韓 旭

一、引 言

為鞏固我國司法改革的成果，建立和完善具有中國特色的社會主義檢察體制和檢察制度，《人民檢察院組織法》《檢察官法》的修改正在緊鑼密鼓的推進。近日，中國人大網(wǎng)已公布了《檢察官法（修訂草案）》，并向社會公開征集意見。其中，“草案”第9條規(guī)定：“檢察官在檢察長領導下開展工作，檢察長對所屬檢察官辦理案件進行指揮監(jiān)督，重大辦案事項由檢察長決定。檢察長可以根據(jù)辦案需要和保障公正的要求，把所屬檢察官正在辦理的案件收取自行辦理，或者移交其他所屬檢察官辦理?！迸c該條規(guī)定相呼應，此前公布的《人民檢察院組織法（修訂草案）》第31條規(guī)定：“檢察官在檢察長領導下開展工作，重大辦案事項由檢察長決定。檢察長可以將部分職權委托檢察官行使，可以授權檢察官簽發(fā)法律文書?！迸c此前相關法律規(guī)定相比，《檢察官法（修訂草案）》不但明確了檢察長對檢察官的“指揮監(jiān)督權”（指令權），而且增加規(guī)定了檢察長的職務收取權和職務移轉權。如此規(guī)定，一方面有利于檢察權集中高效統(tǒng)一行使的原則，較好地維護了檢察長的領導權威；另一方面有助于檢察官依法獨立行使職權，體現(xiàn)了對檢察官辦案主體地位的尊重，同時也符合基本的訴訟法理，既然“檢察長可以將部分職權委托檢察官行使”，那么在必要的時候享有職務收取權和職務移轉權就是理所當然。尤其是職務收取權和職務移轉權的制度性確立，一定程度上解決了長期以來檢察長（副檢察長）指令權與作為辦案個體的檢察官內(nèi)心法律信念之間的沖突問題，有利于實現(xiàn)“上命下從”與檢察官獨立辦案之間的合理平衡，從而使檢察官擺脫“上命下從”之下“勉為其難”的困境，可以依據(jù)自己的理性和良知獨立作出判斷，也為檢察官客觀義務的落實提供了制度保障。

然而，需要注意的是，無論是《人民檢察院組織法（修訂草案）》還是《檢察官法(修訂草案)》均強化了檢察長對檢察官的領導權，除了重大辦案事項由檢察長決定、檢察官根據(jù)檢察長委托行使部分職權外，還有權對辦案檢察官進行“指揮監(jiān)督”?！稒z察官法(修訂草案)》第75條規(guī)定：“本法沒有規(guī)定的，適用公務員管理的相關法律法規(guī)?！倍珓諉T管理的一個基本原則是行政首長負責制，由此可以預見的是，隨著《檢察官法》的修改通過，檢察官的行政官員屬性將會凸顯，在內(nèi)部運作上會更加強調“上命下從”的執(zhí)行。特別是《人民檢察院組織法（修訂草案）》規(guī)定檢察官受檢察長委托行使部分職權，根據(jù)委托代理的法律原理，受托檢察官只能以委托人檢察長的名義行使職權，且不得違反檢察長的意志。其結果是，檢察權必然會向位于金字塔頂端的檢察長集中。而權力高度集中必然會加劇權力濫用和腐敗的風險，“絕對的權力必將導致絕對的腐敗，這是人類社會一條萬古不易的真理?！贝送猓绻麑ⅰ吧厦聫摹庇枰越^對化，其將不可避免地會與當下正在推進的以“誰辦案誰決定”“誰決定誰負責”為核心的司法責任制改革發(fā)生沖突。鑒于“上命下從”與“檢察獨立”之間存在的緊張關系，為了防止檢察長或者檢察上級濫用“領導權”或者“指令權”干預下級檢察官依法獨立辦案，迫切需要在修改《檢察官法》《人民檢察院組織法》時對檢察長“指揮權”“職務收取權”和“職務移轉權”等體現(xiàn)“上命下從”的領導體制從實體和程序上進行必要的規(guī)制，使“上命下從”保持在一個必要限度內(nèi)，以此推動司法責任制改革真正能夠落地見效。

