葉自強(qiáng)

大約從二十世紀(jì)九十年代以來，多次鑒定就廣泛存在于我國司法實(shí)踐中。最初它主要給當(dāng)事人帶來沉重的訟累，引來不少怒冤。到現(xiàn)在，它除了繼續(xù)承載當(dāng)事人的更多怒冤之外，還給另外一個(gè)涉事主體（鑒定人）造成很大職業(yè)困惑和不安全感。①近年來，社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人遭當(dāng)事人暴力攻擊的惡性事件時(shí)有發(fā)生。例如2015年7月20日，張某持刀闖入中山大學(xué)法醫(yī)鑒定中心，劫持了一名女醫(yī)務(wù)人員，原因是對該中心出具的鑒定意見十分不滿。參見《中山大學(xué)劫持案，事件升級持刀劫持女助理》，載“今日頭條”，https://www.toutiao.com/i4779974415/，最后訪問時(shí)間：2018年5月10日。其積弊之深重，不能不引起人們的焦慮和反思，但人們的反思大多流于表面現(xiàn)象，深層次的研究極為缺乏。筆者擬選擇若干個(gè)案作深入的解剖，揭示多次鑒定的驅(qū)動(dòng)機(jī)制，發(fā)現(xiàn)其沉疴，并在此基礎(chǔ)上提出應(yīng)對之策，也許對該問題的解決有所裨益。

一、多次鑒定中嚴(yán)重扭曲的驅(qū)動(dòng)機(jī)制

多次鑒定涉及三方評價(jià)主體：當(dāng)事人（民事訴訟的原告和被告；刑事訴訟的犯罪嫌疑人、被害人）、鑒定人和法律人（法官、檢察官）。與此相應(yīng)，也存在三種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：利益評價(jià)、技術(shù)評價(jià)和法律評價(jià)。這三方主體之間、三種標(biāo)準(zhǔn)之間是如何展開博弈的，誰是贏家？誰是輸家？其運(yùn)行機(jī)制到底是怎樣的？下面我們通過兩個(gè)多次鑒定案例來加以深入的剖析。

（一）江蘇省睢寧縣因鄰里糾紛引發(fā)的故意傷害案② 參見王威、顧敏：《四次傷情鑒定，聽誰的？》，載《檢察日報(bào)》2017年8月24日。

1.基本案情和鑒定意見

本案被告人孫榮良，56歲，被害人李安（化名），48歲，均是江蘇省睢寧縣姚集鎮(zhèn)村民。兩家住前后院，多年來一直因宅基地糾紛關(guān)系緊張。2014年6月4日16時(shí)，李安和孫榮良因宅基地糾紛動(dòng)起了手，孫榮良拳擊李安面部致其鼻骨骨折。9月15日，睢寧縣公安局物證鑒定室出具《法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定意見書》，認(rèn)為李安兩側(cè)鼻骨粉碎性骨折，其損傷程度為輕傷二級。（第一次鑒定意見，簡稱 S1③本案先后發(fā)生了四次鑒定，分別用S1、S2、S3、S4來表示。S取自睢寧縣的第一個(gè)漢語拼音字母。）

2015年1月8日，公安機(jī)關(guān)以涉嫌故意傷害罪將犯罪嫌疑人孫榮良移送睢寧縣檢察院審查起訴。4月14日，睢寧縣檢察院將該案提起公訴。開庭前，孫榮良及其辯護(hù)人向法院提出申請，要求對李安傷情進(jìn)行重新鑒定?？h法院于6月22日委托連云港某司法鑒定中心重新鑒定。一個(gè)月后，該司法鑒定中心出具一份《司法鑒定書證審查意見書》，認(rèn)為“結(jié)合臨床檢查及會(huì)診，李安右側(cè)鼻骨線形骨折，屬輕微傷”。（第二次鑒定意見，簡稱S2）

被害人李安對第二次鑒定結(jié)果不服，也提出重新鑒定申請。法院于2015年9月29日再次委托南京市某醫(yī)院司法鑒定所進(jìn)行鑒定。10月15日，該所出具的鑒定意見書認(rèn)為，“李安右側(cè)鼻骨線形骨折，屬輕微傷”。（第三次鑒定意見，簡稱S3）

“因證據(jù)發(fā)生變化，在該案延期審理、補(bǔ)充偵查期間，我們要求偵查機(jī)關(guān)對李安傷情重新鑒定?！鞭k案檢察官介紹說。2017年3月14日，徐州市公安局物證鑒定所出具鑒定意見書，認(rèn)為李安鼻骨“損傷程度構(gòu)成輕傷二級”。（第四次鑒定意見，簡稱S4）

2017年6月13日，被告人孫榮良涉嫌故意傷害案開庭審理。7月17日，睢寧縣法院對該案作出一審判決，被告人孫榮良犯故意傷害罪被判處有期徒刑一年，并賠償被害人各項(xiàng)損失6300余元。④參見前引② ，王威、顧敏文。

2.對四次鑒定意見的分析和評價(jià)

從案情中可以看到，被害人傷情先后經(jīng)四次鑒定（S1、S2、S3、S4），兩次結(jié)論為“輕傷”，兩次為“輕微傷”。

S1，輕傷，系睢寧縣公安局物證鑒定室出具《法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定意見書》，系訴前鑒定。它是確定孫某是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。

S2，輕微傷，是檢方提起公訴之后，由犯罪嫌疑人和辯護(hù)方申請重新鑒定后得出的鑒定意見。法官是基于維護(hù)其訴訟權(quán)利的考慮，允許其重新鑒定的。但是從辯護(hù)方來說，這是為了維護(hù)其利益的舉動(dòng)和措施。

S3，輕微傷，是被害人不服S2向法院申請重新鑒定后得出的鑒定意見。本來，從保障訴訟權(quán)利的角度來說，睢寧縣公安局物證鑒定室已經(jīng)出具了有利于被害人的鑒定意見（S1），并以此為依據(jù)向當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)移送起訴材料。因此，受害人提起第三次鑒定是不必要的行為，是受害人基于單純的技術(shù)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所采取的錯(cuò)誤行為。這個(gè)鑒定意見對他是不利的。

S4，輕傷，這是檢方考慮到“因證據(jù)發(fā)生變化”，要求公安偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行重新鑒定得出的鑒定意見。檢方認(rèn)為，S4是規(guī)范的，予以采納。在檢方看來，S4不存在多次鑒定問題，是必要的鑒定。但這種看法是值得商榷的。

3.關(guān)于“因證據(jù)發(fā)生變化”

所謂“因證據(jù)發(fā)生變化”，即是指鑒定意見從輕傷到輕微傷的變化。筆者注意到，檢方對于已出具的三次鑒定意見并沒有隨意否定，這意味著檢方設(shè)定的前提是：S1、S2、S3等三次鑒定及其鑒定意見，都是獨(dú)立的合理的存在，在法律上具有平等的地位。既然如此，“證據(jù)變化”意味著幾個(gè)鑒定意見不一致，但并不意味著后者推翻了前者，或后者糾正了前者的錯(cuò)誤，如果前者確有錯(cuò)誤的話。

既然已進(jìn)行了三次鑒定，得到了S1、S2、S3，為何還要進(jìn)行第四次鑒定？這無疑透露了檢方的一個(gè)想法，即需要再一次通過鑒定對已有的S1、S2、S3三項(xiàng)鑒定意見做一次技術(shù)評價(jià)或檢驗(yàn)，反映了技術(shù)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)在檢方心中的重要地位。面對已有的三項(xiàng)鑒定意見，檢方不敢獨(dú)立地作出法律評價(jià)，而是屈身于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，從而發(fā)生了第四次鑒定。這是S4產(chǎn)生的深層次原因。在這里，是技術(shù)評價(jià)的權(quán)威性起了決定性作用。

4.如何看待檢方和法官否定了S2和S3？

不要忘記如下的庭審事實(shí)：檢方和法官均以法律評價(jià)的方式否定和推翻了S2、S3的法律效力。這個(gè)事實(shí)說明，S2和S3其實(shí)是不需要進(jìn)行的。本案完全可以基于S1項(xiàng)來作出判決，因?yàn)镾4與S1結(jié)果完全一致。

在對S1、S2、S3、S4四項(xiàng)鑒定意見的評價(jià)中，S1、S4結(jié)果完全一致，都是輕傷。從S1到S4，經(jīng)歷了一個(gè)“輕傷—輕微傷—輕微傷—輕傷”的封閉循環(huán)，一個(gè)從“輕傷”出發(fā)又回到“輕傷”的循環(huán)。既然如此，為什么在S1、S2（不一致，能代表本案的兩種鑒定意見）出來之后，法官不主動(dòng)組織庭審，卻要順著多次鑒定的軌道繼續(xù)滑下去呢？難道從未意識到S3、S4是多余的、不必要的嗎？

上述情況說明，遷就當(dāng)事人利益和鑒定技術(shù)的權(quán)威性在檢察院和法院工作中占有優(yōu)于法律評價(jià)的分量。如果說第二次鑒定是有合理的訴訟平衡需要，那么第三次鑒定就是檢方屈從當(dāng)事人利益的結(jié)果。此外，還有什么合理的解釋？此案充分反映了多次鑒定中利益、技術(shù)和法律等三種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的激烈博弈。其中法律標(biāo)準(zhǔn)受到前兩者的嚴(yán)重?cái)D壓。在目前的法律框架下，法律評價(jià)難以獲得正常的空間。

5.在S1、S2、S3三項(xiàng)中哪些是不必要的鑒定？

我們看到，在S3之前已經(jīng)有兩個(gè)不同的鑒定意見：S1與S2。被害人提出第三次鑒定，是因?yàn)镾2不利于被害人，這是單純的利益評價(jià)。也許他認(rèn)為有利于己的S1已經(jīng)被S2推翻，而S2又不利于自己，故不服S2，于是要求重新鑒定。第三次鑒定的結(jié)果可能有三：（1）S3與S1一樣，都是輕傷；（2）S3與S2一樣，都是輕微傷；（3）S3與S1和S2都不一樣，即構(gòu)成重傷。對于第一種結(jié)果，被害人肯定滿意，卻于犯罪嫌疑人不利，他肯定不服，要求重新鑒定。對于第二種結(jié)果，被害人不會(huì)滿意，必然要求再作重新鑒定。至于第三種結(jié)果，犯罪嫌疑人是絕對不會(huì)同意的，一定會(huì)要求重新鑒定?？傊?，當(dāng)S3出來之后，不管出現(xiàn)以上三種情形中的哪一種，總會(huì)有人要求重新鑒定的。果然，檢方說“因證據(jù)發(fā)生變化”要求徐州市公安局司法鑒定所重新鑒定，結(jié)果是輕傷（S4）。

