李擁軍*

2016年，《中國法律評論》發(fā)表了徐愛國教授的《論中國法理學(xué)的“死亡”》一文，可謂“一石激起千層浪”。①徐愛國：《論中國法理學(xué)的“死亡”》，載《中國法律評論》2016年第2期。隨后，掀起了關(guān)于當(dāng)代中國法理學(xué)的性質(zhì)、使命、任務(wù)等等的討論?！吨袊稍u論》編輯部在2016年4月27日主辦了主題為“中國需要什么樣的法理學(xué)”的學(xué)術(shù)沙龍，邀請了季衛(wèi)東、舒國瀅、徐愛國、桑本謙、陳景輝、聶鑫、馬劍銀等七位學(xué)者進(jìn)行對話。對話內(nèi)容以徐愛國教授的這篇文章為起始點，深入地討論了當(dāng)下中國需要什么樣的法理學(xué)、中國當(dāng)下法理學(xué)的任務(wù)和使命等問題。②季衛(wèi)東等：《中國需要什么樣的法理學(xué)》，載《中國法律評論》2016年第3期。2017年9月9日，在張文顯教授提議下，在吉林大學(xué)召開了“全面依法治國、建設(shè)法治中國背景下的法理學(xué)轉(zhuǎn)型升級”研討會，會議提到要實現(xiàn)法理學(xué)的轉(zhuǎn)型升級，“法理學(xué)要真正成為‘法理之學(xué)’，就必須以‘法理’為中心主題，以‘法理’研究為邏輯起點，并致力于尋找轉(zhuǎn)型升級的路徑”。③張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期。同年，《清華法學(xué)》慶祝創(chuàng)刊十周年刊發(fā)了“三劍客”的訪談記錄《中國法理學(xué)：從何處來？到何處去？》，再次引起了法學(xué)界對中國法理學(xué)轉(zhuǎn)型升級的反思。隨后的討論繼續(xù)發(fā)酵。2017年9月28日，由中國政法大學(xué)教師發(fā)展中心主辦的青年教師發(fā)展論壇啟動儀式暨第一期論壇舉行，論壇主題就是“法理學(xué)在何種意義上有助于部門法學(xué)”。一系列的會議也實實在在地反映出了我國法理學(xué)者對“法理學(xué)”的“身份”焦慮，這種“身份”焦慮不僅涉及“法理學(xué)”對于部門法學(xué)之功用與意義的焦慮，④關(guān)于法理學(xué)“身份”焦慮更詳細(xì)的論述，參見陳金釗：《中國法理學(xué)研究中的“身份”焦慮》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第4期。而且關(guān)系到“法理學(xué)”的“國別”⑤中國法理學(xué)還是西方法理學(xué)在中國或者西方法理學(xué)的中國式表達(dá)。以及未來走向的焦慮。正如雷磊教授所言，現(xiàn)在法理學(xué)面臨著“內(nèi)憂”和“外患”的雙重困境。“外患”主要是講法理學(xué)在整個法學(xué)學(xué)科中學(xué)術(shù)范式、價值取向以及話題上的引導(dǎo)性作用喪失；“內(nèi)憂”則是指除卻“法理學(xué)”這一語詞以及“法理學(xué)教師”這一教職之外，法理學(xué)界的共識性前提越來越少，內(nèi)部的分化愈加嚴(yán)重，提供不了統(tǒng)一的范式和知識，自然無法引導(dǎo)部門法，反而使得后者手足無措。⑥參見［德］馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用？》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，導(dǎo)讀。

由此看來，作為傳統(tǒng)上顯學(xué)的法理學(xué)的地位正在受到挑戰(zhàn)。如果不能明確法理學(xué)的自身特點和本質(zhì)規(guī)定性，那么它的生存就會出現(xiàn)危機(jī)。誠然，法理學(xué)沒有獨立的研究對象，給人留下的是空洞、抽象的形象。這也是有些學(xué)者定義“法理學(xué)死亡”的重要理由。筆者認(rèn)為，法理學(xué)作為一個學(xué)科，它的本質(zhì)規(guī)定性不在研究對象，而在思維方式。反思的思維方式構(gòu)成了法理學(xué)的本質(zhì)規(guī)定性。以“反思”為基礎(chǔ)，法理學(xué)有著自己獨特的研究路徑與方法，構(gòu)成了當(dāng)下中國法理學(xué)研究的自身規(guī)律和內(nèi)在邏輯。也正因如此，當(dāng)代中國的法理學(xué)有著自己的使命和任務(wù)。中國法理學(xué)人只有掌握了這些規(guī)律性的東西，才能把準(zhǔn)中國法理學(xué)的脈，才能為中國的法理學(xué)作出實實在在的貢獻(xiàn)。

一、什么是法理學(xué)的思維

一般認(rèn)為，法理學(xué)是和部門法學(xué)相對應(yīng)的。按照官方教材的說法，從認(rèn)識論的角度，可以將法學(xué)劃分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)。理論法學(xué)的主體就是法理學(xué)，應(yīng)用法學(xué)主要指稱的是部門法學(xué)。國內(nèi)的法理學(xué)一般都把法理學(xué)定位為法學(xué)的一般理論、基礎(chǔ)理論、方法論和意識形態(tài)。法理學(xué)研究的是法律現(xiàn)象中的一般性、普遍性問題。⑦張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2011年版，第3、15-18頁。這種定義并沒有給法理學(xué)一個清晰的研究對象。與此相反，每個部門法都有其明確的研究對象，如刑法、民法、訴訟法等等。