二、“上命下從”與“檢察獨立”之間的緊張關系

“檢察一體化”對于統(tǒng)一檢察官的執(zhí)法裁量標準以及作為一個整體抵抗外部的不當干預具有明顯的體制優(yōu)勢。但是，作為“檢察一體化”核心內(nèi)容的“上令下從”（上級指令權）制度又會對檢察官執(zhí)行職務的獨立性和公正性造成妨礙。20世紀初葉以來，包括李斯特在內(nèi)的多位著名德國學者早已指出，在指令拘束性的前提之下，檢察官作為公正客觀官署的名號可謂自欺欺人的謊言、以假亂真的偽幣，其用語雖然不免夸張，但至少指出，如果上命下從本身不受適當節(jié)制，檢察官根本不具作為公正客觀法律守護人的基本條件。①參見林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第119頁。我國有學者亦指出：“從貫徹檢察一體有助于形成合力共同抵制外來干預的角度來講，檢察一體有助于檢察機關的集體獨立，但是，在檢察官獨立行使職權這樣一個層面上，檢察一體與檢察官獨立存在嚴重的沖突與對抗，對檢察一體的過分強調完全有可能侵蝕檢察官的個體獨立?！雹陉愋l(wèi)東、李訓虎：《檢察一體與檢察官獨立》，《法學研究》2006年第1期。從實踐中我國檢察權的行使狀況看，檢察一體強調有余而檢察獨立則保障不足。整個檢察權向金字塔頂?shù)臋z察長和檢察委員會集中，“普通檢察官只是案件的承辦人員，即行政垂直線上底部的一個點?！雹埤堊谥牵骸墩摍z察權的性質與檢察機關的改革》，《法學》1999年第10期。這種檢察體制不符合檢察權作為準司法權行使的規(guī)律和特點，不能較好體現(xiàn)當前司法責任制改革的精神和要求，也不利于調動檢察官工作積極性，而且因請示報告環(huán)節(jié)過多而降低辦案效率。

大陸法系國家和地區(qū)的檢察體制雖強調檢察一體原則，但這種檢察一體是建立在作為個體的檢察官獨立的基礎上，即“檢察一體乃檢察官對外系獨立官廳屬性下的內(nèi)部控管機制”。①吳巡龍：《刑事訴訟與證據(jù)法全集》，新學林出版股份有限公司2008年版，第60頁。根據(jù)《日本刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察權的行使屬于每個檢察官的權限，而不是作為檢事總長、檢事長的輔助機關行使權力，每一個檢察官都是“獨任制的官廳”。雖然檢察官中存在著“檢察官一體原則”，但這一原則實際上以檢察官的獨立性為前提，是對檢察官獨立性的統(tǒng)一。②[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（上卷），丁相順譯，中國人民大學出版社2005年版，第31頁?！皺z察官是獨任制機關，本身具有獨立的性質。這對保障檢察權的行使及絕對公正，不受其他勢力操縱，以及檢察官的職務行為必須直接產(chǎn)生確定的效力，都是必不可少的。檢察官的這種準司法性質，從職務的內(nèi)容看是理所當然的?！薄皺z察官在檢察事務方面，是具有自己決定和表示國家意志的獨立機關，而不是唯上司之命是從的行使檢察權。檢察官之所以被稱作獨任制機關的原因就在于此。”③[日]法務省刑事局編，楊磊等譯：《日本檢察講義》，中國檢察出版社1990年版，第18頁。我國“檢察一體”建立在檢察權集體行使的基礎上，在我國刑事訴訟法上以檢察院而非檢察官作為獨立的辦案單元，因此更強調檢察院的集體獨立而非檢察官的個體獨立?！凹幢闶谟铏z察官權力，也是為了保障人民檢察院獨立行使職權，法律并未規(guī)定檢察官獨立行使檢察權?！雹荜愋l(wèi)東、李訓虎：《檢察一體與檢察官獨立》，《法學研究》2006年第1期。由于檢察官的獨立性缺乏基本的法律保障，“檢察一體化”下的“上令下從”因缺少節(jié)制而極易被濫用。一方面檢察權作為行政權需要遵循“上命下從”的邏輯；另一方面檢察權又具有司法權的屬性需要保持一定的獨立性，為此必須在“上令下從”與“檢察獨立”之間保持一種平衡。如果“一方面主張檢察機關是司法機關，檢察官是司法官員，另一方面在檢察院完全實行長官負責制而不實行檢察官負責制，這是一個很大的矛盾。長此以往，這將最終使檢察機關是司法機關的主張難以在制度上成立?！雹蔟堊谥牵骸墩摍z察權的性質與檢察機關的改革》，《法學》1999年第10期。為使檢察權的行使符合司法權的性質和規(guī)律，必須明確“上命下從”不是絕對的，它具有一定的限度，應當承認檢察官執(zhí)行職務的獨立性?！吧厦聫臎Q不意味著只要是上級的命令，下級檢察官就必須服從；若如此，則可能造成‘上濫命下盲從’之局面，并使檢察官喪失獨立的立場，檢察機構也因此喪失司法機關的特征?！雹尥鮽?、易延友：《檢察官客觀義務需要理論與實踐支撐》，《檢察日報》2009年9月22日。只有檢察官的獨立性得到保障，才能“保證檢察權的行使不受外來勢力，特別是來自現(xiàn)實的政治權力的不當影響，不受檢察部門以外任何人的指揮命令；保障檢察官的身份，保護他不受來自任何方面的間接壓力。同時，使檢察官行使每一權限的職務行為的效力，不受其他內(nèi)部條件的干擾?！雹遊日]法務省刑事局編，《日本檢察講義》，楊磊等譯：中國檢察出版社1990年版，第6頁。

