來實(shí)現(xiàn)。人作為社會(huì)的主體，無時(shí)無刻不需要接受社會(huì)規(guī)則的約束和控制，現(xiàn)實(shí)場(chǎng)域中的人均為“制度人”。就此而言，秩序是高于制度的一個(gè)范疇?！爸贫然摹睂?shí)踐可以使主體的意志與利益的邏輯關(guān)系在實(shí)踐中得以合理地演繹，并使之具有比較穩(wěn)定的可重復(fù)性和穩(wěn)固性。相反，在“非制度”條件下，人們可能會(huì)因?yàn)槠鋵?shí)現(xiàn)利益的目標(biāo)與手段之間的各種沖突而導(dǎo)致社會(huì)的無序和失范。

（二）法律秩序分析框架中的基本范疇：國(guó)家與社會(huì)概念的形成

確切地說，傳統(tǒng)社會(huì)并無確定意義上的國(guó)家和社會(huì)概念之區(qū)分，市民社會(huì)與政治國(guó)家是一個(gè)“混合體”。上文所述的社會(huì)秩序概念，顯然是從“大社會(huì)”的角度界定秩序范疇的，而對(duì)應(yīng)于“國(guó)家”的“社會(huì)”概念，只有當(dāng)具有獨(dú)立意義的“政治國(guó)家”形成以后才獲得其獨(dú)立分析的意義。

1.國(guó)家與社會(huì)概念的“二元混合”

從哲學(xué)上看，“社會(huì)”一詞對(duì)應(yīng)的是“自然”。其顯然屬于“大社會(huì)”范疇，它含“國(guó)家”這一概念在內(nèi)。古典語境中的“社會(huì)”概念就是從這個(gè)意義上來闡釋的。

在古希臘，城邦（城市）是最重要的社會(huì)團(tuán)體，而當(dāng)時(shí)被稱為城邦（城市）的政治性社團(tuán)不能等同于現(xiàn)代語境下的“國(guó)家”。柏拉圖主張用成立社會(huì)的需要來頂替建立城邦的理由。?參見吳恩裕：《論亞里士多德的〈政治學(xué)〉》，載［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第8頁。亞里士多德則提出：“城邦本來是一種社會(huì)組織，若干公民集合在一個(gè)政治團(tuán)體以內(nèi)，就成為一個(gè)城邦?！?參見前引? ，亞里士多德書，第118頁。亞里士多德界定的城邦，是區(qū)別于家庭私人生活的公共政治生活，而這種公共政治生活使家庭私人生活都依附于它，從而形成了一個(gè)市民社會(huì)與政治國(guó)家的混合體。其中，“任何人都不能離開城邦的共同生活”。?參見前引? ，亞里士多德書，第6頁。

在古羅馬的政治共同體中，學(xué)苑式的社會(huì)教化逐漸讓位于羅馬共和國(guó)依托政治組織強(qiáng)力實(shí)施的具有普遍效力的法律制度，由此導(dǎo)致對(duì)后世影響深遠(yuǎn)的羅馬法。這一時(shí)期的“政治共同體”也不過是指當(dāng)時(shí)業(yè)已發(fā)達(dá)的社會(huì)生活狀況下的“政治共同體”而已。

在中世紀(jì)神權(quán)陰影的籠罩下，社會(huì)作為一個(gè)實(shí)體概念被“神權(quán)國(guó)家”所吞沒，社會(huì)與國(guó)家處于“混沌”狀態(tài)。這一時(shí)期，歐洲是一個(gè)典型的封建主義領(lǐng)主制社會(huì)?；浇虝?huì)和世俗封建主共同維護(hù)著西歐社會(huì)的封建統(tǒng)治。此時(shí)，類似于城邦之類的社會(huì)共同體，嚴(yán)格地說是不能將其歸結(jié)為“國(guó)家”范疇的，只能將其歸結(jié)為“大社會(huì)”范疇。

2.國(guó)家從“大社會(huì)”概念中析出

近代以來，隨著西方社會(huì)歷經(jīng)半個(gè)世紀(jì)的文藝復(fù)興、宗教改革、啟蒙運(yùn)動(dòng)，一個(gè)以“契約自由”為基礎(chǔ)、屬于“私人自治領(lǐng)域”的市民社會(huì)概念開始形成。正是伴隨著人們開始區(qū)分教會(huì)（church）與國(guó)家（state）這兩個(gè)概念，在君主的主權(quán)與神權(quán)相分離的思想作用下，現(xiàn)代國(guó)家觀念開始生成。正是因?yàn)樯鐣?huì)與國(guó)家的分立，尤其是這種以“契約自由”為基礎(chǔ)的市民社會(huì)概念的形成，催生了近代法治理念的內(nèi)核——自治觀念的萌芽。

對(duì)應(yīng)于社會(huì)的“國(guó)家”一詞，最早體現(xiàn)為以專制君主制為特征的“絕對(duì)國(guó)家”，如霍布斯論及的“利維坦”。洛克則提出了相對(duì)主義國(guó)家觀。他認(rèn)為，自然狀態(tài)中的人們必然“進(jìn)入社會(huì)以組成一個(gè)民族、一個(gè)國(guó)家”。?參見［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1995年版，第54頁?？梢姡舨妓古c洛克在國(guó)家與社會(huì)分離的必要性認(rèn)識(shí)上是一致的，而他們的國(guó)家觀卻是截然對(duì)立的，霍布斯要為絕對(duì)國(guó)家辯護(hù)，洛克則力圖否定絕對(duì)國(guó)家論而主張相對(duì)國(guó)家論。

