彼得·哥特瓦爾德 著 曹志勛 譯*

一、國際商事仲裁的重要性

（一）發(fā)展中的市場

國際商事仲裁，是解決跨國商事爭議最重要的手段之一。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，國際仲裁的數(shù)量也相應(yīng)增加。誠然，跨國企業(yè)更樂于將仲裁作為解決糾紛的方法，但是在多數(shù)案件中，它們并不能就特定仲裁條款達(dá)成合意，或者在簽訂合同前完全忘記了約定仲裁條款。因此，在一國法院進(jìn)行訴訟仍然占有優(yōu)勢地位。不過，越來越多重要的跨國合同，特別是那些重要交易，都已經(jīng)包含了仲裁條款。

（二）變化中的全景

發(fā)展中國家和新興市場如今在國際貿(mào)易中具有越來越大的重要性。因此，西歐和美國的仲裁中心正與亞洲和美洲發(fā)展中的仲裁機(jī)構(gòu)分享仲裁市場。特別值得一提的是位于新加坡和我國香港、北京的仲裁機(jī)構(gòu)以及位于巴西圣保羅的巴西—加拿大商會。①Cf. International Dispute Resolution Survey 2016, Chart 27, p. 34.

在世界其他部分出現(xiàn)新興仲裁中心的結(jié)果是，仲裁程序中應(yīng)當(dāng)整合不同的糾紛解決文化。而且，對于仲裁員數(shù)量的更高需求也使得仲裁的世界不再是被國際商事仲裁理事會（ICCA）成員主導(dǎo)的“老男孩俱樂部”。

（三）國家的參與

國際貿(mào)易并非單純是私人和企業(yè)之間的貿(mào)易，國家本身、國家機(jī)構(gòu)或者國有企業(yè)參與其中的情況同樣常見。這不僅與軍火和油氣交易相關(guān)，也涉及在國家開發(fā)過程中產(chǎn)生的糾紛。

（四）對象的改變

商事仲裁傳統(tǒng)的領(lǐng)域是由商業(yè)伙伴之間產(chǎn)生的合同交易糾紛。隨著重大項目的增加和仲裁與信息技術(shù)及知識產(chǎn)權(quán)問題關(guān)聯(lián)性的提高，傳統(tǒng)國際交易變得與行政機(jī)構(gòu)和法院需要處理的糾紛以及競爭法和侵權(quán)爭議交織在一起—后者雖然可能具有可仲裁性，但是在爭議發(fā)生以后不太可能再就此達(dá)成仲裁協(xié)議。最后，重大項目的推進(jìn)涉及許多當(dāng)事人，其中很多人常常并不受到某個仲裁協(xié)議的約束，或者其實只受到其他仲裁協(xié)議的約束。這種現(xiàn)象將導(dǎo)致矛盾裁判以及實踐中的混亂。

二、與國家法院的競爭

（一）仲裁機(jī)構(gòu)與法院及仲裁機(jī)構(gòu)之間的競爭

一般來說，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭與國家法院爭奪大額商事案件案源，而且仲裁機(jī)構(gòu)之間也常常為了爭取客戶而競爭。仲裁從業(yè)者更希望仲裁不僅僅被視為國家司法可容忍的替代選擇，而更被承認(rèn)為與國家法院具有相同地位的糾紛解決機(jī)制。

（二）國際的法律框架

仲裁機(jī)構(gòu)與國家法院競爭的第一個要求一直都是，國家認(rèn)同那些真正獨立且有效的仲裁程序，并且在本國的程序法中提供了對仲裁友好的法律框架。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在1985年為上述框架提供了出色的范本，2016年又進(jìn)行了重要的修訂。迄今為止，《國際商事仲裁示范法》（Model Law）已經(jīng)被75個國家在106個法域中采納。在國際貿(mào)易中發(fā)揮重要作用的多數(shù)國家都已經(jīng)根據(jù)《國際商事仲裁示范法》更新了本國法律。不過，也有兩個顯著的例外。英國并沒有接受上述《國際商事仲裁示范法》，不過在考慮《國際商事仲裁示范法》的基礎(chǔ)上修改了其1996年《仲裁法》。美國作為整體并沒有修訂《聯(lián)邦仲裁法》，但是至少8個聯(lián)邦州已經(jīng)采納了《國際商事仲裁示范法》。相比之下，德國已經(jīng)按照《國際商事仲裁示范法》改革了《仲裁法》?！秶H商事仲裁示范法》的目標(biāo)在于為仲裁庭的活動提供靈活的法律框架，同時也在一方當(dāng)事人或者某一名仲裁員妨礙仲裁程序的推進(jìn)時，為當(dāng)事人和仲裁庭提供支持。根據(jù)《國際商事仲裁示范法》，仲裁所在國無權(quán)干涉仲裁程序中的行為，其法院也不能在實質(zhì)上審查仲裁裁決。