三、“上命下從”的必要規(guī)制及其邊界設置

（一）“上命下從”受法定主義原則之限制

“指令權之界限，簡言之，在于法定主義，此乃檢察官法律地位問題的帝王條款，此點，在德國早已是共識，亦為德國檢察制度百余年能順暢運作的關鍵之一?！雹嗔肘曅郏骸稒z察官論》，法律出版社2008年版，第35頁。法定主義包括偵查法定主義和起訴法定主義，對于上級檢察院或者檢察首長的違法指令，檢察官有權拒絕服從。無論是在啟動立案偵查程序方面還是在提起公訴方面，檢察官必須嚴格執(zhí)行刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，當上級發(fā)出的指令有違法律規(guī)定時，檢察官當以法律為重，拒絕執(zhí)行違法的指令，因為法律高于“上命”。為了強化辦案檢察官的責任，防止其背離法定義務，還應當對執(zhí)行違法指令的檢察官追究相應的法律責任。“如果行為人確信被告無辜，但卻奉命強行起訴，已屬刑法上之濫權追訴，上級命令并無使行為人卸除刑責的效力；由于此時下級明知命令違法，因此亦不能援引‘依法令之行為’為阻卻違法事由。同理，當行為人確信被告有罪，卻奉命為不起訴處分，亦為刑法上之濫權不追訴。”①林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第195頁。之所以強調法定主義即在于防止上級借助指令權濫行追訴或者不訴，“尤其是對那些握有重要政治與經(jīng)濟資源的人物和團體，對那些具有一定的政治和社會敏感性的對象，如果沒有一種受到一定法制保障的依法‘特立獨行’的精神，那只會屈從于權力(政治或經(jīng)濟的)而放棄職守?！雹邶堊谥牵骸墩摍z察權的性質與檢察機關的改革》，《法學》1999年第10期。需要注意的是，在審查起訴活動中，指令權受法定主義限制僅限于刑事訴訟法規(guī)定的法定起訴或者法定不起訴的情形，而對于檢察官行使公訴裁量權的案件以及對法律適用有疑問的案件，檢察上級或者檢察首長仍有權發(fā)出指令。2015年最高人民檢察院《關于完善人民檢察院司法責任制的若干意見》（以下簡稱“意見”）第10條規(guī)定：“檢察官執(zhí)行檢察長(分管副檢察長)明顯違法的決定的，應當承擔相應的司法責任。”言外之意，檢察官對“明顯違法的決定”有權拒絕執(zhí)行，否則應當承擔相應的責任。

（二）“上命下從”受檢察官客觀義務之限制

與法定義務一樣，客觀義務乃檢察官執(zhí)行職務的最高準則，也是檢察一體絕對不可逾越的界限。所謂“檢察官客觀義務”是指檢察官在刑事訴訟中應當超越當事人立場，擔當“法律守護人”的使命，對不利和有利被追訴人的情況一并注意，并在必要時為被追訴人的利益而主動采取行動，在協(xié)助法院查明案件事實的同時，維護被追訴人的程序權利和實體權利，以保障法律的正確實施和公平正義的實現(xiàn)，并在違反義務時受到否定性評價或者承擔一定的不利后果。主要包括以下8項義務：一是客觀全面地收集證據(jù)、開示證據(jù)；二是對非法取證行為進行調查并排除非法證據(jù)；三是避免提起不當訴訟；四是客觀提出量刑建議以及在認為被告人無罪時請求法院作出無罪判決或者申請撤回起訴；五是為被告人利益提出抗訴或者申請再審；六是保障被追訴人的程序權利和實體權利；七是對被追訴人給予必要的訴訟關照；八是保障辯護人的辯護權利并認真傾聽辯護意見。檢察上級不得作出有違客觀義務的指令，下級檢察官也不得以“上命下從”為由而放棄客觀義務。在制度層面對檢察官客觀義務最具威脅者當屬“上命下從”條文，因為一旦上命下從，個別檢察官所從者乃上級之命令而非法律之客觀性誡命，因而，除非“上命”與法律誡命正巧相符，否則上命下從與客觀義務勢必將二律背反，無法并存；更有甚者，如果上級之頂頭上司乃行政首長，其行事準則乃政策觀點與政治掛帥而非法律之客觀性，如此一來，檢察官將因上命下從而脫離客觀法律仆人之角色，有淪為政策跑腿政爭工具之虞。因此，德國學者有倡言檢察獨立之議；而贊成維持上命下從者，也以客觀性義務為上命下從界限，求取兩者折中之道。③參見林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第24-25頁?；跈z察官客觀義務，下級檢察官對上級指令不能盲目服從，應當審查其是否違反客觀義務，對于違反客觀義務的指令，下級檢察官應當拒絕執(zhí)行。

