鄭 戈

《法律東方主義》的問題意識來自作者絡德睦本人在美國一所大學講授“中國法”課程和從事“中國法”研究的經(jīng)歷。不止一次，在聽說他的專業(yè)領域之后，有人會問：“存在中國法這種東西嗎？”這個問題有幾層含義：第一，在最淺薄的意義上，提問的人可能會想：作為一個缺乏司法獨立和三權分立等法治基本要素的國家，中國有真正意義上的現(xiàn)代法律體系嗎？美國著名中國法專家陸思禮（Stanley Lubman）就曾寫過一篇題為“在中國尋找法律”的文章，其基本觀點就是，即使說中國有法律，也需要費很大勁才能找到。第二，中國有自己固有的和獨特的法律嗎？如果中國的現(xiàn)代法律體系完全繼受自西方國家，尤其是大陸法系國家，那么還有必要專門去研究“中國法”嗎？要知道絕大多數(shù)美國法學院連羅馬法、德國法、法國法這樣的課程都不會開設，那么有什么必要在一所美國法學院講授作為移植品種的中國法呢？第三，當然，有些法律繼受國家，比如日本，在全面移植了來自歐陸（尤其是德國）的法律制度之后，又努力使之與本國的文化傳統(tǒng)和社會環(huán)境相適應，在大陸法系中成為獨具一格的品種，但中國對西方法律的態(tài)度直到今天還是模棱兩可，甚至在是否需要發(fā)展出具有獨立品格的、自治的法律系統(tǒng)這個基礎問題上還爭論不休，以至于另一位中國法專家明克勝專門寫了一篇題為“中國轉向敵視法律”的文章，質(zhì)疑中國建設法治社會的誠意。在這種情況下，在美國研究中國法的意義顯然遠不如研究中國政治。這些問題都是如此根本，如此挑戰(zhàn)著西方的中國法研究者的存在意義，為此，絡德睦專門寫了這本書來加以回答。

本書的內(nèi)容基本可以分為批判和建設兩個部分。在批判部分，絡德睦追溯了這些當代疑問的歷史根源。在歐洲人率先展開“地理大發(fā)現(xiàn)”和工業(yè)化進程之前，乃至一直到他們有能力展開帝國主義擴張之前，他們對中國的想象都是非常美好的。但到了18、19世紀，“東方專制主義”的政治想象就開始占據(jù)主流，從孟德斯鳩到黑格爾，一系列重要的歐洲思想家都開始把中國描述為完全不同于、而且遠遠落后于西歐各國的文明體系。這種轉變在思想史的層面得不到解釋，其背后的原因其實很簡單，就是歐洲和中國實力對比的變化以及歐洲殖民主義進程的展開。當然，為了體現(xiàn)歐洲在“文明程度”而不僅僅是物質(zhì)實力上的優(yōu)越性，殖民主義者往往給侵略和殖民披上一層法治的外衣，并順帶歸咎于被殖民者。

絡德睦在本書中所舉的主要例子是“美國駐華法院”。他一方面講述了美國把中國作為一個聯(lián)邦司法管轄區(qū)、在中國設立“美國駐華法院”以行使治外法權的歷史，分析了這種殖民主義活動對中國主權造成的損害，另一方面又分析這種以強力來輸出“法治”的做法對美國法治本身的敗壞。這個法院對在華美國人、被美國殖民的菲律賓的美國（屬民）乃至（在某些案件中）從未涉足中國的美國人行使司法管轄權，其裁判標準則包括美國獨立之前的英國普通法、一般性國會立法、哥倫比亞特區(qū)市政法典以及阿拉斯加領地法典（包括其中在阿拉斯加已經(jīng)被廢除的部分）?！拔ㄒ徊辉诿绹v華法院適用的聯(lián)邦法就是美國憲法?！痹诿绹v華法院受審的美國刑事案件被告不享有美國憲法所保障的一些基本權利，包括要求陪審團審判的權利。實際上，殖民主義的話語體系不僅損害了“東方國家”的主權、領土完整和文化傳統(tǒng)，也損害著殖民帝國自身的憲法原則和公民權利。比如，把東方視為“白人的負擔”這樣的東方主義思路也固化著美國國內(nèi)的種族主義，使黑人等少數(shù)族群同樣被視為“白人的負擔”，其中雖然蘊涵著幫助和教化的道德義務，但更多地體現(xiàn)著一種居高臨下的蔑視姿態(tài)。

由此可見，絡德睦所描繪的法律東方主義有兩副面孔，一面是對作為“他者”的東方的人為建構，另一面是“西方”自身的主體性建構，這兩幅面孔的對映既導致了對東方的簡單化理解、對東方內(nèi)在復雜性和文明傳統(tǒng)的壓制和消解，又導致了西方自我理解的扭曲和極端化。當中國人把這種“東方主義”鏡像內(nèi)化為理解自身的視角的時候，同樣導致了自我否定和缺乏對西方的深入理解之下的全盤西化。

在建設性的部分，《法律東方主義》一書的精彩之處在于成功地應用了伽達默爾所言的“視域融合”式闡釋方法，即，用中國視角觀察美國，同時又用美國視角觀察中國，在兩種視角的交匯處找到一些有助于理解兩種不同法律制度的一般性因素。這種方法的意義和潛力在第三章“講述公司與家族的故事”中展現(xiàn)得最為淋漓盡致。