既然法理學(xué)是研究法律中的一般性、普遍性問題，那么就意味著法理學(xué)對任何法學(xué)領(lǐng)域都可以研究。也就是說，法理學(xué)也可以研究部門法中的問題。事實也是如此。若法理學(xué)研究部門法中的問題，那么它和部門法學(xué)的研究又有什么不同？在法理學(xué)人中，孫笑俠教授曾經(jīng)有一本名為《法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋》的專著，可以說是一個行政法學(xué)的著作。⑧孫笑俠：《法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999年版。桑本謙教授的《配偶權(quán)：一種“夫?qū)ζ蕖⑵迣Ψ颉钡臋?quán)利？——從發(fā)生學(xué)視角對婚姻制度和配偶權(quán)的重新解讀》《強(qiáng)奸何以為罪》《契約為何必須遵守》等論文都是在部門法的領(lǐng)域內(nèi)來寫的。⑨桑本謙：《配偶權(quán)：一種“夫?qū)ζ?、妻對夫”的?quán)利？——從發(fā)生學(xué)視角對婚姻制度和配偶權(quán)的重新解讀》，載《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2004年第1期；桑本謙：《強(qiáng)奸何以為罪》，載《法律科學(xué)》2003年第3期；桑本謙：《契約為何必須遵守》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第2期。筆者的一些文章《從“人可非人”到“非人可人”：民事主體制度與理念的歷史變遷——對法律“人”的一種解析》《掀開法律的男權(quán)主義面紗——對中國當(dāng)代性犯罪立法的文化解讀與批判》《自私的基因與兩性博弈：人類婚姻制度生存機(jī)理的生物學(xué)解釋》《中國環(huán)境法治的理念更新與實踐轉(zhuǎn)向——以從工業(yè)社會向風(fēng)險社會轉(zhuǎn)型為視角》等論文也不同程度涉及民法、刑法、環(huán)境法等領(lǐng)域的問題。⑩李擁軍：《從“人可非人”到“非人可人”：民事主體制度與理念的歷史變遷——對法律“人”的一種解釋》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第2期；李擁軍：《掀開法律的男權(quán)主義面紗——對中國當(dāng)代性犯罪立法的文化解讀與批判》，載《法律科學(xué)》2007年第1期；李擁軍：《自私的基因與兩性博弈：人類婚姻制度生存機(jī)理的生物學(xué)解釋》，載《法律科學(xué)》2012年第3期；李擁軍、鄭智航：《中國環(huán)境法治的理念更新與實踐轉(zhuǎn)向——以從工業(yè)社會向風(fēng)險社會轉(zhuǎn)型為視角》，載《學(xué)習(xí)與探索》2010年第2期。在部門法領(lǐng)域，民法學(xué)者徐國棟教授的專著《人性論與市民法》以及《體外受精胎胚的法律地位研究》《家庭法哲學(xué)兩題》等論文，?徐國棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版；徐國棟：《體外受精胎胚的法律地位研究》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期；徐國棟：《家庭法哲學(xué)兩題》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第3期。刑法學(xué)者陳興良教授的《案例指導(dǎo)制度的法理考察》《期待可能性問題研究》等論文，?陳興良：《案例指導(dǎo)制度的法理考察》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第3期；陳興良：《期待可能性問題研究》，載《法律科學(xué)》2006年第3期。民法學(xué)者方新軍教授的《權(quán)利概念的歷史》《權(quán)利客體的概念及層次》等論文，?方新軍：《權(quán)利概念的歷史》，載《法學(xué)研究》2007年第4期；方新軍：《權(quán)利客體的概念及層次》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。刑訴法學(xué)者陳瑞華教授的專著《法律人的思維方式》《程序正義的理論》《看得見的正義》?陳瑞華：《法律人的思維方式》，法律出版社2011年版；陳瑞華：《程序正義理論》，中國法制出版社2010年版；陳瑞華：《看得見的正義》，北京大學(xué)出版社2013年版。等等，這些部門法學(xué)者的成果并不局限在某一個領(lǐng)域，很多是在法理學(xué)的一般意義上來闡釋的。雖然它們出自部門法學(xué)者之手，但也很難說它們就不是法理學(xué)層面上的著作。由此看來，法理學(xué)者可以研究部門法的問題，部門法學(xué)者也可以將某些問題的研究上升到法理的高度。法理學(xué)不是法理學(xué)者的專利，部門法也不是部門法學(xué)者的私品。