（三）“上命下從”受檢察官內(nèi)心確信之約束

當上級的指令與檢察官的內(nèi)心信念不一致時，檢察官應當依照自己的良知和信念行事，上級不得強迫檢察官違背自己的良心接受其指令。如果指令不被接受，而上級又欲貫徹其意志，可以行使職務收取權或者移轉權由自己親自辦理或者將案件交由其他下級檢察官辦理?！吧厦聫摹笔軝z察官內(nèi)心確信之限制被大陸法系國家和地區(qū)的學者所普遍認可。德國學者認為，雖然每一位檢察官只是該“高級長官”的代理人，但是其對真實性及公正性的判斷確為不可代替性，而必需由各主其事的個人，以良知個別決定之。因此不得對檢察官施以強制，命其違反自己的信念行事。而該檢察機關首長的指揮監(jiān)督權也并未因此而受到侵害，因為其尚可借由移轉權及代替權自行辦理該案件或將該案交由另一位檢察官辦理之。①[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第67頁。尤其是在審判階段，更加強調檢察官的內(nèi)心信念，“上命下從”受到更為嚴格的限制，出庭檢察官可以根據(jù)法庭調查和辯論情況自由地發(fā)表個人見解而不受上級指令的約束。例如，《歐洲各國檢察官在刑事司法制度中的作用》第13條第（5）項規(guī)定：“檢察官有權在法庭上發(fā)表他們自己選擇的法律觀點，同時檢察官有義務向法庭書面提交所收到的指令?！薄兑獯罄淌略V訟法》第53條規(guī)定：“在庭審中，檢察官完全自主地行使其職權?！薄斗▏淌略V訟法典》第33條規(guī)定：“檢察院應當按照依第36條、第37條及第44條規(guī)定的條件向其發(fā)出的指令提出書面公訴意見書。檢察院可以自由地進一步闡述其認為有益于司法的口頭意見?！雹趨⒁姟斗▏淌略V訟法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2006年版，第32-33頁。法國1958年12月第58-1270號法令也明確規(guī)定：庭審時檢察官有言論自由。此即著名法諺：“筆受拘束，口卻自由”。檢察官雖然在起訴書中應當遵循上級指令，但是在法庭上仍然可以根據(jù)內(nèi)心確信獨立地發(fā)表自己的看法。如果允許檢察首長以指令“遙控”蒞庭檢察官如何陳述及求刑，審判程序則無異于形同虛設；如果檢察官依其歷經(jīng)偵查、起訴、蒞庭后形成之法律確信及事實心證，竟然比不上一個指令，豈非對檢察官專業(yè)能力及人格尊嚴的一大侮辱？如此不受肯定與尊重的檢察官，又如何能成為“法律的守護人”與“世界上最客觀之官署”呢？③參見林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第205-206頁。