對于S4，犯罪嫌疑人或許有過不滿意的抱怨，或許有過重新鑒定的申請。但是法院基于審判期限等因素的考慮，覺得不能再遷就當(dāng)事人，于是斷然要求S1、S2、S3、S4四次的鑒定人出庭作證。這個(gè)事實(shí)本身說明，其一，在現(xiàn)有的法律框架下此四次鑒定都是合法的、必要的鑒定。在6月13日開庭審理之前所發(fā)生的四次鑒定，從程序上說都是必要的，這是未限制鑒定次數(shù)必然會(huì)發(fā)生的結(jié)果。其二，檢方否定S4意味著，在本案的多次鑒定中，其中的作為技術(shù)評價(jià)結(jié)果的S4是可以被否定的。這當(dāng)然是一種法律評價(jià)。檢方作出了法律評價(jià)，且被法官認(rèn)可，說明檢方和法官是能夠積極地就鑒定意見作出法律評價(jià)的，有能力克服“以鑒代審”的弊端，有能力克服技術(shù)評價(jià)依賴癥。其三，基于同樣的理由，在其余的三項(xiàng)鑒定意見中，可能還有鑒定意見能夠被否定，只要法官采取主動(dòng)措施的話。

（二）云南省昆明市趙某對李某的故意傷害案

1.本案起因和鑒定情況

2010年4月9日晚上11點(diǎn)左右，李建森被趙某及其妻子一頓暴打。李反應(yīng)過來后報(bào)了警。趙某隨即被刑事拘留。據(jù)李建森陳述，他被打的原因是：自己欠趙某18 000元的貨款，后來雙方約定只還15 000元，一周內(nèi)還清，但時(shí)間還沒到就被趙某及其妻子打了一頓。⑤參見程浩：《一名受害者的“鑒定苦旅”，4次傷情鑒定得出三種結(jié)果》，載《都市時(shí)報(bào)》2012年6月5日 。

第二天，李覺得左耳嗡嗡作響，基本聽不到什么，便去醫(yī)院檢查?！搬t(yī)生告訴我，我的左耳已穿孔，可能要打官司，讓我趕緊去做傷情鑒定?！崩顏淼嚼ッ鞣ㄡt(yī)院司法鑒定中心。2010年4月12日，李建森的傷情鑒定結(jié)果出來：損傷系外力作用致左耳鼓膜外傷性穿孔，傷情為輕傷，九級傷殘。（第一次鑒定意見，簡稱K1⑥本案先后發(fā)生了四次鑒定，得出了四個(gè)鑒定意見，分別用K1、K2、K3、K4來表示。K取自昆明市的第一個(gè)漢語拼音字母。）

10月25日，趙某被取保候?qū)彙Ｈ旌?，警方委托昆明法醫(yī)院司法鑒定中心對李建森的傷情進(jìn)行了重新鑒定，結(jié)果和第一次一樣：輕傷。（第二次鑒定，簡稱K2）

2011年8月初，官渡區(qū)人民檢察院以趙某涉嫌犯故意傷害罪，向官渡區(qū)法院提起公訴。同時(shí)李建森以趙某的犯罪行為給自己造成經(jīng)濟(jì)損失為由，向法院提起刑事附帶民事訴訟。

2011年8月23日，法院開庭審理此案。庭審中，趙某及辯護(hù)人對鑒定結(jié)論有異議，申請重新鑒定。8月30日，法院委托春城司法鑒定中心重新鑒定。但鑒定結(jié)論讓趙某大吃一驚，結(jié)論顯示：傷者李建森目前左耳聽力障礙程度屬重傷，八級傷殘。（第三次鑒定，簡稱K3）

趙某自然不服。同時(shí)，公訴機(jī)關(guān)也認(rèn)為，對同一人身傷害存在兩個(gè)以上不同的鑒定結(jié)論，因此需要重新鑒定，并申請延期審理。法院同意了。2012年1月30日，經(jīng)官渡區(qū)人民檢察院委托，昆明市人民檢察院帶李建森到省人民檢察院進(jìn)行法醫(yī)學(xué)檢查。3月1日，市人民檢察院邀約省人民檢察院、省公安廳、昆明醫(yī)學(xué)院第一附屬醫(yī)院、昆明市公安局的法醫(yī)和臨床專家共同對李建森進(jìn)行了會(huì)診。會(huì)診結(jié)果顯示：李建森的損傷程度為輕傷，傷殘等級為十級。（第四次鑒定，簡稱K4）

至此李建森已進(jìn)行了四次傷情鑒定，三次輕傷，一次重傷。法院再次開庭審理后，公訴機(jī)關(guān)依然堅(jiān)持最先的指控意見，認(rèn)定李的傷情為輕傷。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，最后一份會(huì)診意見書由多名權(quán)威法醫(yī)、臨床專家共同會(huì)診，是具有一定權(quán)威性的文證審查意見，并與昆明法醫(yī)院司法鑒定中心的鑒定結(jié)果相印證，因此，可作為認(rèn)定李建森傷情的依據(jù)，法院予以采納。法院判決被告人趙某犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并賠償李建森經(jīng)濟(jì)損失4萬余元。⑦參見前引⑤ ，程浩文。

2.三種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)之間的博弈

讓我們首先選擇K2和K3來考察。當(dāng)K2出來之后，對于犯罪嫌疑人趙某來說，似乎有一種幻覺和僥幸，想糾正K2的“錯(cuò)誤”（盡管他根本不知道其中的“錯(cuò)誤”在哪里），期待通過重新鑒定，得出比輕傷更輕的“輕微傷”的鑒定意見。⑧我國刑法第234條規(guī)定，故意傷害他人身體的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。因此，到底是輕傷還是重傷，對判決有重要的作用。然而結(jié)果卻得到“重傷”的鑒定意見（K3）。他立即從夢幻中驚醒過來，又一次提出重新鑒定的請求。從趙某對鑒定的意識和行為可以看到，利益衡量始終是驅(qū)使他提出重新鑒定的唯一標(biāo)準(zhǔn)。只要鑒定意見于他不利，他就會(huì)提出重新鑒定的請求。

我們可以繼續(xù)推演下去，在對抗式訴訟中，當(dāng)一個(gè)鑒定意見出現(xiàn)之后，只會(huì)對當(dāng)事人一方有利，而對另一方不利。允許不利的一方提出重新鑒定申請，絕不會(huì)只出現(xiàn)一個(gè)有利于他的結(jié)果，而是可能出現(xiàn)兩個(gè)結(jié)果，即對他有利，或者對他不利。如果對他有利，他自然心滿意足；反之，如果對他不利，他必然不服，又會(huì)提出新的重新鑒定申請。這是一種基于維護(hù)其利益所產(chǎn)生的條件反射。其申請鑒定的行為與其利益之間具有直接的相關(guān)性。在雙方當(dāng)事人關(guān)于鑒定意見的博弈中，如果法律評價(jià)機(jī)制軟弱無力，或者完全缺位，那么必然會(huì)催生“多次鑒定”困局，案子會(huì)久拖不決。

我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，當(dāng)司法鑒定介入當(dāng)事人雙方的訴訟利益的沖突中，它所作出的鑒定意見不可能同時(shí)滿足雙方的要求，此時(shí)面臨一個(gè)利益選擇問題。但這個(gè)選擇權(quán)卻不屬于直接利益的主體（當(dāng)事人雙方），也不屬于間接利益的主體（作出鑒定意見的鑒定人），而是專屬于法官。法官應(yīng)當(dāng)跳出當(dāng)事人的糾纏和威脅，跳出單純的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，跳出鑒定迷信的窠巢，用法律程序的力量解決問題。法官不應(yīng)當(dāng)被當(dāng)事人的利益、被鑒定意見牽著鼻子走。法官應(yīng)當(dāng)通過訴訟程序有效地控制鑒定活動(dòng)。只允許必需的鑒定活動(dòng)，禁止不必要的鑒定活動(dòng)。⑨在司法實(shí)踐中，為了防止當(dāng)事人利用鑒定程序拖延訴訟，避免前后鑒定意見沖突帶給審判工作的困擾，部分法官對重新鑒定心生抵觸，進(jìn)而嚴(yán)加管控，在沒有正當(dāng)理由或證據(jù)否定鑒定意見的情況下，一般不會(huì)準(zhǔn)許重新鑒定。但這樣一來，當(dāng)事人必然將不滿轉(zhuǎn)向法官。參見陳如超：《鑒定糾紛及其解決機(jī)制—基于民事司法鑒定的實(shí)踐邏輯》，載《證據(jù)科學(xué)》2017年第2期。

在本案中，遺憾的是，當(dāng)趙某得到重傷的鑒定意見（K3）之后，“公訴機(jī)關(guān)也認(rèn)為，對同一人身傷害存在兩個(gè)以上不同的鑒定結(jié)論，因此需要重新鑒定，并申請延期審理。法院同意了”。這里，公訴機(jī)關(guān)的認(rèn)識和舉措，以及法院的決定，都是錯(cuò)誤的，因?yàn)樗麄兺耆驹诩夹g(shù)的角度考慮問題，忽視了法律程序的價(jià)值和力量。在法官、檢察官獲得上述認(rèn)識之前，遵循法律程序與利益驅(qū)動(dòng)重新鑒定之間的較量還會(huì)長期進(jìn)行下去。

（三）對以上兩個(gè)案例的小結(jié)