（三）仲裁的有效管理

國際案件中的第二個要求是，能夠可靠且有效的管理，確保仲裁程序的進(jìn)行且不會逐步被削弱。

即使在跨國案件中，當(dāng)事人也并非只能求助于仲裁機(jī)構(gòu)。他們可以在沒有仲裁機(jī)構(gòu)幫助的情況下選定仲裁員，適用可能的仲裁地所在國的法律以及出現(xiàn)問題時的救濟(jì)。如果一切順利的話，臨時仲裁肯定比機(jī)構(gòu)仲裁更便宜。不過，當(dāng)組建的仲裁庭中出現(xiàn)問題或者某個仲裁員隨后拖延仲裁程序時，再去尋求國家法院的協(xié)助將比接受仲裁機(jī)構(gòu)的服務(wù)更為復(fù)雜和昂貴。雖然沒有完整的數(shù)據(jù)支持，一般認(rèn)為機(jī)構(gòu)仲裁包攬了超過三分之二的國際仲裁裁決。②Cf. Gottwald, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, 1997, S. 45 (para. 24).

除了巴黎的國際商會（International Chamber of Commerce, ICC）之外，一流的仲裁機(jī)構(gòu)還包括倫敦國際仲裁院（London Court of International Arbitration, LCIA），紐約的國際爭議解決中心（International Centre for Dispute Resolution, ICDR），新加坡國際仲裁中心（Singapore International Arbitration Centre,SIAC）和香港國際仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre, HKIAC）。就知識產(chǎn)權(quán)糾紛而言，日內(nèi)瓦的世界知識產(chǎn)權(quán)組織中心（World Intellectual Property Organization, WIPO），更受歡迎。此外，位于瑞典的斯德哥爾摩商會（Stockholm Chamber of Commerce, SCC）、位于北京的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會、位于蘇黎世的瑞士商會仲裁院（Swiss Chambers’ arbitration institution, SCAI）也發(fā)揮著重要作用。

所有這些仲裁機(jī)構(gòu)都提供案件管理服務(wù)和現(xiàn)代化的仲裁規(guī)則。如果當(dāng)事人同意由上述之一的某個仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)仲裁管理的話，他們也就同意了案件將按照該機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則處理，因而獲得了可靠的程序框架。通常來說，仲裁機(jī)構(gòu)也會提供可供選的仲裁員，或者在當(dāng)事人需要的時候提供選擇仲裁員的建議。

在國際商會仲裁中，“法院”（仲裁管理機(jī)構(gòu)）在組成仲裁庭中權(quán)限很大。一方面，如果由三名仲裁員裁決案件的話，申請人和被申請人必須在仲裁申請書和答辯狀中指明各自所選的仲裁員。如果他們沒有指定的話，仲裁機(jī)構(gòu)將代為選定［《國際商會仲裁規(guī)則》第12（5）條］。作為首席仲裁員的第三名仲裁員，通常將由仲裁機(jī)構(gòu)指定，除非當(dāng)事人就其他選定程序達(dá)成一致，比如由已經(jīng)被選定的兩名仲裁員共同指定。不過相似的是，如果在三十天內(nèi)無法完成上述共同指定程序的話，仲裁機(jī)構(gòu)仍將自行指定第三名仲裁員。當(dāng)事人選定仲裁員的權(quán)利并非不受限制，因為其選定的仲裁員必須得到仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)。就此而言，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)考慮仲裁員的國籍和居住地、仲裁員與當(dāng)事人所在國的其他關(guān)系、仲裁員進(jìn)行仲裁的現(xiàn)實可能性以及他依據(jù)《仲裁規(guī)則》開展仲裁的能力［《國際商會仲裁規(guī)則》第13（1）條］。一般來說，第三名仲裁員應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人選定的仲裁員分屬不同國家。

另一方面，在涉及多數(shù)人仲裁時，申請人與被申請人必須共同指定仲裁員。如果他們不能及時選定某個人的話，仲裁機(jī)構(gòu)將自行指定某個合適的人作為仲裁員［《國際商會仲裁規(guī)則》第12（6）（8）條］，因而，整個仲裁庭將由整個仲裁機(jī)構(gòu)指定。