在法庭上檢察官是受檢察長指派出庭支持公訴的，并非是以自己的名義獨立行使公訴權，因此檢察官出庭具有權力委托的性質。在此情況下，檢察官難以根據(jù)法庭審理情況開展公訴活動、自由地提出個人的主張。對諸如撤回起訴、變更量刑建議、主張被告人無罪這些需要在法庭上及時作出反應的事項，公訴人并無獨立作出處分的權力。以撤回起訴為例，2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第461條規(guī)定：“變更、追加、補充或者撤回起訴應當報經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出?！笨梢?，對于撤回起訴，公訴人僅有要求休庭的權力，檢察長或者檢察委員會才享有撤回起訴的權力。再以提出量刑建議為例，“兩高三部”《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》規(guī)定的提出量刑建議的主體是“人民檢察院”，無論是在提起公訴時提出還是在庭審中發(fā)表公訴意見時提出，莫不如此。既然量刑建議是以檢察院的名義提出的，那么法庭審理中公訴人變更量刑建議的權力將會受到一定的限制?！皩τ诠V人無權當庭變更量刑建議的，公訴人可能會向法庭提出休庭請求?！雹苄苓x國：《〈人民法院量刑指導意見〉與“兩高三部”〈關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第453頁。這至少印證了公訴人并不享有完整的變更量刑建議的權力。難怪有學者感嘆道：“由于檢察官總是代表檢察院整體出現(xiàn)在法庭上，其言論是受到限制的。實踐中，一些案件從公訴詞到答辯提綱都經(jīng)過領導審批，這難怪為什么法庭上一些公訴人總給人以缺乏激情、例行公事的印象?！雹賲菍W艇：《檢察一體原則與主訴檢察官制度改革》，《人民檢察》2000年第4期。為了保障檢察官能夠依法獨立開展公訴活動，更好地履行客觀義務，同時為使公訴權的行使更加符合司法權的“直接言詞”規(guī)律，應當對檢察官進行適度“放權”，將一部分權力賦予公訴檢察官獨立行使。目前可考慮將撤回起訴、變更量刑建議、主張被告人無罪等在法庭上行使的權力交由出庭檢察官行使。通過修改《人民檢察院組織法》《檢察官法》《刑事訴訟法》等法律，將司法責任制改革“意見”中關于對檢察官“放權”的事項通過修法予以確認，從而有條件地承認檢察官獨立辦案主體地位，同時明確即便檢察官的訴訟行為與上級的指令不一致，對外亦產(chǎn)生程序法上的效力。其理由在于檢察一體化下的“檢察不可分原則”，每個檢察官都被看作是整個檢察機關的代表?！皺z察機關的司法官——至少是屬于同一檢察院的司法官，在法律上都被看著是組成同一個人。檢察院的檢察官采取行動，出面說話，并不是代表他本人，而是以整個檢察院的名義進行活動與發(fā)表意見?！雹赱法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1999年版，第128頁?！皺z察官根據(jù)檢察一體原則，雖然要服從上級的指揮監(jiān)督，但每個檢察官到底是作為獨立的官廳來行使有關檢察事務的權限，所以即使沒有接受上級的裁決而開始偵查，或者上級指揮作出不起訴處分而決定起訴，根據(jù)情況雖然可以成為身份上懲戒的對象，但其偵查和起訴不能認為是違法的、無效的。”③[日]伊藤榮樹：《日本檢察廳法逐條解釋》，徐益初、林青譯，中國檢察出版社1990年版，第44頁。在法國，檢察院的首長在沒有上級命令的情況下或者不顧上級的命令,仍然可以進行追訴,并且在沒有上級指令或者不顧其已接到的指令而開始進行的追訴,仍然是合法的、有效的。④[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1999年版，第127頁。法國、比利時的檢察官在等級化的組織中，其所提出的書面觀點或者請求應當服從上級的命令。但是，在庭審中檢察官一定程度上具有的口頭自由，可以按照自己的真實意愿提出任何觀點。這些違反命令的觀點也是有效的。⑤Mireille Delmas-Marty and J.R.Spencer, European Criminal Procedures，Cambridge University Press, 2004,P.437.