通過詳細(xì)地考察兩個(gè)案例，大致可以窺視出多次鑒定的驅(qū)動(dòng)機(jī)制，其中，追求私利的當(dāng)事人旺盛執(zhí)著；擁有技術(shù)的鑒定人積極跟進(jìn)；⑩在審判實(shí)踐中，由于大多數(shù)承辦法官盲目輕信鑒定結(jié)論，發(fā)現(xiàn)問題不及時(shí)反饋給鑒定單位和鑒定人；鑒定人出庭制度未得到很好的實(shí)施；錯(cuò)案責(zé)任無法追究等原因，滋長了一些鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人只講經(jīng)濟(jì)效益，不講科學(xué)和實(shí)事求是的不良鑒定作風(fēng)。參見吳玉鳳：《如何破解現(xiàn)行司法鑒定體制下的重復(fù)鑒定問題》，載“中國法院網(wǎng)”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/10/id/222590.shtml，最后訪問時(shí)間：2018年6月3日。法律人則往往滯后（睢寧案）或者缺位（昆明案）。就是說，當(dāng)事人的利益是驅(qū)動(dòng)多次鑒定運(yùn)轉(zhuǎn)的決定性因素，這種局面是當(dāng)初的法律設(shè)計(jì)者不可能料到的。本來，法官應(yīng)該在審判實(shí)踐中起主導(dǎo)作用，當(dāng)事人和鑒定人都應(yīng)受到法官的指揮和約束，但現(xiàn)實(shí)中法官不得不屈就于當(dāng)事人的利益，唯恐招來其敵意和報(bào)復(fù)，因此這是一種受到嚴(yán)重扭曲的、近乎本末倒置的機(jī)制，令人驚訝。

通過對以上案例的具體考察，筆者發(fā)現(xiàn)未限定最高鑒定次數(shù)，是驅(qū)動(dòng)多次鑒定不斷前行的秘密?！岸啻舞b定”號猶如一列沒有安裝制動(dòng)閥的危險(xiǎn)列車，長期行駛在司法領(lǐng)域，能不闖禍？在云南省昆明市的故意傷害案中，經(jīng)歷了四次鑒定，檢法仍有分歧。在甘肅盧治軍訴蘭化一中損害賠償案中，案件從1991年到2010年19年間，歷經(jīng)一審—二審—申訴—發(fā)回重審—再上訴—再發(fā)回重審等階段，鑒定也進(jìn)行了多次，一直持續(xù)到2010年。?案情如下：1991年12月23日，14歲的蘭化一中初一學(xué)生盧治軍因與同桌學(xué)生發(fā)生打斗，被年級主任王志強(qiáng)拉到走廊里施以體罰，盧治軍腦部撞在墻上受傷。由于沒能及時(shí)送醫(yī)院治療，盧治軍因重度顱腦損傷從此臥床不起。其間，經(jīng)由省高院法醫(yī)技術(shù)室3次鑒定，認(rèn)為盧治軍傷情系暴力作用所致的可能性較大。王志強(qiáng)被判處有期徒刑3年，緩刑3年，蘭化一中向盧治軍支付經(jīng)濟(jì)損失9.3萬元。但隨后盧治軍病情惡化，出現(xiàn)腦萎縮、肢體癱瘓等15種并發(fā)病癥，成了“植物人”。1995年，司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所鑒定認(rèn)為，盧治軍在受傷前已存在腦發(fā)育不全，故其并發(fā)癥狀與外傷并無直接因果關(guān)系。盧治軍父親不服此鑒定意見，從1998年起，盧父多次訴至法院向校方索賠，然而歷經(jīng)區(qū)、市兩級法院4次審理，法院均駁回了盧父的巨額民事索賠。2005年，蘭州市中院進(jìn)行大接訪，盧父遂申訴至中院。次年7月14日，該申訴經(jīng)審查后，蘭州中院將該案第二次發(fā)回重審。最終，西固區(qū)法院于2009年6月15日仍駁回其全部訴請。盧父再次提出上訴。2009年12月，蘭州中院第3次作出發(fā)回重審的裁定。2010年5月，西固區(qū)法院又委托中國法醫(yī)學(xué)會(huì)司法鑒定中心進(jìn)行鑒定。參見郭玉紅、李潔：《歷經(jīng)數(shù)次鑒定和庭審 受害者家人表示異議 傷情要進(jìn)行第六次鑒定 西固“植物人”官司將再次開打》，載《蘭州晨報(bào)》2010年6月3日。在湖北省武漢市方婆婆“借條”真假案（見本文最后一部分）中，盡管一審做出了三次鑒定，二審時(shí)又申請法官做出了三次鑒定。在該借條官司終審有了結(jié)果之后，仍沒有最終停止鑒定的明確信號。

也許在申訴階段還有鑒定活動(dòng)，因?yàn)榉狡牌虐讣摹岸啻舞b定”號列車并沒有安裝制動(dòng)閥，一旦有人啟動(dòng)，它就會(huì)自動(dòng)前行，無法停止。這是多年來深藏在“多次鑒定號”上的一個(gè)秘密。因此設(shè)立最高鑒定次數(shù)是十分必要的，否則后患難除。

二、駁“重新鑒定是鑒定意見的重要糾錯(cuò)機(jī)制”論

人的行為往往受其思想的指導(dǎo)，多次鑒定也是如此。我們不能忽視其產(chǎn)生和發(fā)展過程中的思想動(dòng)力。有一種支持多次鑒定的觀點(diǎn)認(rèn)為：“重新鑒定是鑒定意見的重要糾錯(cuò)機(jī)制”。?如有人認(rèn)為，“重新鑒定是鑒定意見的重要糾錯(cuò)機(jī)制”；“啟動(dòng)重新鑒定，意味著此前的鑒定意見已經(jīng)失效。”“基于重新鑒定在時(shí)間上的后位性與重新鑒定機(jī)構(gòu)在級別上高位性，法官幾乎都會(huì)選擇重新鑒定的鑒定意見?！眳⒁娗耙?，陳如超文。持這種觀點(diǎn)的當(dāng)事人認(rèn)為，它是自己捍衛(wèi)自身權(quán)益的有效手段，如果有鑒定意見于自己不利，他們會(huì)不遺余力地就同一問題申請重復(fù)鑒定，同一待證事實(shí)因此出現(xiàn)多份鑒定。許多法官在辦案過程中，往往下意識地將多個(gè)鑒定意見相互印證，以便確定哪個(gè)對，哪個(gè)錯(cuò)。法官對鑒定意見的審查，也演變成對多個(gè)鑒定意見的技術(shù)性甄別，法官在判決中幾乎都會(huì)選擇重新鑒定的鑒定意見，這自然引起了當(dāng)事人們對重復(fù)鑒定的極大熱情。據(jù)廣西象州縣人民法院統(tǒng)計(jì)，該院2010年到2014年共受理司法鑒定案件50件，其中有當(dāng)事人自行進(jìn)行訴前委托鑒定的案件15件，在訴訟中當(dāng)事人申請對這些訴前委托的鑒定進(jìn)行第二次鑒定10件，第二次鑒定率達(dá)到66%以上，而第二次鑒定的意見全都與原來當(dāng)事人訴前自行委托的鑒定意見不一致，法院在判決時(shí)均采信了第二次鑒定所得出的鑒定意見。?參見區(qū)禹泉：《申請對訴前鑒定重新鑒定應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)》，載“廣西壯族自治區(qū)高級人民法院網(wǎng)”，http://www.gxcourt.gov.cn/info/1110/147716.htm， 最后訪問時(shí)間：2018年6月10日。筆者不禁要問：難道“重新鑒定是鑒定意見的重要糾錯(cuò)機(jī)制”嗎？讓我們通過剖析江蘇省睢寧縣故意傷害案中所發(fā)生的有關(guān)事實(shí)來予以澄清。

在本案發(fā)生的四次鑒定中，彼此相鄰的三組鑒定意見（S2對S1，S3對S2，S4對S3）之間發(fā)生了如下結(jié)果，讓我們來細(xì)致觀察并作出評價(jià)。

S2對S1，輕微傷對輕傷，兩個(gè)鑒定意見不一致。

S3對S2，兩個(gè)鑒定意見一致，均是輕微傷。

S4對S3，輕傷對輕微傷，兩個(gè)鑒定意見不一致。

如果“重新鑒定具有糾錯(cuò)功能”是一個(gè)正確的命題，那么，絕不會(huì)發(fā)生S3對S2這兩個(gè)鑒定意見一致的情形。因?yàn)榧热磺昂笠恢?，只能是后者證實(shí)了前者的正確性，斷不會(huì)是對前者之“錯(cuò)”予以糾正。

為了進(jìn)一步考察“重新鑒定具有糾錯(cuò)功能”這個(gè)命題的真實(shí)性，我們不妨把所謂“重新鑒定”的范圍從“彼此相鄰”擴(kuò)大到“彼此不相鄰卻相關(guān)”。在本案四次鑒定中，如下三組鑒定意見，雖然不是彼此相鄰，但由于它們面臨著同一鑒定對象（客體），因此它們之間顯然具有一定的內(nèi)在聯(lián)系。如果我們以鑒定對象（客體）為參照點(diǎn)和聯(lián)系點(diǎn)，那么，還會(huì)合理地推演出如下彼此不相鄰的三次重新鑒定：S3對S1的重新鑒定；S4對S1的重新鑒定；S4對S2的重新鑒定。它們分別發(fā)生了以下結(jié)果：

S3對S1，輕微傷對輕傷，兩個(gè)鑒定意見不一致。

S4對S1，輕傷對輕傷，兩個(gè)鑒定意見一致。

S4對S2，輕傷對輕微傷，兩個(gè)鑒定意見不一致。

如果“重新鑒定具有糾錯(cuò)功能”是一個(gè)正確的命題，那么，絕不會(huì)發(fā)生S4對S1這兩個(gè)鑒定意見一致的情形。因?yàn)閺乃拇舞b定活動(dòng)發(fā)生的時(shí)間順序來看，假如確實(shí)有“錯(cuò)”，那么“錯(cuò)”必然在前，糾錯(cuò)只能在后，絕不會(huì)發(fā)生相反的情況。因此，從S4對S1這兩個(gè)鑒定意見一致的情形看，說明S4并無糾正S1之“錯(cuò)”的功能。