（四）中間救濟(jì)

為了與國家法院競爭，很多仲裁機(jī)構(gòu)不僅允許所組建的仲裁庭提供臨時性保護(hù)（對應(yīng)于2006年修改后的《國際商事仲裁示范法》的第17條以下），而且在此之外引入了特別法人緊急仲裁員，后者可以自提出仲裁申請到最終組成仲裁庭為止，提供臨時性救濟(jì)措施（參見《國際商會仲裁規(guī)則》第29條和附錄五“緊急仲裁規(guī)則”）。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循緊急仲裁員作出的命令［《國際商會仲裁規(guī)則》第29（2）2條］，與此相對，仲裁庭卻不受緊急仲裁員的約束。仲裁庭可以修改、終止或者撤銷緊急仲裁員做出的任何命令［《國際商會仲裁規(guī)則》第29（3）條］。

能夠向緊急仲裁員申請緊急的中間性或者保全性措施，并不妨礙當(dāng)事人向任何有管轄權(quán)的國家法院提出相同申請的權(quán)利。國家法院作出的臨時措施必要時可以被法院執(zhí)行，而緊急仲裁員的命令能否被視為仲裁裁決，因而能夠根據(jù)《紐約公約》被執(zhí)行，仍有待進(jìn)一步討論。③Cf. Ch. Brown, The Enforcement of Interim Measures Ordered by Tribunals and Emergency Arbitrators in International Arbitration, in van den Berg, International Arbitration—The Coming of a New Age?, 2013, 279, 285 ff.

不過，向國家法院提出臨時申請，可能適用公開聽審以及公開裁判。因此，當(dāng)事人可能更傾向于在保密程序中尋求緊急仲裁員的救濟(jì)。此時，當(dāng)事人也不必前往司法效率較低或者甚至對一方或者雙方當(dāng)事人不友好國家的法院。

三、國際仲裁的優(yōu)缺點

（一）國際仲裁的優(yōu)點

當(dāng)事人無法了解國家法院的法官是否真正有能力審判復(fù)雜的跨國糾紛。相比之下，他們則可以自由地選擇（已經(jīng)）具有特殊法律或?qū)嵺`經(jīng)驗以及語言能力的稱職仲裁員。不過，現(xiàn)實中的選擇并不是那么容易。迄今為止，具有法律經(jīng)驗的大律所合伙人主導(dǎo)了整個市場。不過，越來越多的案件、特別是那些涉及知識產(chǎn)權(quán)、信息技術(shù)或者通信問題的糾紛中，法律資格并非唯一的要求。對于理解案件的真正問題來說，技術(shù)知識也同樣不可或缺。同時具有法律和技術(shù)知識的仲裁員十分少見，因而上述一般性優(yōu)勢也就不那么樂觀了。仲裁沒有爭議的優(yōu)點在于當(dāng)事人享有一系列的選擇自由，其中就包括仲裁地、仲裁開庭的時間地點、程序規(guī)則、庭審語言、選擇來自任何國家的律師代理案件的可能性、甚至處理實質(zhì)糾紛所適用的實體法律規(guī)范。通常被強(qiáng)調(diào)的是，仲裁是靈活、迅速、具有性價比的糾紛解決機(jī)制。不過，被理解為國際最佳實踐的靈活程序規(guī)則并不總能滿足當(dāng)事人的預(yù)期以及迎合仲裁員應(yīng)用本國司法程序概念的傾向，后者將導(dǎo)致特別是當(dāng)涉及提出文書、詢問證人和其他證據(jù)問題時，由兩名來自普通法系傳統(tǒng)的仲裁員組成的仲裁庭將遵循較為形式化的對抗制原則。④詳細(xì)討論：see A. Hoffmann and N. Shetty, Evidence and Hearings, in van den Berg (N3), 197.就此而言，確實存在像1999年的《國際律師協(xié)會（IBA）證據(jù)規(guī)則》或者2012年的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會關(guān)于安排仲裁程序的說明》（第48到73段）那樣的理想規(guī)則，但是在沒有當(dāng)事人具體約定的情況下如何調(diào)查證據(jù)，仍然屬于仲裁庭純粹的裁量權(quán)范圍。