黑格爾系統(tǒng)闡釋了市民社會(huì)這一概念。他在《法哲學(xué)原理》一書中將市民社會(huì)定義為“由私人生活領(lǐng)域及其外部保障構(gòu)成的整體”。?何增科：《市民社會(huì)概念的歷史演變》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1994年第5期。在黑格爾看來，“市民社會(huì)是介于家庭和政治國(guó)家之間的特殊性倫理范疇。它由三方面構(gòu)成：需要的體系，司法，警察和同業(yè)工會(huì)”。?參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1961年版，第203頁?？梢哉f，黑格爾是從商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)的社會(huì)關(guān)系本身出發(fā)揭示市民社會(huì)的基本特征，闡述了市民社會(huì)與政治國(guó)家具有可以相對(duì)分立的可能性。

盡管如此，黑格爾將司法制度和警察組織等歸于市民社會(huì)范疇，可見其所界定的市民社會(huì)概念并沒有完全超出國(guó)家意志的范疇。馬克思將社會(huì)界定為“人們交互作用的產(chǎn)物”，屬于“人的真正的共同體”。?參見前引? ，人民出版社書，第87頁。他還提出：“國(guó)家是文明社會(huì)的概括?！?參見《馬克思恩格斯選集》（第4卷），人民出版社1995年版，第116頁。恩格斯則系統(tǒng)論證了家庭、私有制和國(guó)家的起源，認(rèn)為“這個(gè)社會(huì)陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對(duì)立面而又無力擺脫這些對(duì)立面。而為了使這些對(duì)立面、這些經(jīng)濟(jì)利益相互沖突的階級(jí)，不致在無謂的斗爭(zhēng)中把自己和社會(huì)消滅，就需要有一種表面上凌駕于社會(huì)之上的力量”。?參見前引? ，人民出版社書，第176頁。

可見，國(guó)家與社會(huì)概念的認(rèn)識(shí)必須在一個(gè)特定的語境和史境中才能獲得確定性的證明。即使是在同一個(gè)歷史截面上，人們對(duì)于國(guó)家與社會(huì)概念及其關(guān)系的認(rèn)識(shí)仍然存在著較大的分歧。

四、法律秩序的理論預(yù)設(shè)：國(guó)家與社會(huì)的對(duì)立、統(tǒng)一和互動(dòng)

美國(guó)社會(huì)學(xué)家瑪格麗特·波洛瑪在論述社會(huì)學(xué)理論時(shí)提出：“雖然誰也沒有正式宣布過，但眾所周知，任何社會(huì)學(xué)理論都依賴于一些關(guān)于人和社會(huì)性質(zhì)的假設(shè)（assumptions）。正是這些假設(shè)，形成了各式各樣的理論觀點(diǎn)得以建立于其上的基礎(chǔ)?！?參見［美］瑪格麗特·波洛瑪：《當(dāng)代社會(huì)學(xué)理論》，孫立平譯，華夏出版社1989年版，第1頁。作為法律秩序分析框架中的基本概念，國(guó)家與社會(huì)的概念和觀念從它們萌芽開始，人們就沒有停息過對(duì)于二者關(guān)系基于發(fā)生學(xué)和決定論的探討與反思。例如，到底是先有國(guó)家還是先有社會(huì)？到底是國(guó)家決定社會(huì)還是社會(huì)決定國(guó)家？對(duì)這些問題的相關(guān)探討和回答，形成了各自不同的理論預(yù)設(shè)和方法論導(dǎo)向。

（一）國(guó)家與社會(huì)的“二元對(duì)立”

如前所述，黑格爾在西方思想史上首次闡釋了市民社會(huì)的概念，但其所界定的市民社會(huì)概念并沒有完全超出國(guó)家意志的范疇。對(duì)此，馬克思在《黑格爾法哲學(xué)批判》一文中尖銳地批判道：“政治國(guó)家沒有家庭的天然基礎(chǔ)和市民社會(huì)的人為基礎(chǔ)就不可能存在。它們是國(guó)家的（必要條件）?！?參見《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1965年版，第252頁。其后，恩格斯也明確地指出：“絕不是國(guó)家制約和決定市民社會(huì)，而是市民社會(huì)制約和決定國(guó)家?！?參見《馬克思恩格斯全集》（第21卷），人民出版社1965年版，第247頁。

確切地說，社會(huì)決定國(guó)家，還是國(guó)家決定社會(huì)，這是唯物史觀與唯心史觀在國(guó)家問題上的根本分歧?？梢哉f，馬克思早期曾將市民社會(huì)視為一種生長(zhǎng)于資本主義社會(huì)的“經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)”，其后則將市民社會(huì)這一概念的經(jīng)濟(jì)意義進(jìn)一步歸結(jié)為“社會(huì)的生產(chǎn)關(guān)系、交往關(guān)系”。他在《德意志意識(shí)形態(tài)》中闡述過：“在過去一切歷史階段上受生產(chǎn)力制約同時(shí)又制約生產(chǎn)力的交往形式，這個(gè)市民社會(huì)是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺(tái)?！?參見前引? ，人民出版社書，第87頁。此言說也恰恰說明了“市民社會(huì)”與“政治國(guó)家”相分離隨后又相對(duì)立的特性逐漸被人們所發(fā)覺。