（四）對檢察長和檢察上級的指令權、職務收取權和職務移轉權進行程序規(guī)制

指令權之行使除受法定主義和檢察官法律確信等實體條件的限制外，還應從程序上予以規(guī)制，以促使上級指令權的謹慎行使。第一，指令權的行使應當采用書面方式，并且附具理由。檢察官應當將該書面指令裝入卷宗之中，以便于事后檢驗，明確責任。《歐洲各國檢察官在刑事司法制度中的作用》第10條就明確規(guī)定：“所有檢察官均有權要求對其發(fā)布的指令以書面的形式進行。”“司法責任制意見”亦規(guī)定：“檢察長(分管副檢察長)有權對獨任檢察官、檢察官辦案組承辦的案件進行審核。檢察長(分管副檢察長)不同意檢察官處理意見，可以要求檢察官復核或提請檢察委員會討論決定，也可以直接作出決定。要求復核的意見、決定應當以書面形式作出，歸入案件卷宗。”第二，賦予下級檢察官不服指令的異議權。檢察官認為檢察長或者檢察上級的命令違法或者不當時，有權向發(fā)出指令的檢察長或者檢察上級的上一級檢察機關和檢察長提出附理由的書面異議，請求撤銷違法或者不當?shù)闹噶?，上級對提出的異議應當認真進行審查，認為異議成立的應當接受，認為理由不成立的應當作出書面命令并附理由。上述歐洲法律文件第10條同時規(guī)定：“如果一個檢察官認為一個指令是非法的，或者違背他本人的良知，應當可以通過合理的內(nèi)部程序進行職務移轉。”德國法官和檢察官聯(lián)合會要求：“指令應以書面的形式作出。如果檢察官認為指令是不合法的，他應以書面形式通知其直接上級，同時要寫明他認為指令不合法的理由。如原檢察官堅持其判斷，上級官員應當免其遵循指令的責任?！雹賱⒘?、謝鵬程：《海外司法改革的走向》，中國方正出版社2000年版，第66頁。“在加拿大，任何人包括檢察官的上司，向辦案檢察官發(fā)出的任何指令，甚至包括電話記錄，辦案檢察官不僅要將其存入卷宗，而且可以向媒介公開?！雹趶堉禽x：《檢察權研究》，中國檢察出版社2007年版，第285-286頁。在我國，對于不涉及保密內(nèi)容的上級指令，也應允許檢察官對外公開，以接受輿論監(jiān)督，從而使上級的指令暴露在“陽光”之下，以此保障指令權的慎重行使。隨著我國司法責任制的貫徹落實、檢察官辦案主體地位的逐漸確立，檢察官的異議權也得以確認?！耙庖姟钡?1條規(guī)定：“檢察官執(zhí)行檢察長(分管副檢察長)決定時，認為決定錯誤的，可以提出異議；檢察長(分管副檢察長)不改變該決定，或要求立即執(zhí)行的，檢察官應當執(zhí)行，執(zhí)行的后果由檢察長(分管副檢察長)負責，檢察官不承擔司法責任。”第三，應當明確違法的指令對下級檢察官無約束力，下級檢察官有權拒絕執(zhí)行。例如，葡萄牙檢察署組織法第58條規(guī)定，檢察官有權拒絕執(zhí)行上級不合法的指示、命令和指導；如果檢察官認為上級的指示、命令和指導嚴重違反法律的尊嚴，也可以拒絕執(zhí)行。③謝小劍：《檢察一體化中“上命下從”的限度》，《行政法學研究》2009年第4期。我國《公務員法》第54條規(guī)定：“公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任?！?/p>

職務收取權、職務移轉權的行使意味著檢察上級剝奪了原檢察官承辦案件的權力，并涉及案件的分配及正義的實現(xiàn)。職務移轉權表示檢察長有權力在任何時候撤換負責一個案件的檢察官，把案子交給另外一個檢察官辦理，在對重大問題觀點不一致的情況下，長官的處理意見是決定性的。檢察官的批評和反對只會導致另外的一個檢察官按照檢察長的意見繼續(xù)來處理這個案件。因此，檢察官在決定被告人是否有罪，怎樣有罪的時候，往往是依據(jù)其上級的意志。為了在司法權力構架中站住腳，他會去追求適應長官的意志。必然的結果是：檢察官把無罪釋放當成是失敗，把判處刑罰當成是成功。如此他們很容易就把那種人道的、法律所賦予的客觀義務給遺忘了。檢察官由于他的唯上性，在公眾中產(chǎn)生“司法騎士”印象也就不足為怪了。④[德]吉普.史蒂芬妮：《處于權力、法律和自我認知緊張關系中的檢察院的職責》，黃登禮譯，http://sprengelstrasse24.fyfz.cn/cat/51645.htm，正義網(wǎng)法律微博，2018年1月20日訪問。為了防止檢察上級或者檢察長借助職務收取權、職務移轉權來干預案件的辦理，應當通過設置相應的程序保障該項權力不被隨意行使，即只有在符合一定條件的情況下按照特定的方式行使。在行使條件上，我國《檢察官法（修訂草案）》第9條雖然規(guī)定“檢察長可以根據(jù)辦案需要和保障公正的要求，把所屬檢察官正在辦理的案件收取自行辦理，或者移交其他所屬檢察官辦理”。但是，無論是“辦案需要”還是“程序公正”，都是比較抽象的用語，導致實踐中檢察長自由裁量權過大，而難以對其權力行使起到制約規(guī)范作用。對此，我國臺灣地區(qū)檢察官吳巡龍認為，檢察長行使職務收取權和職務移轉權必須限于三種情形：案件明顯過于重大復雜、非該檢察官能力所及；檢察官承辦個案有明顯瑕疵；雖無明顯瑕疵，但檢察長之指示與檢察官之認知不同，為維持訴追標準之一致。⑤吳巡龍：《刑事訴訟與證據(jù)法全集》，新學林出版股份有限公司2008年版，第61頁。對此，可借鑒我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，將“修訂草案”中的抽象規(guī)定具體化為以下4個方面的適用情形：（1）為統(tǒng)一法律適用或追訴標準，檢察長認為有必要時。（2）有事實表明原承辦檢察官執(zhí)行職務有違法或不當行為的。該種情形下檢察長的職務移轉權，“意見”第27條已予以確認，即“當事人舉報投訴檢察官違法辦案，律師申訴、控告檢察官阻礙其依法行使訴訟權利，或有跡象表明檢察官違法辦案的，檢察長可以要求檢察官報告辦案情況。檢察長認為確有必要的，可以更換承辦案件的檢察官，并將相關情況記錄在案”。（3）原承辦檢察官對上級之命令有不同意見而主動提出移轉或收取請求的。（4）因案件之性質，認為由其他檢察官處理更為適宜的。此外，應當明確檢察上級或檢察長行使職務收取權或者移轉權時，應當采用書面方式，并載明理由，以供日后檢驗。原承辦檢察官對于職務收取、移轉命令應當服從，但仍可提出意見書以表達異議。