如前所述，仲裁常常被認(rèn)為比國家法院的程序更為快捷和廉價。然而，倫敦瑪麗王后大學(xué)（Queen Mary University of London）仲裁學(xué)院的一項調(diào)查表明，很多當(dāng)事人都強(qiáng)烈地抱怨仲裁程序既漫長且昂貴。上述調(diào)查結(jié)果并不使人詫異，因為許多仲裁程序都如同普通法訴訟一樣進(jìn)行，包括大量口頭聽審，當(dāng)事人提交大量證據(jù)，對證人進(jìn)行交叉詢問，等等。如果能夠在仲裁庭嚴(yán)格的案件管理中適用更集中的程序并且原則上將調(diào)查對象限定在書面證據(jù)的話，局面將大為改觀。此外，仲裁員應(yīng)當(dāng)有權(quán)基于初步案件評估提出具體的和解建議，正如德國法院通常所做的那樣。⑤Cf. Andreas Respondek, How civil law principles could help to make international arbitration proceedings more time and cost effective,Singapore Law Gazette 2017, 33.很多仲裁員并不愿采取這樣的程序，因為他們擔(dān)心就此被質(zhì)疑，或者在將來的案件中不再被當(dāng)事人選任。根據(jù)我本人作為法官和仲裁員的經(jīng)歷，如果法院或者仲裁庭能夠給出案件的大致評估以及可能的和解方案，而不是僅僅依賴雙方律師之間的談判，當(dāng)事人將更容易達(dá)成最終和解。

盡管仲裁裁決所確定的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)（特別是那些基于雙方和解協(xié)議內(nèi)容的債務(wù)）在多數(shù)案件中都能得到自覺履行，仲裁最重要的優(yōu)勢仍然在于仲裁裁決比相應(yīng)的法院判決更容易在世界范圍內(nèi)得到執(zhí)行。⑥需要例外考慮的是依照修訂后的《布魯塞爾I條例》[Brussels I bis-Regulation; Regulation (EU) No 1215/2012]第39條以下對執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行。迄今為止，已經(jīng)有157個國家批準(zhǔn)了《1958年承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》［《紐約公約》（New York Convention）］。因此，通常的仲裁裁決實際上能夠在任何債務(wù)人享有財產(chǎn)的國家得到執(zhí)行。

（二）仲裁的缺點

光與暗是相伴相隨的，仲裁的優(yōu)點，也可能成為其缺陷所在（Where there is plenty of light, there are also lots of shadows）。一方面，國家法院的法官獨立于特定當(dāng)事人，有關(guān)法官資格和回避的法律規(guī)則，確保了法官是作為中立第三方作出裁判。與此不同，適用于仲裁員的規(guī)則則沒那么嚴(yán)格。各方當(dāng)事人都可以將任何人選為仲裁員，除非相對方基于仲裁員的偏見要求其回避，或者比如在國際商會的仲裁中，仲裁機(jī)構(gòu)基于相同理由拒絕批準(zhǔn)當(dāng)事人對于仲裁員的指定。

完全可以理解的是，當(dāng)事人所尋找的仲裁員并不僅僅是經(jīng)驗豐富就夠了，指定仲裁員的當(dāng)事人也希望仲裁員能夠理解自己。當(dāng)然，在被沒有爭議地認(rèn)定為偏向一方時，仲裁員會由于其偏見而被拒絕。為了使當(dāng)事人能夠合理判斷備選的仲裁員是否會被拒絕，所有仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則都要求被指定的仲裁員披露那些在一方當(dāng)事人看來可能影響其獨立性的事實或情形，同時他也要披露那些可能導(dǎo)致對其公正性產(chǎn)生合理懷疑的情況［《國際商會仲裁規(guī)則》第11（2）條］。而且，仲裁員也必須披露那些在仲裁過程中才產(chǎn)生的相關(guān)事實或情況［《國際商會仲裁規(guī)則》第11（3）條］。根據(jù)《國際商會仲裁規(guī)則》第11(4)條，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對仲裁員的挑戰(zhàn)或者替換享有最終發(fā)言權(quán)。不過，特別是涉及當(dāng)事人和被指定仲裁員的間接關(guān)系時，劃清界限并不總是容易的。美國仲裁協(xié)會在2004年發(fā)布了詳細(xì)的《仲裁員職業(yè)道德法典》，用來提供進(jìn)一步的說明。但是我認(rèn)為，上述規(guī)則并未在全世界范圍內(nèi)得到普遍適用。

在涉及仲裁當(dāng)事人的代理時，相似問題同樣存在。當(dāng)有人向一方當(dāng)事人在同一或者相關(guān)事件中提供建議或者他與其中一位仲裁員存在利益沖突時，他就顯然不能再代理另一方當(dāng)事人了。同樣地，在涉及更為間接的關(guān)系和影響時也存在灰色地帶。⑦Cf. D. Bishop and M. Stevens, Safeguarding the Fair Conduct of Proceedings, in van den Berg (N 3), 473.一位著名仲裁員最近剛剛說過：“當(dāng)事人知道，與其所聘請的律師所能做的貢獻(xiàn)相比，他們其實會造成更大損害?！币虼?，當(dāng)事人“現(xiàn)在更傾向于選擇那些享有公平、正直的聲譽的仲裁員，而不是那些號稱愿意支持自己一方主張的人”。⑧A. Mourre, Is the Free-Market Model of Adjudication Dysfunctional?, in van den Berg (N 3), 67, 71.