（二）國(guó)家與社會(huì)的辯證統(tǒng)一

法律是國(guó)家意志的體現(xiàn)。馬克思主義經(jīng)典文獻(xiàn)中不乏大量的關(guān)于國(guó)家本質(zhì)的重要闡述。例如，恩格斯在1884年寫的《家庭、私有制和國(guó)家的起源》中就明確指出：“國(guó)家的本質(zhì)特征，是和人民大眾分離的公共權(quán)力?！?參見前引? ，人民出版社書，第116頁。同時(shí)，馬克思主義經(jīng)典理論亦提及：“在政治國(guó)家真正形成的地方，人不僅在思想中，在意識(shí)中，而且在現(xiàn)實(shí)中，在生活中，都過著雙重的生活——天國(guó)的生活和塵世的生活?！?參見《馬克思恩格斯文集》（第1卷），人民出版社2009年版，第30頁。馬克思言及的“天國(guó)的生活”，正如他所界定的，就是一種“政治共同體中的生活”，?參見前引? ，人民出版社書，第30頁。而這個(gè)共同體指代了一種理想的國(guó)家形態(tài)，其中，“人把自己作為社會(huì)存在物”?參見前引? ，人民出版社書，第30頁。之表述就隱含了國(guó)家的社會(huì)性特征。

按照馬克思主義理論，歷史作為一種合目的性活動(dòng)，是一個(gè)不斷由低級(jí)向高級(jí)的運(yùn)動(dòng)過程，它具有方向性和規(guī)律性。但是，歷史的方向性和規(guī)律性根源于社會(huì)內(nèi)部所固有的矛盾。社會(huì)和國(guó)家雖然具有可分性，但并不意味著它們不具有兼容性和相互規(guī)定性，更不意味著它們必然對(duì)立和對(duì)抗。因此，法律秩序的理論和實(shí)踐只有在既對(duì)立又統(tǒng)一的“國(guó)家—社會(huì)”分析框架中方能證實(shí)或證偽。

（三）國(guó)家與社會(huì)的互動(dòng)構(gòu)序

社會(huì)與國(guó)家之間的互動(dòng)關(guān)系可以描述為兩種趨向：一是社會(huì)的國(guó)家化，一是國(guó)家的社會(huì)化。法律秩序正是在國(guó)家與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系中得以彰顯。

1.社會(huì)參與建構(gòu)國(guó)家的“合法性”而型塑了一個(gè)以“權(quán)利平等”為核心內(nèi)容的“公民社會(huì)秩序”，這是社會(huì)秩序在法律秩序中的國(guó)家化表達(dá)形式

作為一個(gè)現(xiàn)代概念，公民與國(guó)家（state）是同構(gòu)的，因?yàn)楣窠巧馕吨c之相伴隨的一套完整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這在居民、市民身上都不存在，只有國(guó)家才能賦予他。如學(xué)者論及：“在邏輯上說，正是因?yàn)橛辛藝?guó)家才有了公民。由于國(guó)家的出現(xiàn)而把‘市民’型塑為‘公民’?！?參見前引⑥ ，張康之、張乾友文?！肮裆鐣?huì)秩序”的法律秩序意涵實(shí)際上可以描述為：通過保障公民的平等權(quán)利，強(qiáng)調(diào)公民民主參與的政治功能，使得社會(huì)從專制到民主、從人治到法治、從權(quán)力本位到權(quán)利本位，從封閉到開放。

從發(fā)生學(xué)的原理來看，“公民社會(huì)秩序”緣起于一個(gè)以主權(quán)為核心的現(xiàn)代國(guó)家的萌芽，唯有社會(huì)與國(guó)家的相對(duì)分立，才使得社會(huì)參與塑造國(guó)家的行動(dòng)成為可能。?意指國(guó)家“合法性”的建構(gòu)，具體包括“絕對(duì)主義國(guó)家”向“相對(duì)主義國(guó)家”建構(gòu)的過程。確切地說，“公民社會(huì)秩序”是一種國(guó)家秩序，是社會(huì)秩序“合法性”的一種國(guó)家化的表達(dá)形式。正是基于一個(gè)以“平等權(quán)利”為核心內(nèi)容的“公民社會(huì)秩序”的形成促進(jìn)了市民的覺醒，進(jìn)而為一個(gè)相對(duì)“自由”的“市民社會(huì)秩序”的形成創(chuàng)造了可能性。

2.現(xiàn)代國(guó)家在建構(gòu)自身合法性的過程中也型塑了一個(gè)以“契約自由”為基礎(chǔ)的“市民社會(huì)秩序”，這是國(guó)家秩序在法律秩序中的社會(huì)化表達(dá)形式

如前所述，市民社會(huì)?“市民社會(huì)”是一個(gè)外來詞，其英文表達(dá)為civil society ，德文表達(dá)為Bürgerliche Gesellschaft。目前在漢語界，civil society有多種譯法，如民間社會(huì)、文明社會(huì)、公民社會(huì)和市民社會(huì)等。這既反映出了civil society一詞的復(fù)雜意蘊(yùn)，也表明了使用者特定的理論預(yù)設(shè)。作為與政治國(guó)家相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，則是在現(xiàn)代化的過程中出現(xiàn)的。確切地說，在18世紀(jì)末19世紀(jì)初，歐洲各國(guó)開始凸顯出政治國(guó)家與市民社會(huì)相對(duì)分立的傾向。其后，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育，社會(huì)結(jié)構(gòu)秩序中的身份、等級(jí)逐漸地被打破，隨之而來的是自由、平等與民主意識(shí)的確立和市民社會(huì)的出現(xiàn)，這一歷史過程被梅因形象地概括為“從身份到契約”?參見［英］亨利·薩姆奈·梅因：《古代法》（二），高敏等譯，九州出版社2007年版，第381-391頁。的運(yùn)動(dòng)。