這樣，問題就變得復(fù)雜了。法理學(xué)者可以研究部門法的問題，部門法學(xué)者也可以寫法理學(xué)中的文章，那么法理學(xué)和部門法學(xué)的區(qū)別在什么地方？法理學(xué)研究特點是什么？或者說，什么是法理學(xué)本質(zhì)規(guī)定性？這個問題對法理學(xué)尤為重要，因為法理學(xué)沒有獨立的研究對象，再沒有自身的特點，那么就很難說它是一個獨立的學(xué)科。筆者認(rèn)為，法理學(xué)研究的本質(zhì)性特征不在于研究領(lǐng)域，而在于思維方式，法理學(xué)的思維方式是一種反思性的思維方式。用孫正聿教授的話說：“反思，在其最直接的意義上，就是思想以自身為對象反過來而思之，也就是黑格爾所說的‘對思想的思想’?！?孫正聿：《反思：哲學(xué)的思維方式》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2001年第1期。

部門法學(xué)的研究更多的是一種從既定的前提出發(fā)，通過科學(xué)證明的方式，來建構(gòu)一種解決問題的對策。而法理學(xué)中的反思性的思維不是通常的建構(gòu)型的思維，不是一種“構(gòu)成思想”的維度。它要在既有理論和制度中找瑕疵，挑不足。它是在別人看來稀松平常、司空見慣、見怪不怪、不足為奇的地方發(fā)現(xiàn)問題。它是一種“抬杠式”的思維，它要向假設(shè)質(zhì)疑，要向前提挑戰(zhàn)，反對“人云亦云”。它不是從前提出發(fā)來建構(gòu)問題，而是進(jìn)行一種前提性的批判。它追求片面的深刻，但這種片面是“合乎邏輯”的片面。因為只有片面了才能深刻，而只有合乎邏輯的片面才是被接受的。孫正聿教授在闡述哲學(xué)時，他說哲學(xué)研究就是要“追求生活信念的前提，質(zhì)疑經(jīng)驗常識的根據(jù)，反思?xì)v史進(jìn)步的尺度，審訊評價真善美的標(biāo)準(zhǔn)，反對人們對流行生活的接受態(tài)度”。?孫正聿：《哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社1998年版，第3頁。法理學(xué)也是法哲學(xué)，它也是要對生活中的常識進(jìn)行反思，對既有的別人看來是千真萬確的“真理”進(jìn)行懷疑和批判，挑出既有制度的不足，分析常用的方法論上的瑕疵。它是要透視法律制度和社會現(xiàn)象背后的東西，因此法理學(xué)不是熱衷于為現(xiàn)實問題“開方抓藥”，而是開放出現(xiàn)象背后的問題，展示思維新的側(cè)面。也就是說，法理學(xué)和部門法學(xué)所研究的問題可以是一個問題，但它們的研究進(jìn)路、分析工具以及進(jìn)而展示出來的側(cè)面和體現(xiàn)出來的層次則完全可能是不同的。比如，同是研究環(huán)境法的問題，法理學(xué)者不是局限于如何改進(jìn)某些具體的環(huán)境制度或如何借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗完善環(huán)境法制，而是要思考當(dāng)下中國所處的社會發(fā)展階段與環(huán)境法的關(guān)系，后工業(yè)社會中環(huán)境法應(yīng)有的樣態(tài)，全球化背景下中國環(huán)境法的變革。?前引⑩ ，李擁軍、鄭智航文。又如研究司法改革，法理學(xué)者不是關(guān)注具體司法制度如何變革，而是思考當(dāng)下中國司法改革中所遇到的體制性的難題與沖突產(chǎn)生的深層原因，它們是如何制約具體改革措施功效發(fā)揮的。?李擁軍：《司法改革中的體制性沖突及其解決路徑》，載《法商研究》2017年第2期。雖然法理學(xué)者研究也要做出某種結(jié)論，但他們的結(jié)論往往不是具體的、微觀的、制度完善的建議，而往往是一種宏觀方向指引。

法理學(xué)上的這種反思是有條件的，反思的前提和基礎(chǔ)是貼近生活，否則就是“玄思”。實踐的場域是生活，法律源于實踐，就是源于生活，源于生活中的常理、常識、常情?！胺ā焙汀袄怼钡綄嵺`中“驗真”就是到生活中“驗真”。正如馬克思所說的：“立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中?！?《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第183頁?！盁o論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。”?《馬克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1958年版，第121-122頁。反思的標(biāo)準(zhǔn)和場域就在于生活實踐。所謂“法之理在法外，法之理在生活”。法理學(xué)的任務(wù)就是要培養(yǎng)學(xué)生反思性的思維。

既然法理學(xué)的反思是要立足于人的生活和實踐，那么它就是一種面對普通人的法理學(xué)，它扎根于民眾，回應(yīng)民眾普遍關(guān)心的問題,它不做無病之呻吟。因此，從這個意義上說，它是一種有別于政治詮釋學(xué)意義上的法理學(xué)，是一種社會學(xué)意義上的法理學(xué)。我們的法理學(xué)既然是一種建立在“反思”基礎(chǔ)上的法理學(xué)，那么它就是一種建立在“common good”基礎(chǔ)上的批判的法理學(xué)，它不是一味地為某些正統(tǒng)的理論和實踐做詮釋，而是善于發(fā)現(xiàn)其中的不足，分析不足產(chǎn)生的原因，培養(yǎng)人們從當(dāng)下流行的理論中發(fā)現(xiàn)問題的能力。從這個意義上說，我們的法理學(xué)主要不是一種科學(xué)意義上的法理學(xué)，而是一種哲學(xué)意義上的法理學(xué)。而無論是一種社會學(xué)意義上的法理學(xué)還是哲學(xué)意義上的法理學(xué)，都要關(guān)心的是中國的現(xiàn)實問題，強(qiáng)調(diào)在中國傳統(tǒng)和文化中分析問題，強(qiáng)調(diào)解決中國社會遭遇到的、中國人最關(guān)心的問題，因此它又是建立在“中國”意義上的中國法理學(xué)。