四、基本法律問題

（一）仲裁協(xié)議

只有在當(dāng)事人達(dá)成有效仲裁協(xié)議時，仲裁庭的活動才具有合法依據(jù)。盡管并沒有關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)則，但上述要求在過去幾十年間變得越來越寬松了。正如之前的《1980年歐洲合同之債法律適用公約》[European Convention on Contractual Obligations of 1980 Art. 1 (2) lit. e]所規(guī)定的那樣，《羅馬條例I》[Rom I-Regulation (No. 593/2008)]也在其適用范圍中明確排除了仲裁及管轄協(xié)議。

1958年《紐約公約》承認(rèn)書面仲裁協(xié)議的效力（第2條），但是僅間接地規(guī)定了準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)《紐約公約》第5(1)a條的規(guī)定，仲裁裁決可能由于仲裁協(xié)議無效而被拒絕承認(rèn)。此時，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人所約定的法律或者在沒有約定的情況下，適用仲裁裁決地所在國家的法律。《國際商事仲裁示范法》第36 (1)(a)(i)條也做出了相同的規(guī)定。《瑞士國際私法》第178條第2款對準(zhǔn)據(jù)法也做出了直接規(guī)定：“而且，如果仲裁協(xié)議符合當(dāng)事人約定的法律、適用于糾紛對象（特別是主合同）的法律以及瑞士法的話，仲裁協(xié)議是有效的?！?/p>

由此可見，即使構(gòu)成主合同的一部分的仲裁協(xié)議也被視為獨立的合同。同時，仲裁協(xié)議與實體合同所適用的法律也不一定相同。在多數(shù)情況下，可以通過下面三階層的考察判斷應(yīng)當(dāng)適用的法律，即當(dāng)事人的明示選擇、默示選擇以及最密切聯(lián)系。上述考察應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行，但是在實踐中，第二和第三階段有可能合二為一。原因在于，所有可能指出最密切聯(lián)系的因素，也同時就是判斷當(dāng)事人是否就法律適用做出默示選擇的因素。⑨Cf. Sulamerica v. Enesa Egenharia, [2012] EWCA Civ 638.在2012年，英國上訴法院在Sulamerica案中適用了上述規(guī)則。本案中的糾紛源自保險人和被保險人之間關(guān)于在巴西建設(shè)水電站的兩份保險合同，上述合同包括了如下糾紛解決條款：

“7. 法律適用和管轄權(quán)。雙方當(dāng)事人約定本合同僅適用巴西法。由本合同引起或與本合同有關(guān)的任何爭議，均由巴西法院享有專屬管轄權(quán)。

11. 調(diào)解。凡因本合同引起任何爭議，雙方當(dāng)事人同意在提交仲裁之前尋求通過調(diào)解解決糾紛?！绻m紛未能在90天內(nèi)通過調(diào)解得到圓滿解決，任一方當(dāng)事人均可將爭議提交仲裁。

12. 仲裁。如果保險人和被保險人不能通過調(diào)解就保險合同項下應(yīng)當(dāng)支付的價款達(dá)成合意，該糾紛應(yīng)當(dāng)被提交仲裁，并適用英國保險和再保險仲裁協(xié)會（ARIAS）⑩ARIAS (UK) = The Insurance and Reinsurance Arbitration Society.的《仲裁規(guī)則》?！俨玫貫橛鴤惗亍！?/p>

當(dāng)被保險人未能依照前述第11條的規(guī)定參加調(diào)解程序之后，保險人在倫敦提起仲裁。被保險人對此加以拒絕，并且主張仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用巴西法，從而仲裁協(xié)議只能在被保險人同意的前提下得到適用。