在現(xiàn)代政治文化語境中，市民社會(huì)通常被界定為“以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，以契約關(guān)系為中軸，以尊重和保護(hù)社會(huì)成員基本權(quán)利為前提的社會(huì)組成；它是相對(duì)于政治國(guó)家而言，建立在現(xiàn)代化大生產(chǎn)和發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的社會(huì)成員的物質(zhì)交往方式及社會(huì)自主的生存樣式”。?參見袁祖社：《社會(huì)發(fā)展的自主邏輯與個(gè)體主體的自由人格——中國(guó)特色“市民社會(huì)”問題的哲學(xué)研究》，載《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》2001年第9期。從秩序生成的角度來看，只要存在著最低限度不受制于國(guó)家權(quán)力直接支配的“意識(shí)相對(duì)自治”的個(gè)體或群體，市民權(quán)利或市民社會(huì)便有存在的可能性；而只有當(dāng)整個(gè)社會(huì)能夠通過那些不受國(guó)家支配的自由個(gè)體或社團(tuán)來建構(gòu)自身并決定其行為抉擇的向度時(shí)，一個(gè)純粹意義上的市民社會(huì)方能得以真正地存在。當(dāng)然，現(xiàn)代市民社會(huì)所力圖建構(gòu)的無非是一個(gè)由自由個(gè)體或自發(fā)性結(jié)社群體進(jìn)行獨(dú)立行動(dòng)的自我規(guī)范的理想圖景。

3.在“公民社會(huì)秩序”構(gòu)建中，國(guó)家更多地承擔(dān)著“積極”責(zé)任；而在“市民社會(huì)秩序”構(gòu)建中，國(guó)家更多地承擔(dān)著“消極”責(zé)任

就市民社會(huì)與公民社會(huì)的關(guān)系而言，學(xué)界形成了各種不同的認(rèn)識(shí)。例如，有人從發(fā)生學(xué)的角度推演出“市民社會(huì)”先于“政治國(guó)家”和“公民社會(huì)”而產(chǎn)生的結(jié)論。?參見前引⑥ ，張康之、張乾友文。質(zhì)言之，市民社會(huì)與公民社會(huì)既是對(duì)立的又是統(tǒng)一的，正是基于公共生活才把它們聯(lián)結(jié)成了一個(gè)有機(jī)的社會(huì)整體。其區(qū)別在于，市民通常是以個(gè)體的形式出現(xiàn)并以個(gè)體利益的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)而在私人領(lǐng)域中活動(dòng)，而公民則常常是以整體的形式出現(xiàn)并以公共利益為目標(biāo)而在公共領(lǐng)域中活動(dòng)。正是由于公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的相對(duì)分離，才使得人們的社會(huì)角色呈現(xiàn)出多樣化的演變趨向，而在不同的領(lǐng)域，現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序的維系當(dāng)然地存在著各自不同的方式和手段。

在“公民社會(huì)秩序”形成過程中，政治國(guó)家承擔(dān)著“積極”的“保障”責(zé)任，即政治國(guó)家必須通過制度手段確認(rèn)特定社會(huì)中的公民資格，為公民個(gè)體和群體的發(fā)展提供相應(yīng)的法律保障。同時(shí)，政治國(guó)家還肩負(fù)著培育公民的參與意識(shí)、權(quán)利意識(shí)和法治理念等的責(zé)任，以此塑造公民社會(huì)的秩序理性和自我控制的意志能力。此外，政治國(guó)家還必須致力于確立公民社會(huì)的普適性的公共秩序規(guī)則，以此協(xié)調(diào)、處理和消解現(xiàn)實(shí)社會(huì)中個(gè)體之間通過私力途徑所無法解決的矛盾和沖突。因此，在這一過程當(dāng)中，樹立國(guó)家的政治權(quán)威、加強(qiáng)國(guó)家自身的能力建設(shè)、維系社會(huì)政治穩(wěn)定和保障社會(huì)公共安全，以及促進(jìn)社會(huì)福利的持續(xù)增長(zhǎng)和強(qiáng)化社會(huì)的有序管理都是至關(guān)重要的。

在“市民社會(huì)秩序”形成過程中，政治國(guó)家亦應(yīng)承擔(dān)“消極”的“不干預(yù)”責(zé)任，即政治國(guó)家必須切實(shí)地防范和排除公共權(quán)力對(duì)個(gè)體自由的妨礙；政府必須形成制度化的自我約束機(jī)制，必須盡可能地避免其對(duì)于非公共領(lǐng)域事務(wù)的不適當(dāng)、不適度和不適時(shí)的干預(yù)；與此同時(shí)，政治國(guó)家也必須培育多元利益集團(tuán)及其相應(yīng)的一切自主性品格，應(yīng)著力于多方式、多渠道地表達(dá)其政治利益訴求，為建立民主政治奠定堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)和提供強(qiáng)大的動(dòng)力支持。?參見鄧正來、景躍進(jìn)：《建構(gòu)中國(guó)的市民社會(huì)》，載鄧正來：《市民社會(huì)理論的研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第14-15頁。在此基礎(chǔ)上，政治國(guó)家還必須不斷地強(qiáng)化自身理性化的自覺意識(shí)，必須盡可能地避免社會(huì)兩極分化、階層對(duì)立和防止社會(huì)分裂等。政府必須致力于克服民眾無政府主義的傾向，并積極地調(diào)動(dòng)社會(huì)民眾進(jìn)行各種制度性的、規(guī)范化的政治參與，以此形成一個(gè)廣泛而有序的社會(huì)政治參與格局。如此方能達(dá)致公民社會(huì)秩序和市民社會(huì)秩序和諧共存的理想目標(biāo)。