二、當(dāng)代中國法理學(xué)研究的特點

法理學(xué)重在說理，不注重求真。這是它與法律史學(xué)的主要區(qū)別。法律史學(xué)通常采用考證的方法，考察歷史上法律制度是否屬實。法律史學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)所用材料是否權(quán)威，強(qiáng)調(diào)材料之間要形成一個證據(jù)鏈?？傊?，在傳統(tǒng)的法史學(xué)視野下，材料是第一位的，說理是第二位的。而法理學(xué)則不然，它重視的是透過材料觀察背后的“理”。材料是否權(quán)威，法理學(xué)者并不看中，甚至有些學(xué)者以民間戲劇、民間小說為素材來說其中“理”。?蘇力：《法律與文學(xué)——以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版；徐昕主編：《正義的想象：文學(xué)中的司法》，中國法制出版社2009年版；徐忠明：《法學(xué)與文學(xué)之間》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。正如蘇力教授所說：“我追求的并不是重現(xiàn)歷史的真實或細(xì)節(jié)，而是這些戲劇故事中呈現(xiàn)出來的理論問題?！薄拔膶W(xué)作品或歷史故事由于其濃縮和象征性，反而可能為宏觀理解和把握歷史提供一種以史料為中心的傳統(tǒng)史學(xué)難以替代的進(jìn)路。在這種轉(zhuǎn)變過程中，一些個體命運，一個歷史事件，有可能集中反映了伴隨制度變遷的許多歷史信息，因此具有很強(qiáng)的歷史戲劇性，容易成為文學(xué)的素材?！?前引? ，蘇力書，第 26、27 頁。正因如此，無論是歷史事件還是文學(xué)故事，都只是法理學(xué)者說理所要借助的平臺。要挖掘出支撐該制度當(dāng)時的社會文化，其對歷史的闡釋是現(xiàn)代指向的，即是用現(xiàn)代的視角來審視歷史中的事件，挖掘出可供今人借鑒的經(jīng)驗。雖然法理學(xué)要關(guān)注史料、史實，但它更看重史論和史觀，要“通古今之變，析中外之異，究法外之理，成一家之言”。?這四句話受臺灣輔仁大學(xué)黃源盛教授啟發(fā)寫成。

法理學(xué)所要說的“理”，是法的“理”，因此法理學(xué)必須圍繞著法來說理。而法無非體現(xiàn)在立法、執(zhí)法和司法諸活動中。因此，法理學(xué)必須鎖定在這些領(lǐng)域來研究，才能稱得上是法理學(xué)。這也是法理學(xué)研究與政治學(xué)、社會學(xué)研究的區(qū)別所在。從某種程度上說，法就是一門治理技術(shù)，因此關(guān)于它的研究注定是微觀化的。而政治學(xué)則以政治活動為中心進(jìn)行研究，比之法學(xué)要宏觀得多。社會學(xué)是微觀化的，但是只有用社會學(xué)的方法研究法律問題，才能稱為法社會學(xué)，進(jìn)而才能進(jìn)入法理學(xué)的范疇。以習(xí)慣法為例，單純地方習(xí)慣還不能稱為習(xí)慣法，比如有關(guān)結(jié)婚和葬禮的風(fēng)俗等，這些風(fēng)俗只有進(jìn)入司法層面，在司法判決中作為裁判的法源或說理的材料來適用時才能稱其為習(xí)慣法。而在目前，學(xué)界對民間法、習(xí)慣法的研究則忽視了這一點。?參見高其才主編：《當(dāng)代中國婚姻家庭習(xí)慣法》，法律出版社2012年版；鄭小川、于晶：《婚姻繼承習(xí)慣法研究——以我國某些農(nóng)村調(diào)研為基礎(chǔ)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版。這就是說，如果不和法相聯(lián)系，單純使用社會學(xué)的方法來研究某個社會問題，很難說該研究是法理學(xué)的研究。

如前所述，法理學(xué)可以研究部門法的問題。但它與部門法研究的不同在于：其一，法理學(xué)重在對既有的制度批判和反思，側(cè)重從制度的根源上找問題，往上探求制度的價值，往下挖掘制度背后的社會文化基礎(chǔ)。其二，雖然從部門法的問題出發(fā)，最后總要歸結(jié)于一般性的法律問題。即它是從部分引發(fā)出的對法的整體的思考。如筆者的《合法律還是合情理：“掏鳥窩案” 背后的司法沖突與調(diào)和》一文，雖然是從一個刑事案例出發(fā)，但最后提出的是如何處理整個司法中合理性與合法性沖突的問題。?李擁軍：《合法律還是合情理：“掏鳥窩案”背后的司法沖突與調(diào)和》,載《法學(xué)》2017年第11期。這可以說是在法理學(xué)的意義上來寫作的。