從上面的分析可以發(fā)現(xiàn)，“重新鑒定具有糾錯(cuò)功能”是一個(gè)不能得到完全證明的命題，一個(gè)不能成立的命題。

讓我們接著討論下去。假如“重新鑒定具有糾錯(cuò)功能”是一個(gè)正確的命題，那么在S1、S2、S3、S4四個(gè)鑒定意見之間，在彼此相鄰的情況下只會(huì)出現(xiàn)如下的排序：

S2對S1，輕傷對輕微傷，兩個(gè)鑒定意見不一致。

S3對S2，輕微傷對輕傷，兩個(gè)鑒定意見不一致。

S4對S3，輕傷對輕微傷，兩個(gè)鑒定意見不一致。

假如“重新鑒定具有糾錯(cuò)功能”是一個(gè)正確的命題，在S1、S2、S3、S4四個(gè)鑒定意見之間，在彼此不相鄰的情況下只會(huì)出現(xiàn)如下的排序：

S3對S1，輕微傷對輕傷，兩個(gè)鑒定意見不一致。

S4對S2，輕傷對輕微傷，兩個(gè)鑒定意見不一致。

可見，在彼此相鄰和不相鄰兩種情況下，都不會(huì)出現(xiàn)S4對S1（輕傷對輕傷，兩個(gè)鑒定意見一致）的情形。

如何理解S4、S1的一致？它們是兩家不同的獨(dú)立的鑒定機(jī)構(gòu)分別作出的鑒定意見，它們之間的一致并不具有必然聯(lián)系。有人或許會(huì)說，S3與S2完全一致，S4與S1完全一致，說明了重新鑒定的必要性，說明它具有檢驗(yàn)前者是否正確的功能。我們認(rèn)為，在“糾錯(cuò)功能”站不住腳的情況下卻轉(zhuǎn)換論題，去強(qiáng)調(diào)重新鑒定的檢驗(yàn)價(jià)值，犯了“轉(zhuǎn)換論題”的邏輯錯(cuò)誤。不過在訴訟實(shí)踐中，法官在面臨多次鑒定的情況下并不否定重新鑒定，而是允許重新鑒定，把多個(gè)鑒定意見拿來互相印證。這也給多次鑒定造成了繁榮的市場，說明在法官的意識中，技術(shù)評價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法律評價(jià)。

最后，如何理解S4的意義呢？在本案可以看出，S4被檢方和法官所認(rèn)定，說明只要法律人主動(dòng)，就可以采取法律評價(jià)措施；一味依賴鑒定往往會(huì)使法官和檢方置于被動(dòng)地位。

然而我們注意到，S4與S1是完全一致的。既然S1早已存在，且與S4完全一致，我們不禁要問，還有必要把鑒定活動(dòng)從第一次延續(xù)到第四次嗎？為何不在S1、S2之后就開庭審理，在庭審中檢驗(yàn)它們，從而節(jié)省時(shí)間加速庭審呢？

此外，不妨讓我們進(jìn)一步假設(shè)，本案經(jīng)過了七次鑒定，并得出了七個(gè)鑒定意見（S1、S2、S3、S4、S5、S6、S7），其中S7與S1完全一致，而介入兩者之間的S2—S6完全一致，最后檢方和法官確認(rèn)依S1和S7的鑒定意見來判決。在這種情況下S7也是必要的鑒定嗎？假如它是必要的，即等于合法地承認(rèn)多次鑒定，又怎能遏制多次鑒定？因此這種檢驗(yàn)和印證多次鑒定意見的方式是值得懷疑的。

筆者指出和批評了本案的不少弊端，但并不是說本案法官的處置一無是處。其積極意義在于，法官終于敢揚(yáng)起“法律評價(jià)”的利劍，在鑒定持續(xù)到第四次時(shí)果決地中斷重新鑒定的進(jìn)程，要求所有鑒定人到庭作證。比起那些鑒定到7—8次的案例，這種處置是值得贊賞的。

下面看一下云南昆明市的故意傷害案。先來考察K2和K3兩者的關(guān)系。從犯罪嫌疑人趙某的主觀心態(tài)來說，他不服第二次鑒定意見（K2），因?yàn)檫@意味著他將承擔(dān)刑事責(zé)任。他企圖獲得一個(gè)有利于自己的鑒定意見（如輕微傷），這樣他可以不承擔(dān)刑事責(zé)任。這是其主觀愿望，說明驅(qū)動(dòng)他申請重新鑒定的動(dòng)力源是利害關(guān)系，并不是想獲得一個(gè)有關(guān)傷情的事實(shí)真相。

如果這種重新鑒定機(jī)制起著糾錯(cuò)的作用，那么從K2到K3，即從輕傷轉(zhuǎn)為重傷的鑒定意見，對趙某來說，這根本不符合他的利益，這顯然不是糾錯(cuò)，而是錯(cuò)上加錯(cuò)。對他來說，只有“利益”起著決定性作用?！凹m錯(cuò)”是表象，是托詞。糾錯(cuò)，或者推翻前一個(gè)鑒定意見，是一種法律評價(jià)，當(dāng)事人不擁有這種權(quán)力。當(dāng)事人也沒有技術(shù)定性的權(quán)力，因?yàn)檫@是鑒定人的專有權(quán)力。

由于K3仍不合他的利益，于是他又申請第四次鑒定。假如K3真能糾正K2的所謂“錯(cuò)誤”，是不會(huì)發(fā)生這種情形的。趙某申請第四次鑒定的舉動(dòng)反過來證明，K3的重新鑒定活動(dòng)根本沒有糾正其心目中的那個(gè)“錯(cuò)”的功能。

接下來考察K3和K4的關(guān)系。鑒定人接受第四次鑒定申請后，基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)得到了K4（輕傷）。趙某接受了這個(gè)鑒定意見，因?yàn)樗cK3相比，于他是比較有利的。只有從“利于他”的角度，才可以說K4糾正了K3的錯(cuò)誤，推翻了K3的效力。除此之外，還能作出別的解釋嗎？

假如K4依然是重傷，那么趙某肯定還會(huì)不服，還會(huì)要求繼續(xù)申請第五次鑒定。這再次說明，“利益”權(quán)衡是當(dāng)事人啟動(dòng)重新鑒定的根本動(dòng)機(jī)。

在本案中，到第四次鑒定時(shí)，由于鑒定意見符合趙某的利益，他不再申請重新鑒定，于是在趙某、檢方和鑒定人三方之間達(dá)到了一個(gè)暫時(shí)的休戰(zhàn)式平衡。可是K4卻不符合另一方當(dāng)事人—受害人李某的利益，他并未信服，他決定還要上訴。?法院作出一審判決：被告人趙某犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并賠償李建森經(jīng)濟(jì)損失4萬余元。趙某沒有提出上訴，但受害人李建森覺得，本案中會(huì)診意見書不應(yīng)予以認(rèn)可，“按照規(guī)定，會(huì)診意見書應(yīng)該有簽名和蓋章，但這上面的字卻是打印上去的”；另外，一審法院認(rèn)定自己傷情的依據(jù)為何要與昆明法醫(yī)院司法鑒定中心的鑒定結(jié)果相印證，“就算要相互印證，也應(yīng)該與春城司法鑒定中心印證”。李建森不服一審判決，現(xiàn)已上訴至昆明市中級人民法院。參見前引⑤ ，程浩文?；蛟S在二審中他還要申請重新鑒定。可見在現(xiàn)行法律框架下，當(dāng)事人利益在啟動(dòng)重新鑒定方面起著決定性作用，法律則顯得十分疲軟。

總之，在本案的傷情鑒定中存在著利益標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)之間的博弈。當(dāng)事人一方為了維護(hù)自身的利益，首先啟動(dòng)鑒定程序；擁有技術(shù)的鑒定人積極跟進(jìn)，有求必鑒，罕有拒絕，因?yàn)槿魏我粋€(gè)重新鑒定申請都符合鑒定人的經(jīng)濟(jì)利益。因此，鑒定人與當(dāng)事人的利益是緊密地聯(lián)系在一起的。鑒定人在當(dāng)事人利益的背后積極推動(dòng)“多次鑒定”號列車向前行駛。至于司法機(jī)構(gòu)方面，由于司法政治化，法官和檢方受到錯(cuò)案責(zé)任追究制的壓力和當(dāng)事人的糾纏與威脅，為求自保，故藏起法律評價(jià)的盾牌，明智地選擇退讓。?當(dāng)前，當(dāng)事人向法院和法官施壓的方式名目繁多：向上級法院上訴，在法院系統(tǒng)內(nèi)部信訪，往各級黨政、人大和政協(xié)機(jī)關(guān)上訪，到檢察院和紀(jì)委揭發(fā)、檢舉、控告法官等。以鑒定問題提出的上訪、檢舉揭發(fā)，顯然會(huì)影響到他們的績效考評、職位升遷及其法律責(zé)任。當(dāng)事人的抗拒還會(huì)危急法官個(gè)人的名譽(yù)、自由和生命。因此，面對當(dāng)事人無休止的“依法抗?fàn)帯焙汀斑`法纏鬧”，推卸責(zé)任、轉(zhuǎn)移矛盾，哪怕暫時(shí)脫離干系、抽身事外，都會(huì)成為受到嚴(yán)苛的“數(shù)目字管理”與績效考核擠壓的法官的理性抉擇。參見前引⑨ ，陳如超文。因此在三方的博弈中，利益起著決定性作用。只要當(dāng)事人有直接的利益需要，在法律沒有限制鑒定次數(shù)的情況下，他隨時(shí)會(huì)啟動(dòng)“多次鑒定”號列車駛往下一站，沒有人能攔得住它。

在多個(gè)鑒定意見的“對—錯(cuò)—錯(cuò)—對”的相互轉(zhuǎn)化中進(jìn)行利益和技術(shù)等博弈，最后只能通過法律評價(jià)機(jī)制作出決斷，這才是正途。但遺憾的是，因我國目前訴訟法沒有規(guī)定，法官缺乏限定鑒定次數(shù)的法律依據(jù)，導(dǎo)致法律評價(jià)手段無法派上用場，法律評價(jià)機(jī)制處于軟弱或者休眠狀態(tài)，任由利益評價(jià)機(jī)制和技術(shù)評價(jià)機(jī)制發(fā)揮作用，從而必然導(dǎo)致多次鑒定經(jīng)常發(fā)生，無休無止。