五、“國(guó)家—社會(huì)”分析路徑在法律秩序研究領(lǐng)域的應(yīng)用與反思

法學(xué)研究應(yīng)因循社會(huì)的發(fā)展規(guī)律，面向現(xiàn)實(shí)需求，以解決法律問題、解釋法律現(xiàn)象和探索法律與法學(xué)的發(fā)展規(guī)律為己任。落腳到中國(guó)問題上，有學(xué)者則明確指出，長(zhǎng)期以來，中國(guó)法治實(shí)踐并不完全符合法學(xué)人對(duì)法治的愿望和期待，從而導(dǎo)致一部分法學(xué)人放棄對(duì)法治實(shí)踐的關(guān)注和參與。?參見顧培東：《也論中國(guó)法學(xué)向何處去》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期。在我國(guó)當(dāng)下以秩序?yàn)閷?dǎo)向的法治中國(guó)建設(shè)進(jìn)程中，有必要就“國(guó)家—社會(huì)”分析路徑在法律秩序研究領(lǐng)域應(yīng)用的方法和前景作進(jìn)一步的探討和反思。

（一）“國(guó)家—社會(huì)”分析框架下“法律秩序論”的解釋維度

法律秩序既是一種理想化的社會(huì)價(jià)值目標(biāo)，也是現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活中不斷呈現(xiàn)出來的一種和諧狀態(tài)。在一個(gè)具體的層面上，可將法律秩序類型化為“目標(biāo)形態(tài)”“制度形態(tài)”“行為狀態(tài)”“關(guān)系形態(tài)”“結(jié)構(gòu)形態(tài)”以及“組織形態(tài)”等多種迥異的秩序樣態(tài)?！澳繕?biāo)形態(tài)”的法律秩序，是在特定時(shí)空內(nèi)不斷凸顯的一種應(yīng)然的穩(wěn)定狀態(tài)和整體性特征。當(dāng)然，“意識(shí)的任務(wù)不能僅僅歸結(jié)為反映，它必須對(duì)未來的世界作出預(yù)測(cè)”。?參見［英］喬治·萊爾因：《重構(gòu)歷史唯物主義》，姜興宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1991年版，第82頁?！爸贫刃螒B(tài)”的法律秩序，則是指目標(biāo)形態(tài)的法律秩序得以實(shí)現(xiàn)的社會(huì)基礎(chǔ)和社會(huì)規(guī)范的載體。其中，“‘合目的性’左右了制度的修正和完善，制度的修正和完善使得憲法的‘合目的性’得到不斷矯正?！山邮艹潭取瘎t意味著制度作為行為規(guī)范存在著向?qū)嶋H行為轉(zhuǎn)化的效率問題，也就是說，‘沒有接受’‘不可接受’‘不愿接受’的制度很顯然是無效的”。?參見莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第77頁。

法律是以規(guī)范和調(diào)整社會(huì)關(guān)系為己任，由此塑造了關(guān)系形態(tài)的法律秩序。社會(huì)結(jié)構(gòu)則是社會(huì)秩序產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也是社會(huì)秩序的一種事實(shí)狀態(tài)。就此而言，法律秩序是建立在一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的上層建筑，相對(duì)獨(dú)立于社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，其顯著特征就是國(guó)家制度的形式化。它使得社會(huì)結(jié)構(gòu)的內(nèi)部要素間表現(xiàn)為一種法權(quán)關(guān)系，這種法權(quán)關(guān)系“是一種反映著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的意志關(guān)系。這種法權(quán)關(guān)系或意志關(guān)系的內(nèi)容是由這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系本身決定的”。?參見《馬克思恩格斯文集》（第5卷），人民出版社2009年版，第103頁。其中，社會(huì)結(jié)構(gòu)的生成性規(guī)則維持著依照個(gè)體間的相互聯(lián)系特性組合成的社會(huì)系統(tǒng)，而當(dāng)個(gè)體這種行為模式在時(shí)間上保持延續(xù)并由此導(dǎo)致例行化而使交往行動(dòng)具有可預(yù)見性時(shí)，就產(chǎn)生了行為規(guī)則。法律秩序的構(gòu)建必須通過充分地調(diào)動(dòng)法律主體的積極性、創(chuàng)造性，規(guī)范法律主體的行為，以形成良好的執(zhí)法、司法和守法秩序來實(shí)現(xiàn)。從實(shí)證的角度觀察，在制度健全的情況下，主體的行為一般具有可測(cè)評(píng)的特性。作為主體行為狀態(tài)的法律秩序，其可測(cè)評(píng)的特性主要體現(xiàn)為法律實(shí)施的行為評(píng)價(jià)。其實(shí)證標(biāo)準(zhǔn)就是特定國(guó)家既有的法律制度。