法院首先認(rèn)為，本案中存在可反駁的推定，即主合同明示選擇適用的實體法可以被視為當(dāng)事人所默示選定的、適用于仲裁協(xié)議的法律。然而，法院進(jìn)而主張，將另外一個國家選定為仲裁地的做法則始終暗示，當(dāng)事人一致認(rèn)為案件應(yīng)當(dāng)適用該國的仲裁法。既然當(dāng)事人選擇在倫敦仲裁，那么與適用于主合同的巴西法相比，仲裁協(xié)議與英國法有更密切的聯(lián)系。

本案裁判并沒有被新加坡高等法院在FirstLink Investments案?Cf. FirstLink Investments Corp. Ltd. v. GT Payment Pte Ltd. and others, [2014] SGHCR 12.中完全接納。該案發(fā)生于位于新加坡的投資控股公司和提供在線支付服務(wù)的被告之間，爭議在于對前述服務(wù)的恰當(dāng)利用。原告在新加坡高等法院主張，其在線賬戶中的款項是向被告提供的借款。被告表示反對，并且基于主合同中的如下協(xié)議，申請訴訟程序中止：“任何請求均應(yīng)由斯德哥爾摩商會仲裁院裁決……雙方當(dāng)事人明示同意不向任何法院、而只向斯德哥爾摩商會仲裁院提交糾紛?！彪p方當(dāng)事人還就主合同約定：“本合同適用并且由斯德哥爾摩商會仲裁院的‘規(guī)則’（laws）解釋，如同那些在斯德哥爾摩達(dá)成、并且完全需要在那里履行的合同一樣。”原告主張上述仲裁條款是自始無效的，因為仲裁協(xié)議不能適用某個仲裁機(jī)構(gòu)的“規(guī)則”。

新加坡高等法院認(rèn)為，仲裁協(xié)議是獨立于主合同的協(xié)議。當(dāng)涉及仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法時，該院首先采納了英國上訴法院的觀點，但是在就默示選擇的說理上則看法不同。高等法院認(rèn)為，糾紛通常在合同關(guān)系破裂之后才產(chǎn)生。因此，并不能當(dāng)然地推論出當(dāng)事人希望對糾紛解決和實體合同適用相同的法律。就糾紛解決而言，當(dāng)事人希望適用中立的法律。高等法院因而主張，選擇仲裁地能夠表明當(dāng)事人希望仲裁地法律適用于仲裁協(xié)議的意愿。

拋開上述論證上的不同，兩個法院最終都在沒有明示法律選擇的情況下選擇了仲裁地法。由于仲裁地通常在仲裁機(jī)構(gòu)總部所在地以及仲裁法較為寬松的國家，仲裁協(xié)議的有效性最終能夠得到認(rèn)定。

（二）仲裁庭管轄權(quán)自治

對仲裁的友好也體現(xiàn)在對仲裁庭管轄權(quán)自治的承認(rèn)上。?Cf. J. Ragnwaldh, Compétence-compétence—The Power of an Arbitral Tribunal to Decide the Existence and Extent of its Own Jurisdiction, in van den Berg (N 3), 224.《國際商事仲裁示范法》第16(1)條就此規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)就其管轄權(quán)以及任何涉及仲裁協(xié)議是否存在或者有效的異議作出裁判……仲裁庭就合同無效的裁決，并不當(dāng)然決定仲裁條款的無效性?！币坏┲俨猛ズ蛧曳ㄔ壕椭俨脜f(xié)議的有效性作出不同認(rèn)定，仲裁庭管轄權(quán)自治就可能導(dǎo)致平行訴訟。即使國家法院認(rèn)定仲裁協(xié)議無效，仲裁庭也可以繼續(xù)仲裁程序，并且最終作出仲裁裁決［《國際商事仲裁示范法》第16（3）2條］。