絡德睦認為，“中國親屬法在歷史上發(fā)揮了現(xiàn)代公司法在當下所發(fā)揮的許多功能”（該書第63頁），其中包括現(xiàn)代公司法最核心的功能，即所有權與管理權的分離和管理者的信義義務。一個家族財產(chǎn)的所有者包括死去的成員、在世的成員以及未出生的成員，而管理者則是在世的家長。管理者一方面要確保祖先香火不絕，祭祀不斷（祭祀公業(yè)），另一方面又要考慮家族的未來發(fā)展、子孫教育（宗親會、“教育基金”），他和整個家族的關系非常類似于信托制度中受托人與受益人之間的關系。在社會主義中國，“單位”在很長一段時間充當著家族的替代物，照管個人的生老病死，成為“倫理經(jīng)濟”中的基礎主體。反觀美國，公司法在很大程度上也體現(xiàn)著親屬法的特制，比如公司的人格化、管理者對股東負有的信義義務、體現(xiàn)父權主義的“強制披露條款”等等。如果我們放棄對法律教義的執(zhí)著，就會發(fā)現(xiàn)，在功能主義的意義上，親屬法和公司法有很大的相似性，在很多時候可以相互進行功能替代。

用公司法原理來解釋中國傳統(tǒng)中的宗祠制度以及用中國的宗祠制度原理去重新審視當代美國的公司法，有助于使我們看到經(jīng)濟組織的社會、文化功能以及家庭、社會組織的經(jīng)濟功能，豐富我們對法律本身的理解。有中國學者指出了宗祠和公司在兩種文化傳統(tǒng)和社會結構中的根源，認為兩者沒有任何可比性，從而否定了絡德睦此種研究的意義。 這種批評看似有理，但卻無視了以下幾個結構性的因素。首先，在1492年哥倫布發(fā)現(xiàn)“新大陸”之前，世界是由若干個互相沒有頻繁往來的中心構成的，每個中心所代表的政治、經(jīng)濟和文化體系都自成一體，各有其內(nèi)在的機理和邏輯。但自此以后漸次展開的全球化進程卻使得跨體系的沖突、比較和相互借鑒變得不可避免?？梢哉f，比較主義是全球化必然帶來的知識效應，而比較必然要求將某些制度或文化要素適當剝離出它的本土根源，進行功能主義層面的比對。其次，正像西方的公司制度已經(jīng)遠離了它的教會法根源，中國的婚姻家庭制度也已經(jīng)被改造得完全不同于它在傳統(tǒng)社會的樣子，在有些方面，我們的歷史并不比外國離我們更近。對于必須回應當代問題的法律而言，通過參照外國經(jīng)驗來理解本國歷史形成的，但其歷史已經(jīng)無法正當化其當下存在意義的規(guī)則模式，是一項十分有意義的工作。最后，在如今這個功能分化的社會，將家庭、社會、文化、法律、政治熔于一爐的整合機制已經(jīng)不存在了。即使在尚未充分實現(xiàn)現(xiàn)代化的中國，法律也獲得了相對于其他社會系統(tǒng)的一定程度的自治性。硬要強調(diào)某種中國法律元素的文化根源，反倒對今天的現(xiàn)實缺乏解釋力。我們可以批評絡德睦在應用交互視角來進行法律比較時做得還不夠細致和深入，但不能全盤否定他從事的這項工作的意義。

在今天的中國，存在普遍主義和特殊主義兩種關于中國政治未來的想象，這兩種想象給中國法律的未來安頓了不同的位置。在普遍主義的想象中，西方的今天就是中國的未來，中國轉型時期的特殊制度實踐都是暫時的和過渡性的，“摸著石頭過河”的改革思路有一個不得不承認的目標，那就是河的對岸只能是現(xiàn)代的，也就是西方式的制度文明。法治在中國實現(xiàn)之日，就是“中國特色”被消解之時。在特殊主義的想象中，為了保持中華文明的主體性，避免中國不自覺地“中了西方的圈套”，在全球競爭和分工體系中永遠處于劣勢，就需要發(fā)展出一套具有中國特色的制度文化，其中的法律制度必須是中國所特有。但我們應該走出這種意識形態(tài)上的二元論和由此導致的認知閉合，以文化自覺為立身之本，以開放務實為改革思路，既認識到西方法律傳統(tǒng)背后的政治、經(jīng)濟含義，又避免陷入固步自封的陷阱。無論是對西方人看待中國時的“東方主義”偏見視而不見，還是看到了這種偏見之后“以偏對偏”地形成“西方主義”偏見，都是缺乏主體意識和文化自覺的體現(xiàn)。由于《法律東方主義》一書的預設讀者是美國人，而對中國的東方主義偏見在美國人中比較普遍，所以它首先是一部糾偏式的著作。其中包含的通過換位思考和對話來形成既超越東方，也超越西方的新的知識乃至新的制度模式的思路，并未得到充分展開，但其潛質(zhì)已經(jīng)若隱若現(xiàn)。這是本書對中國讀者所具有的最大意義。