（二）“國(guó)家—社會(huì)”分析路徑在我國(guó)法學(xué)研究領(lǐng)域的方法論涵攝

20世紀(jì)80年代初期，我國(guó)興起了關(guān)于法學(xué)研究對(duì)象問題的大討論，其中就涉及是否應(yīng)該將“國(guó)家”作為法學(xué)研究對(duì)象這一問題。?參見陳春龍：《關(guān)于我國(guó)法學(xué)研究對(duì)象問題的兩次大討論》，載《中國(guó)法學(xué)》1984年第2期?？梢哉f，當(dāng)時(shí)中國(guó)學(xué)術(shù)界的研究視野是有國(guó)家而無社會(huì)。法學(xué)領(lǐng)域傾向于從制度主義、文本主義角度來研究問題，法學(xué)的基本范疇和學(xué)科體系都是從法律文本轉(zhuǎn)換而來的，可稱為“注釋法學(xué)” 或“法律解釋學(xué)”（在此基礎(chǔ)上興起了規(guī)范法學(xué)或法教義學(xué)?隨著注釋法學(xué)研究的發(fā)展，注重對(duì)規(guī)則建構(gòu)原理進(jìn)行必要論證和解釋的規(guī)范法學(xué)或法教義學(xué)分析方法開始興起，并在法學(xué)理論研究對(duì)象中占據(jù)了一席之地。參見舒瑤芝:《多元“法律”構(gòu)成與法學(xué)研究多元化》，載《法學(xué)研究》2012年第5期。）。20世紀(jì)90年代起，中國(guó)法學(xué)研究的路標(biāo)開始發(fā)生轉(zhuǎn)向，人們逐漸把國(guó)家與社會(huì)的分析框架引入法學(xué)研究，其重心由國(guó)家轉(zhuǎn)向社會(huì)，學(xué)者開始注重田野調(diào)查和實(shí)證研究，更多地關(guān)注基層，關(guān)注生活，關(guān)注民眾的制度需求，相關(guān)的法學(xué)研究側(cè)重于從各種地方試驗(yàn)中挖掘到更多的法律秩序理性。這一時(shí)期，“社科法學(xué)的崛起令人矚目”。?參見朱桐輝：《法學(xué)：在傳承中突破》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2009年12月31日。它注重運(yùn)用社會(huì)實(shí)證和經(jīng)驗(yàn)主義的研究進(jìn)路分析法律問題，將關(guān)注的目光投向社會(huì)生活領(lǐng)域“行動(dòng)中的法律”。?參見陳艷風(fēng)：《社科法學(xué)的局限與出路》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2017年2月21日。它使得來自生活中的法學(xué)與來自文本中的法學(xué)發(fā)生了價(jià)值取向上的巨大分野，注重運(yùn)用“解構(gòu)”的方法而彰顯其獨(dú)特的理論解釋力與活力。

值得關(guān)注的是，20世紀(jì)90年代以來，“社會(huì)法學(xué)”開始進(jìn)入我國(guó)的理論視野。正如學(xué)者提出：“隨著市民社會(huì)與政治國(guó)家的相互滲透……如果將以國(guó)家本位為特征的公法看作是第一法域；以個(gè)人本位為特征的私法看作是第二法域；那么私法與公法相融合而產(chǎn)生的，以社會(huì)本位為特征的社會(huì)法則是第三法域?！?參見董保華、鄭少華：《社會(huì)法——對(duì)第三法域的探索》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第1期。按照學(xué)者的具體分析：“法律作為人類社會(huì)的生存與生活規(guī)則，逐漸呈現(xiàn)出不同的取向……社會(huì)結(jié)構(gòu)分化為市民社會(huì)、團(tuán)體社會(huì)與政治社會(huì)（政治國(guó)家）的三元結(jié)構(gòu)。法律規(guī)則按其性質(zhì)，分別出現(xiàn)私法—市民社會(huì)、社會(huì)法—團(tuán)體社會(huì)、公法—公民社會(huì)（政治國(guó)家）的對(duì)應(yīng)關(guān)系?！眳⒁娻嵣偃A：《社會(huì)法：團(tuán)體社會(huì)之規(guī)則》，載《法學(xué)》2004年第5期。學(xué)者看到：“社會(huì)法學(xué)”在多學(xué)科交叉研究領(lǐng)域拓展了法學(xué)研究的視野，豐富了法學(xué)研究的方式方法。參見鄭尚元：《社會(huì)法的定位和未來》，載《中國(guó)法學(xué)》2003 年第5期。值得反思的是，這種市民社會(huì)、團(tuán)體社會(huì)與政治國(guó)家的“三元結(jié)構(gòu)”是否在某種程度上削弱了“國(guó)家—社會(huì)”二元理論分析框架的方法論意義呢？筆者認(rèn)為恰恰相反。如前所述，法律秩序的理論預(yù)設(shè)本身就是在國(guó)家與社會(huì)的對(duì)立、統(tǒng)一和互動(dòng)中實(shí)現(xiàn)的，而其中的基本范疇仍然是國(guó)家與社會(huì)。就此而言，學(xué)界關(guān)于社會(huì)法或社會(huì)法學(xué)的相關(guān)探討并沒有也不可能跳出“國(guó)家—社會(huì)”這一整體性的分析框架。