除檢察長之外，上級檢察機關也可行使職務移轉權，“意見”第22條規(guī)定：“（上級人民檢察院）可以對下級人民檢察院管轄的案件指定異地管轄；可以在轄區(qū)內(nèi)人民檢察院之間調配檢察官異地履行職務。”我國司法實踐中檢察機關對一定級別的職務犯罪案件普遍采用指定管轄方式，實際上就是上級檢察機關行使職務移轉權的一種表現(xiàn)，將原本有管轄權的檢察機關所辦理的案件通過指定管轄的方式移轉到其他檢察機關辦理。但是，這種通過改變管轄而移轉職務的權力在行使中卻表現(xiàn)出極大的隨意性，不僅沒有條件的限制，而且管轄單位的確定、管轄程序的進行都存在著較大的隨意性，不僅降低了訴訟效率，也損害了實體公正和程序公正，有害于我國的法治建設。當前對職務移轉權進行規(guī)制的一個重要內(nèi)容便是對指定管轄制度進行規(guī)范、完善，明確適用的條件和程序，切實改變實踐中存在的隨意性較大的問題。

（五）根據(jù)檢察權行使的不同性質區(qū)別對待

既然檢察權具有行政權和司法權的雙重屬性，那么就需要明確檢察官行使的哪些權力更具有行政權性質，哪些權力更符合司法權的特征。對于具有行政權性質的檢察權應強調“上命下從”原則的貫徹，而對于具有司法權特征的檢察權則更應注重保障檢察官的獨立性。由于檢察機關對自偵案件的偵查權具有主動性、目的性、效率性和組織性等特征，體現(xiàn)出較明顯的行政權性質，因此在偵查活動中貫徹“上命下從”更有利于實現(xiàn)偵查效能和效率。而檢察權中批捕權、公訴權的內(nèi)容則是以正確適用法律為目的，審查逮捕、審查起訴活動具有中立性（在偵查機關與犯罪嫌疑人及其辯護人之間保持中立）、親歷性（檢察官接觸當事人、直接審查證據(jù)、親身經(jīng)歷訴訟程序）、判斷性（是否符合逮捕、起訴條件、應否作出逮捕、起訴決定）和終局性（不起訴決定具有終止訴訟的效力）的特征，是檢察官個人對事實和法律適用的一種個體判斷，其活動更加符合司法權行使的特點。因此，對逮捕、公訴行為的指令權應予以嚴格限制，原則上應排除“上命下從”之適用，但是對于重大、疑難案件以及在是否適用相對不起訴問題上發(fā)生意見分歧的案件，檢察官應當遵守上級的合法性指令。我國檢察實務部門的同志也提出應當按照檢察工作的不同性質和特點規(guī)范不同的辦案方式。偵查屬于高度行政化的活動，應當加強檢察長和上級的領導；而對于批捕、起訴等審查證據(jù)、具體適用法律等司法性較強的工作，應當充分發(fā)揮檢察官個人的作用，由合格的檢察官獨立負責地作出決定，重大案件可由檢察長、檢察委員會決定。①參見陳國慶：《檢察制度原理》，法律出版社2009年版，第288頁。