三、關(guān)于建構(gòu)“兩次鑒定”制度的構(gòu)想

通過以上分析，筆者揭示了多次鑒定中“當(dāng)事人唯利啟動(dòng)，鑒定人積極跟進(jìn)，法律人遷就退讓”的嚴(yán)重扭曲的驅(qū)動(dòng)機(jī)制，否定了所謂“重新鑒定是鑒定意見的重要糾錯(cuò)機(jī)制”的觀點(diǎn)，從理論上否定了多次鑒定存在的必要，同時(shí)也發(fā)現(xiàn)了由法律規(guī)定最高鑒定次數(shù)的必要性和迫切性。接下來的問題是，我們應(yīng)該如何規(guī)定一個(gè)合理的鑒定次數(shù)？在司法實(shí)踐中，也有人在積極探索鑒定次數(shù)問題。例如有的搞協(xié)商鑒定次數(shù)；?針對多次、重復(fù)鑒定的現(xiàn)象，河南省范縣人民法院規(guī)定，雙方當(dāng)事人事先可以協(xié)商申請司法鑒定的次數(shù)。對于那些情節(jié)比較單一、標(biāo)的不大的案件，如果雙方當(dāng)事人一致同意只進(jìn)行一次鑒定，則不能夠再次委托重新鑒定；對于協(xié)商后沒有辦法達(dá)成一致意見的雙方當(dāng)事人，在案件一審過程中進(jìn)行司法鑒定次數(shù)只能限制在兩次以內(nèi)；二審委托司法鑒定僅限定為一次，再審不再允許進(jìn)行鑒定，特別注意的是當(dāng)事人舉證鑒定的不受此限。參見楊明、唐輝：《淺析網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)訴訟中的證據(jù)認(rèn)定問題》，載“中國法院網(wǎng) ”， https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2017/06/id/2904904.shtml ，最后訪問時(shí)間：2018年6月10日。有的積極推動(dòng)訴前鑒定，?吉林敦化法院嘗試進(jìn)行訴前司法鑒定制度。當(dāng)事人立案伊始，立案庭對當(dāng)事人訴求進(jìn)行初步審核，確定需要司法鑒定后移交機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案件合議庭，合議庭指定專人聯(lián)系雙方當(dāng)事人，以遵循自愿及雙方同意為原則，主動(dòng)告知當(dāng)事人可申請?jiān)V前鑒定程序，并及時(shí)指導(dǎo)如何提供材料，組織雙方當(dāng)事人對鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。在此基礎(chǔ)上，按隨機(jī)或雙方共同協(xié)商方式確定司法鑒定機(jī)構(gòu)委托鑒定，并對鑒定過程全程跟蹤，督促司法鑒定機(jī)構(gòu)及時(shí)準(zhǔn)確完成鑒定，盡快將鑒定意見書送達(dá)雙方當(dāng)事人，完成訴前鑒定工作并告知當(dāng)事人可以選擇調(diào)解或直接提起訴訟?！耙话闱闆r下，只要當(dāng)事三方有意向共同委托訴前鑒定，就為日后的調(diào)解奠定了良好的基礎(chǔ)?！眳⒁婑覒c平、王鶴、王鴻帥：《吉林敦化法院試行訴前鑒定探索案件審理新路徑》，載“中國法院網(wǎng)”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/11/id/3087619.shtml，最后訪問時(shí)間：2018年6月12日。但因缺乏法律依據(jù)，這些措施都只是權(quán)宜之計(jì)。筆者經(jīng)過深入研究，在此試提出從法律上建立“兩次鑒定”制度的構(gòu)想。

（一）對域外鑒定次數(shù)制度的考察

什么是合理的鑒定次數(shù)呢？帶著這個(gè)問題，筆者詳細(xì)研究了德國和我國澳門地區(qū)等大陸法系國家和地區(qū)的相關(guān)法典，也參考了美國的司法實(shí)踐。德國和我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》明確規(guī)定可以從事第二次鑒定。德國《民事訴訟法》第412條規(guī)定：“（1）法院認(rèn)為鑒定不能令人滿意時(shí)，可以命原鑒定人或命另一鑒定人為新的鑒定。（2）如果鑒定人在鑒定完畢后被準(zhǔn)許回避時(shí)，法院可以命另一鑒定人為鑒定?！?參見《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》謝懷栻譯，中國法制出版社2001年版，第102頁。澳門地區(qū)《民事訴訟法》第510條規(guī)定：“一、任一當(dāng)事人得于知悉第一次鑒定之結(jié)果后十日期間內(nèi)，申請進(jìn)行第二次鑒定；為此，須陳述其不同意所提交之鑒定報(bào)告所依據(jù)之理由。二、如法院認(rèn)為進(jìn)行第二次鑒定對查明事實(shí)真相屬必需者，得于任何時(shí)刻依職權(quán)命令進(jìn)行第二次鑒定。三……?！?參見中國政法大學(xué)澳門研究中心編：《澳門民事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第160頁。日本二戰(zhàn)前的《民事訴訟法》也曾經(jīng)規(guī)定了可以從事二次鑒定。?參見［日］松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，洪冬英勘校，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第230-231頁。在美國民事訴訟中，由于實(shí)行訴前證據(jù)交換制度，當(dāng)事人必須在訴前完成鑒定事宜。每一方僅有一次鑒定機(jī)會(huì)。把雙方的鑒定次數(shù)加起來最多也就二次。?筆者詳細(xì)研究了美國波士頓的一起環(huán)境污染案件及其專家鑒定問題。本案應(yīng)原告方律師要求經(jīng)過了兩次鑒定，先后由約翰·托洛賓斯基和·文森特·墨菲參加鑒定并提出了鑒定意見。其余人士僅僅是提供專家意見，并沒有參與鑒定工作。本案實(shí)行陪審團(tuán)集中審理和連續(xù)的庭審，審理期限長達(dá)5個(gè)月。因?yàn)槭聦?shí)的認(rèn)定是在一審?fù)瓿傻模b定、專家證人都必須在一審召集，而一審是一個(gè)非常耗時(shí)、費(fèi)力、費(fèi)錢的程序。一旦完成了一審，就決定了案件的勝負(fù)。換句話說，在二審和三審再去進(jìn)行鑒定或請專家證人，幾乎不可能得到法律程序的認(rèn)可。參見［美］喬納森·哈爾：《漫長的訴訟》，黃喬生譯，譯林出版社1998年版，第393頁。因此，從上述國家和地區(qū)的情況來看，把必要的鑒定確定為二次是合理的。超過這個(gè)數(shù)額的鑒定就是不合理、不必要的鑒定。

（二）關(guān)于第一次鑒定的概念和范圍

1.關(guān)于訴前的第一次鑒定

假如申請人（即單方委托鑒定人，下同）于訴前只進(jìn)行了一次鑒定，并將此次鑒定意見提交到法院，那么此次鑒定就是本案的第一次鑒定。換言之，訴前的第一次鑒定與本案的第一次鑒定發(fā)生重合。不過這種情況很少發(fā)生。大多數(shù)情況下，申請人于訴前進(jìn)行了兩次或者兩次以上的鑒定（以下簡稱訴前多次鑒定），并且把所有這些鑒定意見全部提交到法院，這難免給承辦法官帶來困惑。

根據(jù)“兩次鑒定”制度，我們必須從中找尋本案的第一次鑒定。這就需要確定一個(gè)選擇的標(biāo)準(zhǔn)。通常，申請人之所以申請多次鑒定，是為了從中得到一個(gè)最有利于己的鑒定結(jié)論。然而，把多份鑒定意見均提交法院，卻會(huì)因它們之間的意見不一致，甚至彼此嚴(yán)重沖突給辦案法官造成惶惑。對于這種顯而易見的缺陷，兩次鑒定制度當(dāng)然不能允許，它只能允許其中一種對當(dāng)事人有利的鑒定意見提供給法院。這樣既滿足了申請人自身為追求勝訴謀求技術(shù)支持的努力，符合訴訟對抗中人性逐利的本質(zhì)，也鏟除了因意見不一致甚至彼此嚴(yán)重沖突的多份鑒定意見提交到法庭的可能性，使法官擺脫了選擇的專業(yè)困擾，保障了庭審的順利進(jìn)行。