學(xué)術(shù)研究歸根結(jié)底是思維的訓(xùn)練，法理學(xué)更是如此。作為“學(xué)術(shù)”的academic或academy,來源于古老雅典城市墻壁之外的一個圣所，柏拉圖在這里高談闊論并啟發(fā)他的追隨者。因此，從本源上說，學(xué)術(shù)是啟發(fā)人、鍛煉思維的活動。既然如此，學(xué)術(shù)并不過分強(qiáng)調(diào)它的實踐意義。我們雖然強(qiáng)調(diào)理論要聯(lián)系實際，不等于說理論就是要為實踐服務(wù)的。法理學(xué)的研究雖然要面相生活和實踐，但并不是法理學(xué)就是工具性的。它并不是為實踐問題提供對策而存在的。面向生活和實踐的法理學(xué)仍然是理論層面的，它仍然著眼的是思維層面的問題，它的中心任務(wù)仍然解決的是讓人更聰明的問題，而不是如何成為實踐的智庫。因此，從這個意義上說，法理學(xué)研究的意義在于展示人的思維復(fù)雜性的一面?？梢赃@樣說，越能展示這種思維復(fù)雜性的研究就越有價值，因此好的論文既需要大量的實證材料，又需要眾多的理論模型，還需要由背景性理論組成的系統(tǒng)全面的知識譜系的支撐。

這也就是說，學(xué)術(shù)研究不等于撰寫咨詢報告。咨詢報告是為了解決實際問題而做的，因此它是要把復(fù)雜的問題簡單化，盡量用最簡練的語言把問題講清楚。而學(xué)術(shù)論文是思維的訓(xùn)練，所以它常常是要把簡單的問題復(fù)雜化。問題越小，寫出的東西越多；不是平鋪直敘，而是利用很多背景知識和理論模型，運用多種或新型的研究方法來闡釋問題，這樣的論文才有價值。法理學(xué)的論文不在結(jié)論是否新穎獨特，而在于論證過程。論證過程越細(xì)膩且不啰唆，這樣的論文才有價值。既然如此，真正的學(xué)術(shù)要與給政府提咨詢建議區(qū)別開來，學(xué)術(shù)研究的目的不是為政府或企業(yè)提供智庫。真正的學(xué)術(shù)論文要與思想火花區(qū)別開來。雖然好的論文離不開思想火花，但思想火花與成熟的論文之間還有相當(dāng)長的距離。思想火花好有，但論文難寫。論文得需要大量的實證材料、文獻(xiàn)材料來支撐這些思想火花，需要用這些材料來論證論文中的觀點，這是一個非常復(fù)雜的過程。

三、法理學(xué)研究或論文寫作中的規(guī)律性的問題

（一）論文是做出來的

論文是一點一點做出來的，不是一氣呵成的。如果打個比方的話，學(xué)術(shù)論文的寫作就像小燕子搭的窩。有一個“百鳥學(xué)藝”的童話故事。許多鳥聽說鳳凰會搭窩，就都到她那里去學(xué)習(xí)。貓頭鷹、老鷹、烏鴉、麻雀都沒有耐心聽完鳳凰的講解就飛走了，只有小燕子認(rèn)真地聽到最后，因此燕子搭的窩是最好的。燕子搭的窩是用唾液一點點將泥和草粘出來的。與之相比，論文也是一點點地做出來的。把這些材料運用到你的論文中且恰到好處，本身就是一個費功夫的工作。這是一個精雕細(xì)琢、不斷打磨的過程。這一過程具體是：通過大量的閱讀后產(chǎn)生某種想法或火花，也就是問題意識，然后圍繞著這一問題意識廣泛地收集資料，盡量把與之相關(guān)的資料都收集到，然后對資料進(jìn)行閱讀，閱讀的過程既是一個凝練主題的過程，同時又是一個不斷對資料篩選取舍的過程，不斷閱讀資料后，按照你的問題線索，以生活和學(xué)術(shù)的邏輯將有用的資料利用起來，通過這些資料支撐起文章的思想。這一過程是一個先分散、后凝縮、再分散、再收縮的過程。這是一個漫長艱苦的過程。

再打個比方的話，論文寫作好比裝修房子，裝修之前要備料，各種裝修材料按照美觀和結(jié)實的邏輯放在合適的位置，你所裝修的房子才是成功的。如果你的房子裝修完后，剩了很多材料，這說明你沒把該用的材料用進(jìn)去，設(shè)計簡單化了，質(zhì)量降低了。如果你不按生活的邏輯運用材料，材料雖然用得不少，但表現(xiàn)不出應(yīng)有的美感，你的裝修也是不成功的。同理，論文的撰寫就是一個按照一定的邏輯主線編排材料的過程。通過材料把文章的中心思想展示出來，把所要解決的問題呈現(xiàn)出來，材料運用得恰到好處，材料與結(jié)論具有直接的因果關(guān)系，盡可能多地將材料運用進(jìn)去，而且不重復(fù)、不啰唆，那么這樣的論證必然是深入的。正因如此，無論是學(xué)術(shù)研究還是論文寫作，它需要一個過程，這是一個慢活、累活，只有慢工才能出巧匠。所以，筆者個人認(rèn)為，“笨人”比之“聰明人”更可能在學(xué)術(shù)研究中成功。如果一個人極度聰明，很多工作都能勝任，他未必選擇做學(xué)術(shù)，尤其不會從事法理學(xué)的研究，因為研究法理學(xué)得能夠坐得住冷板凳，挨得住寂寞和清貧。因此，在這方面“笨人”更有優(yōu)勢。當(dāng)然，如果一個人既聰明又能夠坐得住冷板凳，那他更有可能成為學(xué)問大家。