（三）“國(guó)家—社會(huì)”分析框架下“以問題為導(dǎo)向”的法學(xué)方法論

在法律秩序的分析語境中，學(xué)者關(guān)注到：“傳統(tǒng)法學(xué)所認(rèn)知的‘法律’是一個(gè)相對(duì)封閉的規(guī)則體系，規(guī)則自然而然地成為法學(xué)研究的重點(diǎn)?！眳⒁娗耙? ，舒瑤芝文。因此，作為一種規(guī)范研究，“法教義學(xué)”常被視作經(jīng)典的法學(xué)研究方法。參見凌斌：《什么是法教義學(xué)：一個(gè)法哲學(xué)追問》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。它高度重視“規(guī)范”，認(rèn)真對(duì)待文本和語詞，主張法律規(guī)范的主體地位。參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場(chǎng)》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。20世紀(jì)90年代，“法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)一樣，分支越分越細(xì)，跨學(xué)科研究日趨為人們所重視”。參見張文顯等：《新時(shí)期中國(guó)法理學(xué)的發(fā)展與反思》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1991年第6期。而在學(xué)科發(fā)展精細(xì)化和理論流變多元化背景下，有一個(gè)值得關(guān)注的現(xiàn)象就是除了具有教義學(xué)屬性的法律解釋學(xué)和規(guī)范實(shí)證分析法學(xué)以外，法律人的思維（包括法學(xué)研究）中出現(xiàn)了規(guī)范失落或者說法律隱退的跡象。參見陳金釗：《法律人思維中的規(guī)范隱退》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。當(dāng)然，這并不意味著規(guī)范分析方法在法學(xué)研究中的基礎(chǔ)性地位已被動(dòng)搖，而是呈現(xiàn)出人們?cè)趯?duì)法律秩序給予普遍關(guān)注的前提下，開始注重從“現(xiàn)象”出發(fā)圍繞“問題”展開的研究路徑。

以多學(xué)科交叉的村民自治問題研究為例，如果說20世紀(jì)70年代末、80年代初是我國(guó)村民自治制度試行和相關(guān)研究起步階段的話，那么20世紀(jì) 90 年代到21世紀(jì)初則是該領(lǐng)域研究的“黃金十年”。例如，《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法（試行）》1987年11月24日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議通過。自試行以來，有學(xué)者就進(jìn)行過文獻(xiàn)統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)學(xué)界相關(guān)領(lǐng)域的研究成果主要集中在村民自治制度、內(nèi)部結(jié)構(gòu)和實(shí)踐過程等方面。參見劉金海：《村民自治研究文獻(xiàn)的統(tǒng)計(jì)分析——以1989—2006年CNKI篇名含“村民自治”的文獻(xiàn)為分析對(duì)象》，載《政治學(xué)研究》2008年第1期。學(xué)者看到：“村民自治實(shí)踐將政治學(xué)等學(xué)科的視野拉回到了中國(guó)自身的政治實(shí)踐中，根據(jù)實(shí)踐創(chuàng)設(shè)了‘價(jià)值 制度’范式，同時(shí)也根據(jù)實(shí)踐實(shí)現(xiàn)了范式的轉(zhuǎn)換，建構(gòu)了‘形式 條件’范式。因此，實(shí)踐創(chuàng)設(shè)并轉(zhuǎn)換范式具有一定的普遍價(jià)值。”參見徐勇：《實(shí)踐創(chuàng)設(shè)并轉(zhuǎn)換范式：村民自治研究回顧與反思——寫在第一個(gè)村委會(huì)誕生35周年之際》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)評(píng)價(jià)》2015年第3期。

我國(guó)村民自治領(lǐng)域法律秩序的理論研究范式表明，就不同問題而言，不同領(lǐng)域?qū)W科的知識(shí)貢獻(xiàn)在相關(guān)領(lǐng)域的研究中具有其獨(dú)特的意義和價(jià)值，而且在不同的社會(huì)條件下具有不同的方法論導(dǎo)向。這也表明了從問題導(dǎo)向出發(fā)突破學(xué)科方法的藩籬，轉(zhuǎn)而從多學(xué)科的整全視角來思考法律，并且突破法學(xué)研究中技術(shù)化的傾向。參見韓偉：《論政治法學(xué)的概念》，載喻中主編：《政治法學(xué)研究》2015年第2卷，法律出版社2015年版。一如學(xué)者提出的：“研究者應(yīng)該努力推動(dòng)一個(gè)開放的學(xué)術(shù)共同體的建設(shè)，保持開放、多元、互補(bǔ)、合作的心態(tài)來對(duì)待其他類型的法學(xué)研究，以回應(yīng)發(fā)現(xiàn)中國(guó)法治建設(shè)的真實(shí)問題、提供有效解決方案的歷史使命。”參見程金華：《當(dāng)代中國(guó)的法律實(shí)證研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第6期。

（四）“國(guó)家—社會(huì)”分析路徑下我國(guó)法學(xué)研究范式轉(zhuǎn)換的現(xiàn)實(shí)面向

“學(xué)術(shù)研究的提升與創(chuàng)新，取決于研究范式的創(chuàng)設(shè)與轉(zhuǎn)換?！眳⒁娗耙?，徐勇文。法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換需要重點(diǎn)關(guān)注法律的現(xiàn)實(shí)面向?！霸谥袊?guó)這樣的轉(zhuǎn)型社會(huì)，我們只有充分研究中國(guó)法治建設(shè)所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)環(huán)境，才可能比較具體真切地揭示有關(guān)中國(guó)法治建設(shè)的積極和消極的因素?！眳⒁娡踮A、侯猛：《法律現(xiàn)象的實(shí)證調(diào)查：方法和規(guī)范——“法律的社會(huì)科學(xué)研究”研討會(huì)綜述》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第2期。我國(guó)改革開放四十年來的主基調(diào)，是按照“頂層設(shè)計(jì)”的藍(lán)圖和規(guī)劃來推進(jìn)的，具有明顯的國(guó)家單輪驅(qū)動(dòng)的特征。學(xué)者看到：“繼續(xù)推動(dòng)中國(guó)的法治進(jìn)程，就不能把眼光僅僅盯在頂層設(shè)計(jì)上，還應(yīng)當(dāng)看到作為頂層設(shè)計(jì)基礎(chǔ)的底層架構(gòu)……應(yīng)從植根國(guó)情的法民關(guān)系出發(fā)，探索中國(guó)法治的發(fā)展道路?！眳⒁娏璞螅骸懂?dāng)代中國(guó)法治實(shí)踐中的“法民關(guān)系”》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第1期。