由于訴前多次鑒定是很難避免的一種客觀存在，?實(shí)踐中，人們對訴前鑒定有不少爭議。反對訴前鑒定的人認(rèn)為，其一，當(dāng)事人自行委托鑒定的啟動(dòng)，只能由占有鑒定材料的一方當(dāng)事人提起，另一方當(dāng)事人即使想自行委托鑒定，也會(huì)因其不能占有和提供相應(yīng)鑒定材料而委托不能，這對其是不公平的。其二，不少司法鑒定機(jī)構(gòu)受經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)，對當(dāng)事人自行委托鑒定來者不拒，經(jīng)常會(huì)不自覺地站在委托方的立場，失去了鑒定的中立性和公正性。其三，鑒定人違反回避原則，導(dǎo)致鑒定意見的可信度大大降低。當(dāng)事人為了取得對自己有利的鑒定結(jié)論，往往會(huì)通過各種渠道找到和自己有朋友、同學(xué)等各種關(guān)系的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人，在這種情況下，鑒定人通常不會(huì)自行回避。而對方當(dāng)事人對此根本不知情，申請鑒定人回避更是無從談起。鑒定意見的可信度大打折扣。參見徐俊奎：《民事訴訟中自行委托鑒定的難點(diǎn)及建議》，載“法律圖書館網(wǎng)” ，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=22493，最后訪問時(shí)間：2018年6月15日。贊同者則認(rèn)為，訴前委托鑒定應(yīng)納入司法鑒定的范疇。其根據(jù)是，第一，對有關(guān)法律的解釋不宜過于狹窄。盡管根據(jù)相關(guān)規(guī)定，司法鑒定必須在訴訟活動(dòng)中進(jìn)行，但若把訴訟活動(dòng)嚴(yán)格限定在起訴后到訴訟結(jié)束的這一時(shí)間范圍，就不適當(dāng)了。對于人民法院尚未受理的民事、行政案件，當(dāng)事人及其代理人、當(dāng)事人的近親屬為解決舉證中專門性問題而委托的鑒定，也應(yīng)納入司法鑒定范疇。第二，訴前鑒定與舉證責(zé)任分配原則是相符合的，是當(dāng)事人為起訴所作的準(zhǔn)備活動(dòng)。第三，訴前鑒定能解決司法實(shí)踐中的諸多不便。案件的發(fā)生與訴訟的開啟存在一定的時(shí)間差，由于客觀原因，譬如鑒定對象的保存不便、容易變質(zhì)或者易受損害等原因而急需鑒定。而法律又規(guī)定當(dāng)事人必須在訴訟過程中取得法官的同意方能進(jìn)行鑒定，在這種情況下很可能錯(cuò)過最佳鑒定時(shí)期，導(dǎo)致一些鑒定材料喪失鑒定的條件，從而給當(dāng)事人帶來巨大的損失。第四，偵查機(jī)關(guān)的訴前鑒定也存在一定的合理性。我國法律規(guī)定的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)是：有犯罪事實(shí)，需要追究刑事責(zé)任。換言之，偵查機(jī)關(guān)要立案必須擁有一定的證據(jù)，而在人身傷害、死亡、強(qiáng)奸、貪污受賄之類的案件中，必須首先進(jìn)行鑒定才能確定犯罪事實(shí)是否存在。鑒定意見僅僅是一種偵查線索，并不是證據(jù)，不會(huì)因?yàn)橛辛髓b定意見就能達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，從而發(fā)動(dòng)強(qiáng)制偵查。何況偵查機(jī)關(guān)的人力、物力有限，一律否定訴前鑒定是一種反效率的表現(xiàn)。第五，具有司法鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)在接受鑒定業(yè)務(wù)時(shí)，并未嚴(yán)格區(qū)分訴前鑒定與訴訟中鑒定，且訴前鑒定占據(jù)了業(yè)務(wù)量的大部分。如果把訴前鑒定的業(yè)務(wù)都交給法院，無疑會(huì)增加法院的負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)可訴前鑒定。參見張樂躍、王真祥：《訴前委托鑒定的性質(zhì)及其監(jiān)管》，載《人民司法》2013年第20期；賈治輝、唐佳、陳如超：《我國訴前鑒定中的問題與對策》，載《中國司法鑒定》2008年第4期。因此筆者建議應(yīng)允許申請人從多個(gè)鑒定意見中選擇一個(gè)，即把選擇權(quán)交給申請人，法院不必強(qiáng)制規(guī)定。

從以上論述中不難看出，訴前多次鑒定中所指的第一次鑒定，與本案的第一次鑒定是有差異的，不是同一個(gè)概念，具有不同的意義。我們需要在訴前多次鑒定中確定本案的第一次鑒定，它既是本案鑒定的起點(diǎn)，也為第二次鑒定確立一個(gè)參照坐標(biāo)。有了第一次鑒定和第二次鑒定，那么就可以確立本案的“兩次鑒定”結(jié)構(gòu)，為順利進(jìn)行一審作準(zhǔn)備，也為將來可能發(fā)生的二審甚至再審奠定事實(shí)審的基礎(chǔ)。反之，如果申請人在訴前進(jìn)行了多次鑒定，且把所有這些鑒定意見全部提交到法院，就會(huì)使法院陷入困境，庭審將無法順利進(jìn)行下去。

2.關(guān)于訴訟中的第一次鑒定

假如當(dāng)事人于訴前沒提出任何鑒定申請，但訴訟開始之后，法官認(rèn)為對于本案某專門性問題必須請專家鑒定，并依據(jù)職權(quán)，按照規(guī)定程序提交到某個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)去鑒定，那么這次鑒定就是本案的第一次鑒定。

3.關(guān)于訴前多次鑒定中鑒定費(fèi)用的處理

如果申請人于訴前只進(jìn)行了一次鑒定，那么按敗訴者負(fù)擔(dān)原則，在一審判決中確定由敗訴者承擔(dān)此次鑒定費(fèi)用。如果申請人于訴前進(jìn)行了多次鑒定，但只選擇其中之一提交到法院，那么按照敗訴者負(fù)擔(dān)原則，這個(gè)被選定的鑒定之費(fèi)用應(yīng)該由敗訴者負(fù)擔(dān)，并在一審判決中確定。其余的未被選定的鑒定之費(fèi)用由誰來承擔(dān)呢？由于它們事實(shí)上已經(jīng)成為無效的鑒定意見，故不具備按敗訴者負(fù)擔(dān)原則處理的法律資格，只能由單方委托鑒定的一方自行承擔(dān)。

4.確定本案第一次鑒定的意義

從上可見，確定本案的第一次鑒定，即可以區(qū)分訴前單方的多個(gè)鑒定與第一次鑒定之間的根本區(qū)別，有效地排除（第一個(gè)鑒定之外的）其他鑒定，有效地處理其他鑒定費(fèi)用分擔(dān)問題。

確定了第一次鑒定，就確定了本案鑒定的起點(diǎn)，也便于隨后可能開啟的第二次鑒定，從而及時(shí)構(gòu)建兩造訴訟結(jié)構(gòu)中的鑒定框架，為訴訟雙方在庭審質(zhì)證中搭建起就專門技術(shù)性事項(xiàng)進(jìn)行平等對抗和辯論的平臺(tái)。反之，如果始終確立不了第一次鑒定，也就無法確立第二次鑒定，庭審辯論也就無法正常展開。因此，必須認(rèn)真看待第一次鑒定。為此，法院在接納申請人的鑒定意見時(shí)，應(yīng)要求其書面簽字，注明僅提供了一份鑒定意見，它就是本案的第一次鑒定意見。

（三）第二次鑒定與重新鑒定的區(qū)分及其意義

不少文章中將初次鑒定之后的鑒定稱為“重新鑒定”，筆者認(rèn)為這種提法過于籠統(tǒng)，是不科學(xué)的。一般來說，許多人均是在貶義上使用“重新鑒定”一詞的。例如有人寫道：“多次的重新鑒定結(jié)論客觀上削弱司法鑒定的科學(xué)性、動(dòng)搖司法判斷的穩(wěn)定性。不同的鑒定結(jié)論使當(dāng)事人對鑒定機(jī)構(gòu)的權(quán)威性產(chǎn)生懷疑，法官據(jù)此作出的判決也因此不會(huì)被接受?！?參見徐艷：《淺析民事訴訟證據(jù)制度下的重新鑒定》，載“許昌市魏都區(qū)人民法院網(wǎng)”，http://wdqfy.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=4354，最后訪問時(shí)間：2018年6月15日。還有人說：“無限制的重新鑒定有損司法鑒定的客觀性、科學(xué)性和權(quán)威性。建議在刑訴法明確規(guī)定‘鑒定次數(shù)一般以二次為宜’，避免案件因?yàn)闊o休止的重新鑒定而久拖不決?！?參見李賀軍、石蕾：《重新鑒定啟動(dòng)后訴訟程序有待明確》，載“正義網(wǎng)”，http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/practice/201708/t20170807_1784274.html，最后訪問時(shí)間：2018年6月25日。從這里我們看到，作者使用了“多次的”“無限制的”“無休止的”等含有明顯貶義的形容詞來修飾“重新鑒定”。

但是，如果我們細(xì)致觀察和分析訴訟實(shí)踐就不難發(fā)現(xiàn)，初次鑒定（第一次鑒定）之后的鑒定并不都是消極的，卻常常具有積極的意義。首先，這是防范有偏向性的司法鑒定的需要。在面對當(dāng)事人的個(gè)人委托時(shí)，由于“當(dāng)前絕大多數(shù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)都是盈虧自負(fù)的社會(huì)化機(jī)構(gòu)，為達(dá)到營利目的，他們有時(shí)會(huì)偏離中立性要求，盡可能地得出當(dāng)事人想要的鑒定結(jié)果，以至于會(huì)隱瞞某些鑒定材料或者適用對鑒定人有利但已經(jīng)失效的鑒定標(biāo)準(zhǔn)”。?參見劉延齡：《法院對外委托司法鑒定存在的問題及完善措施—以民事訴訟為視角》，載“平安廣西網(wǎng)”， http://www.pagx.cn/html/2016/lltt_0301/48947.html，最后訪問時(shí)間：2018年4月20日。為了預(yù)防此種鑒定意見直接進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)允許另一方當(dāng)事人申請第二次鑒定。

其次，這是保護(hù)被告訴訟權(quán)利的需要。司法鑒定是鑒定人運(yùn)用專門知識和技能，借助科學(xué)儀器設(shè)備，對案件中專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷的活動(dòng)。司法鑒定活動(dòng)是由人來完成的，是人的主觀對客觀鑒定材料的反映。因此，訴訟雙方對司法鑒定都十分重視。在不少情況下，初次鑒定（第一次鑒定）由原告啟動(dòng)，系原告自行委托鑒定，這是法律所允許的。此時(shí)另一方當(dāng)事人（被告）尚未得到相應(yīng)的訴訟保護(hù)，多數(shù)情況下他們根本不知情。對于原告訴諸鑒定手段取證進(jìn)而起訴的行為，作為科學(xué)技術(shù)外行的被告往往顯得寢食難安，束手無策。這時(shí)被告特別需要通過重新鑒定來維護(hù)自己的權(quán)益。由于前后兩個(gè)鑒定人認(rèn)識水平的不同、使用的鑒定方法及鑒定標(biāo)準(zhǔn)不同等因素的影響，在第二次鑒定中很可能得出與第一次鑒定不同的鑒定意見。因此在初次鑒定之后，法院啟動(dòng)第二次鑒定，是對另一方當(dāng)事人申請第二次鑒定權(quán)利的確認(rèn)，是對其訴訟權(quán)利的保護(hù)。