閱讀關(guān)于國際仲裁的著作可能會導(dǎo)致這樣的印象：仲裁庭對管轄權(quán)的認(rèn)定是終局的。在20世紀(jì)70年代，德國聯(lián)邦最高法院確實也認(rèn)定雙方當(dāng)事人可以就仲裁庭的管轄權(quán)作出終局的約定。?BGHZ 68, 356 = NJW 1977, 1397.然而，在2005年，聯(lián)邦法院推翻了上述判例。?BGHZ 162, 9 = NJW 2005, 1125.與《國際商事仲裁示范法》的規(guī)定相同，仲裁庭就管轄權(quán)的判斷并不具有終局性［《國際商事仲裁示范法》第34（2）（a）條］。當(dāng)事人任一方均可以向仲裁地的國家法院以仲裁協(xié)議無效為由申請撤銷仲裁裁決，而且，任何國家的法院也可以基于相同理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決［《紐約公約》第5（1）（a）條］。由于仲裁庭管轄自治規(guī)則可能導(dǎo)致的風(fēng)險，突出體現(xiàn)在澳大利亞新南威爾士地區(qū)聯(lián)邦法院在2012年6月29日作出的裁判中。?Cf. Dampskibsselskabet Norden v Beach Building, YCA 37 (2012), 163.在本案中，當(dāng)事人租用了一艘船，將一批煤炭從澳大利亞運往中國。租船合同（charterparty）當(dāng)中包含了根據(jù)倫敦海事仲裁協(xié)會的規(guī)則在倫敦通過仲裁解決糾紛的內(nèi)容，仲裁員認(rèn)為自己具有管轄權(quán)，因為，該航次租船合同并不屬于《1991年海上貨物運輸法》第11條[sec. 11 COGSA (Carriage of Goods by Sea Act)]所規(guī)定的海上運輸單據(jù)（sea carriage document），后者禁止排除澳大利亞法院就租船合同的所享有的管轄權(quán)，最終，獨任仲裁員做出了支持船東的仲裁裁決。當(dāng)船方試圖在澳大利亞法院執(zhí)行仲裁裁決時，法院基于仲裁條款違反《1991年海上貨物運輸法》的規(guī)定而無效為由，不予執(zhí)行。

（三）禁訴令（anti-suit injunction）

即使在國家法院判斷管轄權(quán)的終局權(quán)力得到廣泛接受的現(xiàn)在，就一國法院能否為了支持仲裁而禁止雙方當(dāng)事人前往另一國法院訴訟，或者一國法院能否為了支持國家法院的訴訟而禁止仲裁，還沒有定論。?Cf. E. Gaillard, Transcending National Legal Orders for International Arbitration, in van den Berg (N 3), 371, 374 ff.普通法系國家的法院，主張他們有權(quán)作出所謂的“禁訴令”；而大陸法系法院則持相反態(tài)度。歐洲法院于2009年在WestTankers案件中指出，上述禁訴令將違反歐盟成員國之間的相互信任原則，因而是不能被接受的。?Allianz SpA v West Tankers, C-185/07, [2009] ECR I-663.只要英國還是歐盟的成員國，其法院就有義務(wù)遵守上述規(guī)則，不過該義務(wù)僅存在于涉及歐盟的情形。在涉及歐盟外的第三國時，英國最高法院在2013年認(rèn)定，英國《1981年高級法院法》(Senior Courts Act)第37(1)條賦予法院作出一切必要措施的權(quán)力。因而，英國最高法院做出了禁止在哈薩克斯坦提起訴訟的禁令，選擇支持應(yīng)當(dāng)于倫敦進(jìn)行的仲裁。?Ust-Kamenogorsk Hydropower LLP v Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC, English Supreme Court, [2013] UKSC 35.

（四）適用于實體糾紛的準(zhǔn)據(jù)法

在最后部分，我希望討論適用在國際仲裁庭處理糾紛實體內(nèi)容時應(yīng)當(dāng)適用的法律。朱利安·盧（Julian Lew）近期論證了目前已經(jīng)出現(xiàn)了“獨立的國際實體仲裁法”（global free-standing body of substantive arbitration law）?J. Lew, Is there a Free-standing Body ..., in van den Berg (N 3), 53, 56.的論點。這種法律的淵源應(yīng)當(dāng)包括仲裁實踐、仲裁裁決、機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則、各仲裁實體提供的指南、國際條約、示范法和國家法院的裁判。能夠獨立于國家法律當(dāng)然是仲裁員的夢想，但是我認(rèn)為，這遠(yuǎn)非現(xiàn)實，因為上述提及的淵源都僅指向?qū)嵺`或者“軟法”。

然而，在實踐中應(yīng)當(dāng)適用哪些實體法呢？

首先，這當(dāng)然是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)決定的事項。當(dāng)事人選擇合同之債的準(zhǔn)據(jù)法的自由，比如，被《羅馬條例I》第3條所承認(rèn)。根據(jù)通說，上述自由僅允許選擇某一國的法律。?Cf. Martiny, in Münchener Kommentar zum BGB, 6th ed. 2015, Art. 3 Rom I-VO Rn. 28.然而，依照《國際商事仲裁示范法》第28(1)條的規(guī)定，仲裁界的通說則認(rèn)為，當(dāng)事人并非僅能選擇國家法律，而且也可以選擇所謂的“軟法”，比如國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《2010年國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts），或者當(dāng)事人可以僅選擇“商人法”（lex mercatoria）。上述理解至少對于那些已經(jīng)通過了《國際商事仲裁示范法》的國家來說是可能的。?詳細(xì)討論：see Poudret/Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2nd ed. 2007, no. 679 et seq.即使是那些通常來說懷疑上述權(quán)利的研究者，也能夠接受在國際商事仲裁中當(dāng)事人可以授權(quán)仲裁庭按照公平合理的原則（ex aequo et bono）或者作為友好調(diào)停者（amiable compositeur）裁決案件［《國際商事仲裁示范法》第28（3）條］。?Cf. Martiny (loc. cit.), Art. 3 Rom I-VO Rn. 38.