在我國(guó)當(dāng)前全面深化改革背景下，“建設(shè)法治中國(guó)，必須堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月12日中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過）?！胺ㄖ沃袊?guó)”建設(shè)需要依靠國(guó)家力量與社會(huì)力量這“兩輪”整合驅(qū)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)“頂層設(shè)計(jì)”與“民間實(shí)踐”相促進(jìn)，進(jìn)而推動(dòng)法治國(guó)家建設(shè)與社會(huì)秩序生長(zhǎng)的平衡發(fā)展。這意味著，“法治中國(guó)”建設(shè)需要改變以往過于注重理性建構(gòu)秩序而忽視自生自發(fā)秩序的取向，在治理和法治的框架下，促進(jìn)二者的互動(dòng)與整合，推動(dòng)法治秩序的實(shí)現(xiàn)，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

在當(dāng)今世界，隨著經(jīng)濟(jì)全球化浪潮的興起，一股強(qiáng)大的市民社會(huì)思潮開始復(fù)興，一個(gè)與國(guó)家相對(duì)應(yīng)并部分獨(dú)立于政治國(guó)家……不能與國(guó)家相混淆或者不能為國(guó)家所湮沒的社會(huì)生活領(lǐng)域開始凸顯。參見［英］查爾斯·泰勒：《市民社會(huì)的模式》，馮青虎譯，載鄧正來等編：《國(guó)家與市民社會(huì)——一種社會(huì)理論的研究路徑》，中央編譯出版社1999年版，第3頁。鄧正來先生在《中國(guó)法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》一書中曾指出過：“我們不僅需要根據(jù)某種話語去認(rèn)識(shí)和看待全球化時(shí)代，而且還在根本上應(yīng)當(dāng)去構(gòu)建我們據(jù)以認(rèn)識(shí)和看待全球化時(shí)代的我們自己的‘話語’?！眳⒁娻囌齺恚骸吨袊?guó)法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，商務(wù)印書館2011年版，第374頁。在鄧正來先生看來，“在‘全球化時(shí)代’中對(duì)主體性中國(guó)的建構(gòu)與中國(guó)法學(xué)對(duì)‘全球化時(shí)代’以及‘中國(guó)法律理想圖景’的建構(gòu)，實(shí)在是一種互動(dòng)的過程，都是為了把當(dāng)下中國(guó)的一系列被遮蔽或被忽視的問題開放出來，并對(duì)這些問題展開批判性的研究”。參見前引 ，鄧正來書，第377頁。

回到“國(guó)家—社會(huì)”分析框架下觀察當(dāng)下以秩序理性為導(dǎo)向的法治中國(guó)建設(shè)道路，相關(guān)的理論研究顯然不能脫離“主體性”的探討與反思。學(xué)者就此關(guān)注到：“中國(guó)主流的法學(xué)研究方法過于推崇西方法學(xué)的具體理論，將其作為分析和解決中國(guó)法律問題的理論前提……法學(xué)研究者主體意識(shí)的喪失，也使得法學(xué)研究無法對(duì)轉(zhuǎn)型中的中國(guó)社會(huì)和法律制度作出基本的理論回應(yīng)?！眳⒁婈惾鹑A：《法學(xué)研究的社會(huì)科學(xué)轉(zhuǎn)型》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)評(píng)價(jià)》2015年第2期。學(xué)者就此指出，確立以中國(guó)問題為中心的學(xué)術(shù)取向，應(yīng)立足中國(guó)場(chǎng)景發(fā)現(xiàn)和討論中國(guó)問題，基于平等心態(tài)拓展法學(xué)知識(shí)的域際交流，開展問題導(dǎo)向的新綜合研究。參見陳甦：《體系前研究到體系后研究的范式轉(zhuǎn)型》，載《法學(xué)研究》2011年第5期。

六、結(jié) 語

在當(dāng)下這樣一個(gè)多元變革的社會(huì)背景下，法律秩序分析路徑繞不開“國(guó)家—社會(huì)”這一基礎(chǔ)性的理論分析框架。研究國(guó)家也要研究社會(huì)，更要研究二者之間的關(guān)系。廓清國(guó)家與社會(huì)之間的界限，合理確立二者之間的關(guān)系和原點(diǎn)預(yù)設(shè)，有利于深刻認(rèn)識(shí)法律秩序的國(guó)家屬性，亦有助于挖掘法律秩序賴以生長(zhǎng)的社會(huì)基礎(chǔ)。筆者正是在這一立場(chǎng)上強(qiáng)調(diào)，在以法律秩序構(gòu)建為導(dǎo)向的法治中國(guó)建設(shè)進(jìn)程中，法學(xué)理論研究視野的拓展，亟須在“國(guó)家—社會(huì)”分析框架下積極探索“以問題為導(dǎo)向”的研究方法，促進(jìn)學(xué)科間的融通和對(duì)話，推動(dòng)相關(guān)領(lǐng)域理論研究的不斷創(chuàng)新和可持續(xù)發(fā)展。