（二）法理學(xué)研究的四個層次

筆者將法理學(xué)研究按照學(xué)術(shù)質(zhì)量由低到高總結(jié)為四個層次。

第一個層次，也是最低的一個層次，為“憤青”式或“義和團(tuán)”式。在此方式下的研究受激情所左右，整個文章沒有注釋，沒有文獻(xiàn)綜述，里面充滿了愛恨情仇。文章洋洋灑灑上萬言，完全是感情宣泄。文章中充斥著感嘆號、反問句。這樣的文章不是論文，是散文，是隨筆。

第二個層次為“六經(jīng)注我”式?！傲?jīng)注我”的原意是閱讀者利用六經(jīng)中的話，來解釋自己的思想。在這里是指研究者大量地使用名著中的詞句、經(jīng)典的名言來詮釋、佐證自己的觀點。因為這些觀點都是孤立地從經(jīng)典著作中提取的，與自己所要證明的觀點往往只具有語詞上的關(guān)聯(lián)性，可能不具有內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)性。研究者沒有能力也沒有興趣去找這些關(guān)聯(lián)性，只是在語詞的相似性上引用這些話語。整篇文章大量充斥著“正如某某學(xué)者所言”這樣的表述。而剝除這些引言后，自己的思想性的東西很少。

第三個層次為“借助理論模型”式。馬克思說，“哲學(xué)家們只是用不同的方式解釋世界，而問題在于改造世界”，?《馬克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社1995年版，第61頁。某一種理論之所以是經(jīng)典的或是廣為接受的，根本原因在于它對社會的某些方面具有很強(qiáng)的解釋力。一個成功的學(xué)者總是要開創(chuàng)出一個或一些成熟的理論，圍繞這些理論總是要開發(fā)出一些經(jīng)典的概念。這些理論及其概念，我們稱為理論模型。一個成功的學(xué)者總是要和一個或幾個典型的概念聯(lián)系在一起。比如?？屡c“知識權(quán)力”“身體政治”，韋伯與“形式合理性”，默頓與“潛功能”“顯功能”，哈特與“概念的空缺結(jié)構(gòu)”，德沃金與“唯一正確理論”，科斯與“交易成本”，埃利希與“活法”，伯爾曼與“法律信仰”，哈耶克與“自生自發(fā)秩序”，哈丁與“公地悲劇”，費孝通與“差序格局”等。我們是用這些理論模型來解析當(dāng)下的問題，不是用學(xué)者某些個別論斷。比之“六經(jīng)注我”，“借助理論模型”式顯然在論述的細(xì)膩程度上提高了一個層次。

第四個層次，“創(chuàng)造理論模型”式。通過自己的研究創(chuàng)作出理論模型，作為后人研究的工具。能達(dá)到這個層次，就是學(xué)界中的大家。上述列舉的思想家和相關(guān)的概念就屬于“創(chuàng)造理論模型”這種情況。作為一般的學(xué)者而言，還達(dá)不到創(chuàng)造理論模型的層次，我們能做到在背景理論下借助別人的理論模型闡述當(dāng)下的問題就可以了，這是一個“仿制”的過程。在這個意義上，仿制得越像，就越成功。

（三）論文是為“問題”而作的

論文要為問題而作，也就是說論文要有“問題意識”，即你這篇論文要解決一個什么問題。論文寫作的最終歸宿是什么？孫正聿教授提出了人文社會科學(xué)研究的三要素：“靶子”“靈魂”“血肉”?！鞍凶印苯鉀Q的是為何要寫的問題，“靈魂”解決的是要寫什么的問題，“血肉”解決的是寫出什么的問題。?參見孫正聿：《“靶子”“靈魂”和“血肉”：〈哲學(xué)通論〉的立意與追求》,載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2017年第4期。筆者套用孫教授的理論提出法理學(xué)論文寫作的四要素說：“靶子”“靈魂”“血肉”和“容顏”。所謂“靶子”，就是你要解決的問題，你所研究的對象。就像拳擊運動員演練的時候，你要找一個你能打得動且又值得打的靶子。如果你找的靶子太弱，游戲沒有挑戰(zhàn)性，說明你的選題是“大路貨”的問題，沒有新意。如果你選的靶子太大、太強(qiáng)，說明你駕馭不了這樣的課題，完不成這樣的任務(wù)。其實對一個研究者來講，如果找到了一個值得研究且有能力研究的問題，他就成功了一半?！办`魂”就是文章的中心思想，將整個文章貫穿起來的東西。好比是一條龍的龍筋，沒有它，龍就是一堆碎肉。又好比是一條龍的眼睛，沒有它，龍就飛不起來，所謂“畫龍點睛”。沒有靈魂的論文，我們稱為“僵尸論文”。“血肉”就是支撐文章“靈魂”和攻擊“靶子”的實證或文獻(xiàn)材料。文章中的觀點是用材料來證實和支撐的。沒有材料的文章是空洞的文章，是玄思。這里的材料不一定是經(jīng)典名家的話語，它可以是報紙上的通訊，可以是領(lǐng)導(dǎo)人的講話稿，可以是政府文件，可以是具體案例，可以是某些人物訪談，可以是圖表，可以是數(shù)據(jù)，等等。材料不在小，而在巧，小的材料運用得恰到好處，就會增強(qiáng)文章的實際效果?！叭蓊仭笔俏恼碌谋磉_(dá)和修辭。好的文章不但要有內(nèi)容和思想，同時還要注意表達(dá)的流暢性、優(yōu)美性和可讀性。好的表達(dá)方式，言簡意賅，陳言務(wù)去，深入淺出。有一個好的表達(dá)方式，你的文章的思想才能被更多的人接受。