可見，初次鑒定（第一次鑒定）之后的鑒定，并不都是消極的，我們應(yīng)當(dāng)充分理解其積極意義。對于該鑒定不宜簡單地使用“重新鑒定”這個(gè)術(shù)語，稱之為“第二次鑒定”較為合適，兩者不應(yīng)混淆。在本文以下部分，對于初次鑒定（第一次鑒定）之后的鑒定，筆者均稱之為“第二次鑒定”，以示與“重新鑒定”分開。這是下文展開分析和推理的概念基礎(chǔ)之一。

（四）第二次鑒定與初次鑒定的聯(lián)系和區(qū)別

根據(jù)我國有關(guān)法律，第二次鑒定與初次鑒定之間，應(yīng)該是彼此獨(dú)立的、平等的，不存在孰優(yōu)孰劣的問題。在法院受理的民事訴訟中，原告（特別是侵權(quán)案件的原告）往往在立案前通過單方鑒定取得相應(yīng)的傷殘等級、續(xù)醫(yī)費(fèi)、護(hù)理期限、誤工期限等鑒定意見，作為索賠的證據(jù)。?參見劉秀榮：《 關(guān)于解決侵權(quán)案件單方鑒定的幾點(diǎn)思考》，載“中國法院網(wǎng)”， https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/07/id/2923650.shtml，最后訪問時(shí)間：2018年6月25日。這種鑒定被稱為單方鑒定（或稱為原鑒定、第一次鑒定）?！耙灾貞c市巴南區(qū)法院為例，2016年全年受理的鑒定就有203件，其中第二次鑒定共有92件。經(jīng)調(diào)查，92件中原告自己委托53件，交巡警支隊(duì)委托22件，律師事務(wù)所委托17件。第二次鑒定結(jié)果：與原鑒定意見一致的有45件；與原鑒定意見不一致的有24件（其中傷殘等級14件，后續(xù)醫(yī)療費(fèi)6件、護(hù)理4件）?！?參見前引? ，劉秀榮文?！?017年前4個(gè)月，巴南法院共受理鑒定申請53件，其中第二次鑒定共計(jì)22件，自己委托17件，交警隊(duì)委托3件，律師事務(wù)所委托2件。第二次鑒定結(jié)果：與原鑒定意見一致的有7件；與原鑒定意見不一致的有11件。”?參見前引? ，劉秀榮文。以上數(shù)據(jù)說明，針對單方鑒定所進(jìn)行的第二次鑒定，比例是很高的。

值得注意的是，第二次鑒定的鑒定意見往往與原來當(dāng)事人自行委托的鑒定意見不一致，特別是傷殘類鑒定經(jīng)常會(huì)調(diào)低一個(gè)等級，至于調(diào)整原因基本上沒在鑒定意見中反映出來，而辦案法官卻往往會(huì)以第二次鑒定的鑒定意見為依據(jù)作出判決，這反過來促進(jìn)了第二次鑒定的申請。至于為什么不采信當(dāng)事人自行委托鑒定所得出的鑒定意見，有些法官認(rèn)為，未經(jīng)法院委托的鑒定意見是不合法的或無效的鑒定，而經(jīng)法院委托的鑒定更具有合法性；法官對單方自行鑒定不進(jìn)行嚴(yán)格審查，輕易將當(dāng)事人為維護(hù)自己的權(quán)利而自行委托以確定損害后果的鑒定意見否決，這是缺乏法律依據(jù)的。有的法官自知理虧，便干脆回避這一問題。

訴前自行委托的鑒定意見是一種法定證據(jù)，是否有效及能否得到法官采信都需要經(jīng)過質(zhì)證，因此當(dāng)事人要求對訴前單方委托的鑒定意見進(jìn)行重新鑒定，無異于對這份證據(jù)提出了異議，至于異議是否成立，則應(yīng)由案件雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證才能確定。法官不能以不懂其他專業(yè)為借口輕易啟動(dòng)重新鑒定程序。?參見前引? ，區(qū)禹泉文。對于無根據(jù)地排除第一次鑒定意見，無條件地接納第二次鑒定意見所作出的一審判決，如果當(dāng)事人提出上訴，那么，二審法院應(yīng)以事實(shí)未查明為由發(fā)回重審。

（五）“兩次鑒定”制度的主要內(nèi)容

以上我們對兩次鑒定制度的一些理論問題作了充分研討，現(xiàn)就其制度構(gòu)想作出如下總結(jié)：

一審階段。無論原告還是被告，都只能各有一次鑒定的機(jī)會(huì)。他們可以分別自行選擇鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人。第一次鑒定可能發(fā)生在訴前，也可能發(fā)生在訴訟過程中。如果一方（或者雙方）當(dāng)事人于訴前進(jìn)行了多次鑒定，相應(yīng)地得到了多個(gè)鑒定意見，那么法律應(yīng)規(guī)定，申請人只能被允許提交其中的一份鑒定意見（視為第一次鑒定的鑒定意見）給法院，作為訴訟的證據(jù)，其余的鑒定意見被視為無效，杜絕多個(gè)鑒定結(jié)論被法院接納的情況。如果當(dāng)事人有鑒定需要且于訴前未進(jìn)行鑒定的，可在訴訟中提出一次鑒定申請。之所以作出上述規(guī)定，是因?yàn)橐栏鲊V訟法通說，一審系事實(shí)審，證據(jù)（鑒定意見系其中的一種）必須在一審收集和集中，以確保在一審查清案件事實(shí)。二審則主要是法律審，一般不審理事實(shí)問題。此原理對于第二次鑒定的規(guī)定也適用。

第二次鑒定通常由被告提出，且只能發(fā)生在一審訴訟中。第二次鑒定存在的根據(jù)是：一是原告于訴前自行委托鑒定，被告不知情；如果不允許被告申請第二次鑒定，則對其顯失公平，不符合訴訟公正原則。二是因法律所設(shè)立的專家輔助人制度實(shí)施得很不理想，為了彌補(bǔ)此缺憾，允許第二次鑒定，形成對抗制訴訟中的平衡性，既符合現(xiàn)代的兩造訴訟結(jié)構(gòu)原理，又有利于保護(hù)被告的訴權(quán)。

在已經(jīng)發(fā)生第一、二次鑒定的情況下，禁止進(jìn)行第三次鑒定。根據(jù)多次鑒定的兩個(gè)相鄰鑒定之間不存在糾錯(cuò)機(jī)制的觀點(diǎn)，第三次鑒定意見不可能推翻第二次鑒定的意見，只會(huì)制造前后兩個(gè)鑒定意見之間的矛盾，增加訟累。為了減少和消除矛盾，提高訴訟速度和效益，法律不應(yīng)允許第三次鑒定。但是第二次鑒定之后可以申請一次補(bǔ)充鑒定，補(bǔ)充鑒定并非一項(xiàng)獨(dú)立的鑒定，它構(gòu)成第二次鑒定的一個(gè)組成部分。

二審階段。不允許二審階段發(fā)生任何鑒定活動(dòng)。如果一審階段沒有發(fā)生鑒定事宜，而二審法院認(rèn)為有必要鑒定的，應(yīng)將案件發(fā)回原審法院重審。案件的事實(shí)問題原則上必須在一審階段查清。

為什么不允許當(dāng)事人在二審中申請鑒定？其一，一審中沒有提出鑒定申請，二審中卻申請鑒定，其意圖在于通過證據(jù)突襲，推翻一審判決。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“證據(jù)規(guī)定”）第19條規(guī)定：“ 當(dāng)事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日?！睂Ψ皆谝粚徟e證期限屆滿后和在法庭審理中一直不提起鑒定，等到二審時(shí)再提出鑒定，顯然已經(jīng)過了舉證期限。其實(shí)質(zhì)是證據(jù)突襲，違反了民事訴訟的誠信原則，對另一方是不公平的，故不應(yīng)被允許。其二，由于一審中沒有提出鑒定申請，二審提出鑒定申請且被允許，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題：適用哪種程序?qū)徖戆讣?？是一審程序還是二審程序？對此民事訴訟法沒有明確規(guī)定，一般會(huì)運(yùn)用二審程序重新審理案件，最后作出終審判決。如果二審階段重新鑒定的意見與原鑒定意見不一致，否定了原鑒定意見，將對案件的實(shí)體權(quán)利處理產(chǎn)生重大影響，甚至有可能推翻一審判決，使一審判決成為錯(cuò)誤判決，在我國實(shí)行錯(cuò)案責(zé)任追究制的嚴(yán)峻環(huán)境下，對一審承辦法官不僅不公平，有時(shí)甚至?xí)斐晌ｋU(xiǎn)的后果。其三，有可能產(chǎn)生新的重新鑒定。二審中法官同意對方鑒定后，若是己方提出反對意見，且根據(jù)“證據(jù)規(guī)定”第28條“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許”，己方在征得法官允許后還可以申請重新鑒定。也就是說，在二審中也會(huì)產(chǎn)生重新鑒定。假如敗訴方不服二審判決，進(jìn)入申訴環(huán)節(jié)后，還可能提出新的重新鑒定申請。那么，案件將繼續(xù)拖延下去，這顯然不符合訴訟解決糾紛的目的。

再審階段也不應(yīng)允許啟動(dòng)任何鑒定事項(xiàng)，理由與二審基本相同。不能通過再審中啟動(dòng)鑒定的方式來審理和查明事實(shí)問題。如果發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)不清且需要進(jìn)行鑒定的，則應(yīng)發(fā)回原審法院重審。

從長期來看，這項(xiàng)政策的優(yōu)點(diǎn)是：一是節(jié)省當(dāng)事人的訴訟成本；二是使法官擺脫多個(gè)鑒定意見所帶來的專業(yè)困擾，加快法庭的結(jié)案步伐，提高訴訟效率；三是有利于及時(shí)解決糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