（六）明確“上命下從”的主體范圍

“上命下從”雖然主要發(fā)生在本院檢察長與所屬檢察官或者上下級檢察院之間。但是在檢察實踐中有一種現(xiàn)象應當警惕，那就是將“檢察一體化”異化為“部門一體化”問題，即檢察院的內(nèi)設職能部門或者部門領導直接指揮、監(jiān)督下級檢察院相應部門的工作?！皺z察一體化”中的領導關系應是最高人民檢察院對地方各級人民檢察院的領導和上級人民檢察院對下級人民檢察院的領導，以及本院檢察長對下屬檢察官的領導。對此，《人民檢察院組織法（修訂草案）》第26條規(guī)定：“最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作。上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作?！钡?9條規(guī)定：“人民檢察院檢察長負責本院全面工作，領導本院檢察工作，管理本院行政事務?！逼鋵?，早在2015年的“意見”對此已予以明確：“上級人民檢察院對下級人民檢察院司法辦案工作的指令，應當由檢察長決定或由檢察委員會討論決定，以人民檢察院的名義作出?！币虼?，“上命下從”不是上級任何一個職能部門、任一檢察官都可以對下級相應的部門或檢察官發(fā)號施令。上級檢察院業(yè)務部門可以對下級檢察院對口部門的工作進行業(yè)務指導、開展培訓和考評，但不能繞過本院檢察長或者檢察委員會而直接對下級檢察院的業(yè)務部門發(fā)布指示或下達命令，否則即有違“上命下從”原則，并侵犯了下級檢察院檢察長的統(tǒng)一領導權，因為每個檢察院都是在檢察長領導下的獨立行使檢察權的法定主體。因此，“檢察一體應以各級人民檢察院依法獨立行使檢察權為基礎，增強檢察工作整體上的一體化，不能片面強化上下級檢察機關內(nèi)設機構或部門之間的一體化”①孫謙：《中國特色社會主義檢察制度》，中國檢察出版社2009年版，第230頁。。下級檢察業(yè)務部門或檢察官對于上級檢察業(yè)務部門及其領導的指令并無服從的義務。

四、結 語

檢察官的行政官員屬性以及檢察機關上下級之間的領導關系，決定了其內(nèi)部職權行使應當遵循行政權的運行邏輯，其典型表現(xiàn)是首長負責制下的“上命下從”領導模式。但是，檢察官并非一般的行政官僚，是一種特殊行政官員或曰特殊的公務員，因為其兼具司法官的屬性，對案件事實、法律適用行使一定的判斷權，因此檢察權的運行還應當符合司法權的規(guī)律和特點，即檢察官辦案的親歷性和獨立性。如果說行政權偏重于對效率的追求，那么司法權更加強調公正的價值。而公正的前提是獨立，沒有獨立就沒有公正。當前正在深入推進的司法責任制改革，就是要發(fā)揮獨任檢察官和檢察官辦案組的作用，真正實現(xiàn)“辦案者決定、決定者負責”。為此，檢察官的辦案主體地位和行使職權的獨立性應得到較為充分的保障?！吧厦聫摹迸c檢察官獨立辦案之間往往呈現(xiàn)出一種此消彼長的關系，為了保障司法責任制的落實，必須從實體上和程序上規(guī)范檢察長和檢察上級指令權的行使，明確檢察官法定義務、客觀義務、內(nèi)心確信等均可構成“上命下從”適用的阻卻事由，并通過書面化的指令、附理由的指令等程序要求，為“上命下從”設置一定的邊界，從而為檢察官依法獨立辦案預留一定的制度空間。同時對檢察長和檢察上級行使職務收取權、職務移轉權的啟動條件、適用情形、方式、申請和異議等事項予以明確，防止檢察長和檢察上級濫用該項權力隨意褫奪那些正直無私、“不聽招呼”的檢察官在職權范圍內(nèi)依法獨立辦案的權力。隨著國家監(jiān)察體制改革中檢察機關反貪反瀆偵查職能和人員轉隸的完成，審查逮捕、審查起訴等帶有司法屬性的職能在檢察院整體工作格局中日漸突出，構成了檢察權的核心內(nèi)容。因此，作為未來檢察工作改革的方向，在檢察權行使方式上應當更加強調司法屬性，淡化其行政屬性，以保障檢察官個體能夠成為獨立的辦案單元，真正做到“有職有權”，而不只是為檢察長的決定進行“背書”，或者淪為受檢察長操縱的“木偶人”。同時對檢察長行使職務收取權、職務移轉權的啟動條件、適用情形、方式、申請和異議等事項予以明確，防止檢察長和檢察上級濫用該權力隨意褫奪那些正直無私、“不聽招呼”的檢察官依法獨立辦案的權力。