提及表達(dá)，筆者將其分為“深入淺出”“深入深出”“淺入淺出”“淺入深出”四種形式。效果最好的應(yīng)該是“深入淺出”，即要把深刻的道理通過通俗的語言表述出來。效果最差的應(yīng)該是“淺入深出”，本來道理很淺顯，但非要用一些莫名其妙、晦澀難懂的大詞包裝起來，魯迅先生稱其為“拉大旗作虎皮”，?魯迅：《且介亭雜文末編》，中央編譯出版社2012年版，第103頁。毛澤東同志稱其為“裝腔作勢、借以嚇人”。?毛澤東：《反對黨八股》，載《毛澤東選集》（第3卷），人民出版社1991年版。不是說理論只有讓人看不懂了才深刻，其實越是深刻的理論越是樸素的。

文章要為問題而作，寫文章首先要找靶子。問題從何而來？魯迅先生說，時間就像海綿里的水，只要愿擠總是有的。借用這句話，問題也像海綿里的水，只要愿擠總是有的。問題是事實存在的，同時也是建構(gòu)出來的。特別是作為一篇論文中的問題，必須圍繞著該文章的材料和內(nèi)容來建構(gòu)。在文章的引言部分必須闡釋出這個問題研究的必要性、實踐價值、理論意義?；蛟S是前人研究的盲點和空白；或許是前人雖有研究，但過分偏重了什么問題，而忽視了當(dāng)下你所研究的問題；或許是前人雖有研究，但是方法陳舊，缺失新的研究方法；或許是前人雖有研究，但視角單一，沒能綜合各個方面，做到整體性的研究；等等?？傊?，研究者必須闡述出其在該問題的研究上超越前人的優(yōu)勢和特殊性。從這一點講，一篇成熟的論文必須有文獻(xiàn)綜述，因為文獻(xiàn)綜述可以告訴讀者，目前這個問題已經(jīng)研究到什么程度了，你是在什么高度上進(jìn)行的研究。從學(xué)術(shù)的角度講，有文獻(xiàn)綜述的文章才可稱為“article”，沒有文獻(xiàn)綜述只能稱為“review”。

沒有問題意識的文章，其實不是論文，是說明文，與產(chǎn)品說明書的作用類似。如《論司法改革的現(xiàn)狀、特點及標(biāo)志性成果》《論馬克思主義權(quán)利觀的特點》《企業(yè)社會責(zé)任的概念、特征及意義》《論中西方法律文化的異同》，這樣的文章其實只是一個論述題的擴(kuò)展版而已，即使文字再多，篇幅再長，也不能叫作論文。一般來說，一篇論文只能解決一個問題，一篇論文不能解決數(shù)個問題。如果一篇論文中包含數(shù)個問題，那么它應(yīng)該被分成數(shù)篇論文來作。如《司法改革若干問題研究》《法律職業(yè)教育五題》《試論人民陪審制度的改革——兼論庭審制度的未來走向》，這些題目在筆者看來都是不合格的，因為在一篇論文中出現(xiàn)了所要解決的幾個問題。抓住一個問題把它寫深、寫透，這樣的文章才有質(zhì)量。

（四）論文中的中國問題和中國意識

經(jīng)過幾十年的發(fā)展，目前中國法理學(xué)的研究日益呈現(xiàn)出微觀化、精細(xì)化、實證化、中國化的特征。所謂微觀化，即從一個小問題出發(fā)，以點帶面，闡釋出背后法律整體性、全局性的問題。所謂精細(xì)化，對問題分析愈加細(xì)膩化、深入化，拒絕宏大敘事。所謂實證化，對問題的分析越來越強(qiáng)調(diào)文獻(xiàn)材料或?qū)嵶C材料的運用，拒絕空談。所謂中國化，即越來越強(qiáng)調(diào)對中國當(dāng)下問題的解決和回應(yīng)。當(dāng)初錢穆先生撰寫《國史大綱》時，強(qiáng)調(diào)所謂“國史”是中國人寫的中國的歷史。?參見黃俊杰：《儒家思想與中國歷史思維》，臺北臺灣大學(xué)出版中心2014年版，第224-255頁。同理，中國的法理學(xué)研究也應(yīng)該強(qiáng)調(diào)中國人研究中國自身的問題，本土的問題，當(dāng)下中國急需解決的問題。比如“調(diào)解”的問題、“人民陪審”的問題、“關(guān)系”的問題、“面子”的問題、“基層司法”的問題、“親屬”的問題、“分家”的問題、“彩禮”的問題等等。這些都是中國自身的問題，具有中國特色的問題。關(guān)注這些問題的法理學(xué)才是中國人自己的法理學(xué)。盡管中國法理學(xué)日趨微觀化、精細(xì)化、實證化、中國化，但我們依然要強(qiáng)調(diào)：越是要研究中國，就越要關(guān)注西方；越是要實證研究，就越要有理論積累；越是要“微觀化”，就越需要大的視野；越是要進(jìn)行細(xì)致的邏輯分析，就越不能脫離中國的具體實踐。研究中國問題，不是簡單對中國特有現(xiàn)象的“白描”，而是在理論的視野下，在國際的平臺上，對之進(jìn)行細(xì)致的分析。這樣所揭示出來的問題才是深刻的，所提出的解決的路徑才是務(wù)實的。