四、試用“兩次鑒定”制度破解多次鑒定的難題

下面試舉兩例，看看我們?nèi)绾斡行У亍⒌统杀镜仄平舛啻舞b定的難題。

（一）破解四川南充市民被人傷害案中的多次鑒定問題

基本案情：2008年7月29日，四川南充市民劉文逵在鬧市被人襲擊，雙腳被挑斷腳筋。從事發(fā)后第三天一直到2009年6月，有關(guān)機(jī)構(gòu)對劉文逵的傷情先后做了四次司法鑒定。?參見魏賀：《市民鬧市被挑斷腳筋，4次司法鑒定結(jié)果迥異》 ，載《人民日報(bào)》2009年8月13日。第一次鑒定是事發(fā)后第三天，順慶區(qū)公安分局刑偵三隊(duì)送檢其傷情，結(jié)論為輕傷（N1）；第二次是2009年2月，受劉文逵所在單位委托，經(jīng)四川新華司法鑒定所鑒定，劉文逵傷情為重傷，傷殘等級為五級（N2）；第三次是2009年2月，受劉文逵所在單位委托，經(jīng)南充市公安局物證鑒定所鑒定，劉文逵傷情為重傷，傷殘等級為五級（N3）；第四次是2009年5月，由于犯罪嫌疑人對傷情提出重新鑒定申請，劉文逵被要求到四川西南司法鑒定中心重新鑒定，傷情評定為輕傷（N4）。?參見前引? ，魏賀文。

從上面可以看到，本案經(jīng)過四次鑒定，得出了四份但性質(zhì)完全相反的兩種傷情鑒定意見—輕傷（N1、N4）和重傷（N2、N3）。讓受害人劉文逵費(fèi)解的是，檢察院的起訴采納了其中的輕傷結(jié)論。對此順慶區(qū)檢察院表示，他們最后依據(jù)的是省政府認(rèn)定的鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論（N4），如果劉文逵有異議，可向法院申請更高級別的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定。

面對訴前的四次鑒定，我們該如何利用“兩次鑒定”制度加以處理呢？關(guān)于訴前是不是允許多次鑒定，我國法律法規(guī)目前尚無限制，應(yīng)視為允許，實(shí)踐中也是這樣做的。由于本案訴前出現(xiàn)了四個(gè)鑒定意見，按照我國刑事訴訟規(guī)則，公訴方只能選取其中之一來起訴，不應(yīng)當(dāng)同時(shí)選取兩個(gè)對立的鑒定意見作為起訴的證據(jù)。因此，本案中“檢察院起訴時(shí)采納輕傷結(jié)論”，可以視為檢察機(jī)關(guān)的一種合法的選擇行為。然而在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，受害方對檢察機(jī)關(guān)的行為是警惕的，因?yàn)樗湟曌约旱臋?quán)利。受害人或許意識到，檢察院起訴時(shí)采納輕傷結(jié)論，反映了控訴方的起訴意圖—意在偏袒犯罪嫌疑人，對其從輕處罰的傾向，這當(dāng)然會(huì)引起他的警覺和不滿。雖然法官原則上應(yīng)持中立立場，但現(xiàn)實(shí)中檢法關(guān)系密切，法官作出判決，會(huì)在相當(dāng)程度上尊重檢察院的起訴書。因此受害人只要放松警覺，法官就會(huì)輕易地實(shí)現(xiàn)檢察院的起訴意圖，損害受害人的權(quán)利。

與此相反，如果檢察院起訴時(shí)采納重傷結(jié)論，則反映了控訴方的另一種起訴意圖—意在保護(hù)受害人，有對犯罪嫌疑人從重處罰的傾向。這當(dāng)然會(huì)引起犯罪嫌疑人和辯護(hù)律師的警覺和不滿。在這種情況下，辯護(hù)方基于訴訟構(gòu)造原理，會(huì)及時(shí)提出重新鑒定的申請，這也是合理的。

那么在本案中，法院應(yīng)當(dāng)允許受害人提出重新鑒定的請求嗎？按照訴訟法原則，法官在訴訟中處于中立的立場。不論公訴方以哪一種結(jié)論來起訴，法官都不應(yīng)當(dāng)受到鑒定意見的直接影響或者束縛，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己獨(dú)立的思考作出判斷。因此，在法院受理訴訟后和開庭審理之前，受害人針對上述“檢察院起訴時(shí)采納輕傷結(jié)論”的做法，再去申請重新鑒定，是不必要的。此外，鑒于本案在訴訟之前已經(jīng)進(jìn)行了四次鑒定，得出了輕傷和重傷兩個(gè)性質(zhì)完全相反的結(jié)論，不可能再有與此不同的第三種鑒定意見。因此，在法院受理訴訟后和開庭審理之前，法官根據(jù)“兩次鑒定”制度，不應(yīng)當(dāng)允許受害人申請重新鑒定。

既然不應(yīng)允許申請重新鑒定，那么在受害人有合理擔(dān)憂的情況下，法官有無措施消除這些擔(dān)憂呢？有的。（1）要求檢方的輕傷鑒定意見的鑒定人出庭作證。本案中，出現(xiàn)了兩份輕傷鑒定意見（N1和N4），但檢方只能挑選其中一份（比如N4），該鑒定意見的鑒定人必須出庭作證。另外一份輕傷鑒定意見視為失效，其鑒定人不必出庭作證。（2）法官應(yīng)當(dāng)要求重傷鑒定意見（N2和N3）的鑒定人出庭作證。本案中，出現(xiàn)了兩份重傷鑒定意見，但辯護(hù)方只能挑選其中一份（比如N2），該鑒定意見的鑒定人必須出庭作證。另外一份重傷鑒定意見視為失效，其鑒定人不必出庭作證。

總之，在一審開庭之前，或者一審的法庭辯論終結(jié)之前，最多只出現(xiàn)兩次鑒定活動(dòng)，得出兩次鑒定意見。其好處是，一是有利于控訴方及時(shí)提起訴訟，避免因多次鑒定而久拖不訴；二是有利于訴訟公平。如果只允許控訴方拿出輕傷的鑒定意見來起訴，不允許受害人提出重傷的鑒定意見來作證，那么對受害人可能不公平。

最后應(yīng)當(dāng)指出，假如N1、N2、N3、N4四次鑒定意見均為輕傷，那么控辯雙方就證據(jù)的性質(zhì)達(dá)成一致，法庭很容易就此作出雙方可以接受的判決。

（二）破解武漢市方婆婆“借條”真假案中的多次鑒定問題

基本案情：2007年6月，家住洪山區(qū)魯巷的方婆婆收到一張12萬元借條復(fù)印件和訴訟傳票。兒子宋濤曾向某公司的高先生借款12萬元，并由母親方某證明，此款一直未還。但按照方婆婆的說法，兒子絕沒有借過這筆錢，“借條是偽造的”。?參見劉春燕：《母子因借條被告上法庭，經(jīng)6次筆跡鑒定辨真假》，載“中國新聞網(wǎng)”，http://www.chinanews.com/fz/2011/05-24/3061955.shtml，最后訪問時(shí)間：2018年5月20日。

法院開庭，借條的真假成為庭審焦點(diǎn)，擁有資深文檢資格的專家，先后對借條上的筆跡展開了六次鑒定。（1）中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)司法鑒定中心結(jié)論為：借條筆跡與當(dāng)事人的筆跡基本一致。方婆婆不服，申請另作鑒定。?參見前引? ，劉春燕文。（2）湖北中真司法鑒定中心結(jié)論為：筆跡模仿痕跡嚴(yán)重，屬偽造。出示借條的高先生不服。（3）西南政法大學(xué)司法鑒定中心結(jié)論為：不存在偽造。2009年5月，洪山區(qū)法院一審以此結(jié)論為依據(jù)，判決方婆婆母子敗訴，須償還12萬元借款。方婆婆不服，提起上訴。（4）湖北三真司法鑒定中心結(jié)論是：筆跡字?jǐn)?shù)過少，退回。（5）北京明正司法鑒定中心結(jié)論：傾向不是一人書寫。這個(gè)似是而非的結(jié)論，讓案件無法審理。（6）武漢市中院遴選省高檢、省警官學(xué)院、武漢市公安局三名資深文檢專家，聯(lián)合會(huì)檢，結(jié)論是：筆力著力較重，墨水較濃，有的運(yùn)筆動(dòng)作該交代的沒交代清楚；顯微鏡觀察字跡有形快實(shí)慢、抖動(dòng)、停頓、彎曲等現(xiàn)象，傾向偽造。此次鑒定時(shí)間是2010年12月20日，鑒定結(jié)論被武漢市中院采信?？紤]到并無其他直接證據(jù)證明高先生提供12萬元借款，武漢市中院于2011年4月25日終審判決，方婆婆母子勝訴。出示借條的“債方”高先生需承擔(dān)鑒定費(fèi)、案件受理費(fèi)2.8萬元。?參見前引? ，劉春燕文。

在本案中，一審作出了三次鑒定，并作出一審判決，但敗訴方不服，提起上訴。二審時(shí)，又申請法官作出了三次鑒定。在該借條官司終審有了結(jié)果之后，敗訴的高先生說：“借條是絕對真實(shí)的，但弄不懂這么高級的筆跡鑒定專家，卻沒法得出統(tǒng)一結(jié)論。我會(huì)考慮重新搜集借款的證據(jù)，重新提出申訴。”誰也不知道在申訴階段是否還允許鑒定申請。

按兩次鑒定制度，二審不會(huì)發(fā)生鑒定活動(dòng)，故本案二審所發(fā)生的第四、五、六次鑒定均是無效的。即使本案發(fā)生再審（假如高先生真的提出申訴并被法院受理的話），也不會(huì)有產(chǎn)生任何鑒定的可能性。

至于一審階段所發(fā)生的三次鑒定，可以作如下處理：其一，第三次鑒定發(fā)生在起訴兩年之后，不可能是第二次鑒定之補(bǔ)充鑒定，因此是不合法的，必須剔除。其二，二審法院應(yīng)以一審階段的第一、二次鑒定意見為基礎(chǔ)，要求鑒定人出庭作證，在質(zhì)證過程中，結(jié)合其他證據(jù)一起綜合判斷。這樣根據(jù)兩次鑒定制度，就可以清晰地剔除第三、四、五、六次鑒定意見，然后以第一、二次鑒定意見為基礎(chǔ)展開和推進(jìn)訴訟進(jìn)程，并作出判決。