其次，如果當(dāng)事人沒有做出選擇，國家法院需要使用相應(yīng)的沖突法規(guī)則（參見《羅馬條約I》第4條以下）。在這種情況下，仲裁庭需要適用某國法律，有些國家堅持以該國作為仲裁地的仲裁庭也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地適用其沖突法規(guī)則?！秶H商事仲裁示范法》第28(2)條則給予仲裁庭更多選擇空間。此時，仲裁庭應(yīng)當(dāng)適用其認(rèn)為可適用的沖突法規(guī)則。這種做法可能與《德國民事訴訟法》1051條第2款的結(jié)果相同，后者規(guī)定仲裁庭應(yīng)當(dāng)適用與糾紛的對象具有最緊密聯(lián)系的法律。?Cf. Poudret/Besson (N 21), no, 687 (p. 585).

其他國家甚至給予仲裁庭更大的自由，根據(jù)《法國民事訴訟法》第1511條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人沒有自行選擇的情況下，仲裁庭可以直接選擇要使用的實體法而不去觸及沖突法規(guī)則。存疑的是，這種直接化（voie directe）是否給予仲裁庭更大的自由，因為此時仲裁員必須說明其選擇符合當(dāng)事人的預(yù)期的客觀理由。?Cf. Poudret/Besson (N 21), no. 687 (p. 586 ff).

無論如何，對于準(zhǔn)據(jù)法的錯誤適用并不能成為在仲裁地撤銷仲裁裁決或者在其他國家拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的理由，其例外在于，上述錯誤結(jié)果違反了公共秩序。

再次，客體方面的可仲裁性并不限于合同之債。通常來說，所有財產(chǎn)請求（patrimonial claims）都適于仲裁?！秶H商事仲裁示范法》第28條相應(yīng)地也沒有限制當(dāng)事人和仲裁庭就實體問題選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。然而，根據(jù)應(yīng)適用的國家法律，是否存在上述自由是存在爭議的。就德國的情況而言，通說認(rèn)為，與《國際商事仲裁示范法》對應(yīng)的《德國民事訴訟法》第1051條第1款和第2款的規(guī)定項下的自由應(yīng)當(dāng)做嚴(yán)格解釋。因此，上述自由限于商事合同，而將消費者合同、保險合同和個體勞動合同排除在外。?Münchener Kommentar/Münch, ZPO, 5th ed. 2013, § 1051 Rn. 18 et seq.

五、余 論

國際仲裁是不可或缺的糾紛解決機(jī)制，迄今為止，仲裁的優(yōu)勢已經(jīng)被國際實踐廣泛承認(rèn)。隨著國際貿(mào)易的轉(zhuǎn)移，在亞洲和南美出現(xiàn)了新的國際仲裁中心。今天，絕大多數(shù)的重要商業(yè)國家都接受仲裁庭在裁決跨國案件時應(yīng)當(dāng)享有最大限度的自由：這種自由既包括仲裁程序的問題，也包括就糾紛的實體問題選擇適當(dāng)法律的自由。通常而言，各國僅要求仲裁庭遵循最低限度的程序標(biāo)準(zhǔn)。就此而言，仲裁庭所享有的自由大于國家法院。由于仲裁裁決在多數(shù)情況下都具有終局性，仲裁庭確實是強(qiáng)有力的組織。

然而，仲裁庭的權(quán)限基于且受制于雙方當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議。就重大項目而言，很難迫使所有相關(guān)方都向相同的仲裁庭提出請求。相似的問題同樣存在于沒有被仲裁協(xié)議包含的抵銷請求中。在上述兩種情況中，優(yōu)秀的仲裁員希望突破仲裁協(xié)議和國家法的限制，而將第三方或者所有的抵銷請求都納入其管轄。我認(rèn)為，迄今為止，我們還沒有最終解決就這些以及其他由于篇幅所限沒有提及的問題。因此，國際仲裁仍然是值得深入挖掘（dive in）的迷人法律世界。