法之理在法外，法之理在生活。法律的道理表現(xiàn)為法律的規(guī)定應(yīng)該符合生活的邏輯。研究法律的人只有深入生活中才能找到這樣的理。我國古代思想家慎到說得好：“法，非從天下，非從地生，發(fā)于人間，合乎人心而已?！?《慎子·逸文》。正因為法調(diào)整的是人與人之間的關(guān)系，它是為解決現(xiàn)實人的糾紛而產(chǎn)生和存在的，是維護(hù)現(xiàn)實社會秩序所必需的，因此法必然是實踐層面的，生活層面的?？鬃诱f：“道不遠(yuǎn)人。”?《中庸》第十三章。生活是法學(xué)研究的不竭的源泉，法理學(xué)只有回歸到生活的層面，它才具有生命力。有的學(xué)者常常為找不到可研究的問題而苦惱，其實，中國是一個問題資源最豐富的國家，特別是當(dāng)下中國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，中西文化的交融，新舊文化的沖突，人們生活方式的變遷，城市化、老齡化、網(wǎng)絡(luò)化、國際化等等現(xiàn)象突顯，這些直接導(dǎo)致了社會問題多發(fā)。從某種程度上說，這給法理學(xué)人提供了許多機(jī)遇和素材。這些素材就在我們的生活中、實踐中。只要彎下腰，躬下身，肯到生活中去尋找，總會找到有意義的問題。既然是研究中國的法理學(xué)，是中國人所研究的法理學(xué)，那么這樣的法理學(xué)就應(yīng)該要接近中國人鮮活的生活，研究中國社會特有的問題，回應(yīng)當(dāng)下中國急需解決的問題，而不應(yīng)該把法理學(xué)束之高閣，讓它曲高和寡。

（五）關(guān)于法理學(xué)人的讀和寫

孫正聿教授說：理科靠實驗，文科靠文獻(xiàn)；不讀書就沒有發(fā)言權(quán)，多寫才是硬道理?！皩憽笔墙⒃凇白x”的基礎(chǔ)上的。讀不是漫無邊際地讀，而是先讀經(jīng)典。某一著作之所以是經(jīng)典，是因為它開辟了一個解釋世界的路徑，里面蘊含著眾多的理論模型，這些理論模型構(gòu)成了我們?nèi)粘５姆ɡ韺W(xué)的世界。這些理論和概念也是我們在學(xué)界互相交流的工具。當(dāng)讀完必要的經(jīng)典著作以后，可以按自己的研究興趣，讀專業(yè)性的書籍。

王國維先生闡述過讀書治學(xué)三境界：第一境界，“昨夜西風(fēng)凋碧樹。獨上高樓，望盡天涯路”。第二境界，“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴”。第三境界，“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處”。 這是一個歷經(jīng)“懸思—苦索—頓悟”的治學(xué)三重境界。研究法理學(xué)，需要看的書太多。不但要看法學(xué)著作，還要看政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)等等書籍。萬事開頭難，讀書初期，就會有無所適從的感覺，不知道從哪里入手。此時需要堅持讀下去，初讀幾本時并不一定弄懂其中的意思，當(dāng)讀的書多的時候，以前的困惑就一一地被解開了，隨著讀書更多，就會形成自己的思想。這就是“頓悟”的過程。筆者套用王國維先生的手法也提出讀書三境界：第一境界，“看山是山，看水是水”。這說明此時作為初讀者，還未形成自己的思想。第二境界，“看山不是山，看水不是水”。這意味著當(dāng)書讀到一定程度，開始有了懷疑和批判的思維，開始質(zhì)疑先前被當(dāng)作真理接受的東西。第三境界，“看到山外山，看到水后水”。?筆者總結(jié)的三境界受趙玉平老師談《水滸智慧》的啟發(fā)而得。這是讀書的最高境界，在先前的知識積累的基礎(chǔ)上“頓悟”，開始形成自己的思想。常言說得好：“行千里路，讀萬卷書。”開卷有益，應(yīng)該先博后精，每個人的思想都是從讀書中來的?？傊嘧x多寫會形成“理論的理解力”。這是一種舉一反三的能力。這是法理學(xué)研究的力量之源。